经济法案例论文范文

导语：如何才能写好一篇经济法案例论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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在经济法教学中运用情境式教学法，即创设具体生动的场景，让学生身临其境，使其自觉地强化自己的法律职业者角色，调动其思维，使他们从整体上理解和运用法律，去思考、解决问题。这样，学生能够“学以致用”，同时也能够强化记忆。在教学中，通过模拟法庭、模拟合同谈判、模拟教学和小组演示等方式，使学生掌握实践技巧。模拟的目的主要是让学生参与其中，培养学生分析问题、解决问题的能力。这其中，教师的引导作用非常必要。下面具体论述一下模拟法庭。随着经济的发展，越来越看重人的实践能力，而在当今许多课程中普遍存在着理论与实践脱节的问题。努力培养学生的实践能力，是当今教育的重要目标。在经济法课堂上试着进行模拟法庭的课堂教学，正是拉近与现实的距离。任课教师提前公布有关案例，让学生自愿参加，让学生自己组建模拟法庭，设立由3人组成合议庭（其中一人是审判长），其余学生为法庭成员；要有双方当事人及人、观众等。学生们积极准备与案情有关的材料，做好开庭的准备。学生们准备好收集的证据、诉状、答辩状和词。教师要及时抽查学生的准备情况，只有准备得非常充分，开庭才能顺利进行，教学才能取得预期效果。教师不担任法庭的任何角色，仅仅是指导。一切准备好以后，模拟开庭。请法院的有实际经验的法官或律师进行场外指导。从实践来看，学生们模拟这些角色非常有积极性，事先做了许多准备，尽管刚开始有些紧张，但很快就进入角色，从法庭调查到最终的当庭审判每一个环节，学生们都兴趣盎然，都对知识充满了渴望。有的学生以此为契机，开始专研经济法，探讨深一层次的问题。当然，进行模拟法庭教学，不能仅仅局限在课堂上，还应走向社会。如学习完《合同法》，学生们就应该试着拟一份用工合同、房屋租赁合同。学习完《消费者权益保护法》，就应该让学生讲一下自己或家人消费过程中遇到的权益受损害情况，思考应当如何解决。

二、案例教学法

经济法是一门实用性和现实性都很强的学科，各种法规、条例学起来空洞、乏味，但其内容如果结合社会热点，学生学起来就会容易得多。案例教学是经济法教学中常用的教学手段，基本上贯穿于经济法教学的始终。案例教学法（case－basedteaching），是一种以案例为基础的教学法。教师于教学中扮演着设计者和激励者的角色，鼓励学生积极参与讨论，是一种相当有效的教学模式。案例教学法起源于1920年，由美国哈佛商学院所倡导，当时是采取一种很独特的案例型式的教学，这些案例都是来自于商业管理的真实情境或事件，透过此种方式，有助于培养和发展学生主动参与课堂讨论，实施之后，颇具绩效。

（一）案例教学法的优势

1．调动学生学习积极性

在经济法教授的过程中，发现各种条例有许多，学生根本记不住，也没法记。如何在短时间内记住更多的经济方面的法律条例，那就是通过案例。通过身边的例子，学生非常有兴趣，而且他们觉得自己也许也会碰着类似的事情，所以用心听，努力理解、分析、记忆。有许多案例，学生积极查找资料，互相争论、比较。这些都可以调动学生学习法律知识的积极性。

2．有利于学生提高实践能力

案例所描述的事件基本上都是真实的，这就决定了案例教学可以使学生身临其境，学生在校园里就能接触到专业有关的实际问题，促使其理论向实践的转换。下次遇到类似的问题，也能迎刃而解。

（二）应注意的事项

1．对教学案例的选用要具有代表性、时效性

同时还应当注意所选案例的难易程度。案例只有具有代表性，运用恰到好处，才能很好地说明经济法规，才有利于学生掌握经济学原理。另外，由于经济发展月新日异，经济法规不断变化发展，案例的选取也必须具有时效性。最后，案例应难易适中，毕竟大学生尚未涉世，有一些东西似懂非懂，因而以他们能理解、接收为度。

2．案例应紧紧围绕理论知识

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关键词：管理学 案例教学 高职院校

中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1673-9795（2013）08（a）-0122-01

高职院校开设的管理类专业具有很强的应用性和实践性，近几年，高职在管理学教学中引入多种新的教学方法，如项目教学、情景模拟等等，这其中，案例教学法不失为一种更有效的教学方法，管理学案例教学能够通过对案例的阅读与分析帮助学生丰富关于各行业的背景知识，对于提高管理学课程的针对性和实践性起着举足轻重的作用，成为管理类专业不可缺少的教学内容并在各高校管理学科教学中得到广泛运用。但这种教学方法中还存在诸多问题，教学效果并不令人满意，因此想要解决案例教学方法中存在的问题，就需要管理学教师不断积极地研究新对策，总结教学经验，改变传统教学观念，更好地发挥案例教学法的效用。

1 管理学案例教学的作用

培养应用型人才是高职院校人才培养的目标，而案例教学法采取以人为本的教学理念，运用理论知识与实践技能相结合，以培养应用型人才为根本教学方法。案例教学可使学生充当主角，学生变被动接受为主动参与，通过解决实际案件的实践来学习管理学的知识和技能，大大培养了学生持续学习的能力、激发了学习热情和积极性，有利于丰富学生的管理知识和提高运用所学知识技能的应用能力，以达到分析和解决实际问题的目的。案例教学可使学生在案例讨论与求解过程中培养良好的沟通能力与协作精神。案例教学可使教师在课堂讨论中更准确地发现学生学习当中存在的问题，从而收集到大量感性材料，使教师勤于思考并及时发现自身教学中存在的不足，不断完善教学体系，创新课程内容，真正实现教学相长。

2 高职管理学案例教学存在的问题

2.1 案例资源缺乏

管理学案例教学的资源供应量不足，质量不高，尤其是用于高职管理类专业的具有针对性和实践性的案例较少，案例陈旧，缺乏一定代表性、典型性，跟不上时代要求，不能反映当前国际经济管理水平实际情况，起不到指导实践的作用。其次，多数采用的案例是由国外的管理学教材中摘取，我国的文化、政治、经济与法律环境与国外不同，因此，采用的案例缺乏反映当代中国企业管理的实际。

2.2 学生学习基础较弱

高职院校学生大部分来自应届高中或职专，相对本科院校的学生，他们学习基础较为薄弱，大多对学习缺乏兴趣和自信心以及良好的学习习惯，学习态度消极，对理论知识的接受与理解能力不强。学习过程中多数学生无法扎实掌握基本理论知识，面对问题时更缺少独立思考能力，无法参与课堂谈论，即便讨论也不是全面的，达不到案例教学的效果。学生学习态度以及对案例教学的重视程度、课堂讨论的参与度均会影响案例教学的质量。

2.3 案例教学方法不当

教师在案例教学过程中习惯于在课上唱主角，不给学生发挥主观能动性机会，学生变成听众，不愿表达自己的观点，并表现出消极被动的学习态度，课堂气氛不活跃。然而有的教师让学生全程分析和讨论，却不给予任何提示，也不对讨论结果进行归纳总结，虽锻炼了学生独立思考与创造性思维能力，但却容易使学生误入歧途。另外，有的教师使用的案例是从国外的管理学教材中摘取的，与国内文化、制度、理念的差异，使学生难以理解和接受，所以对相关原理的理解较为片面，主动参与案例讨论的积极性就不高。若案例过于简单，学生一看便知，降低了教学要求，这些无疑与高职教育培养复合型应用人才的目标背道而驰。

3 完善管理学案例教学体系的思路与路径选择

3.1 完善管理学案例库建设

案例是案例教学的核心，教学案例的编写与收集是搞好案例教学的前提和保障。教师应加强对案例的研究与编选，在选择案例时，应根据教学目标的需要和学生发展特点来选择具备普遍意义或能反映事物共性的事例作为案例，更有利于学生们归纳和推理，能使学生从中总结出普遍规律。教师课堂教学上应不断更换、补充新鲜的案例，才能确保案例的时效性，利于教师课堂上的引导。为提高案例教学水平，管理学教育工作者可编写适合我国管理学案例教学的高质量案例库，案例内容与素材要与时俱进，能够反映当代中国企业管理的实际，能起指导实践的作用。

3.2 培养学生学习兴趣，提高课堂讨论参与度

由于高职学生的学习基础较为薄弱，因此，教师在案例的选择过程中要考虑到案例的内容是否能充分体现管理学的复杂性与变动性，能够使不同学习水平的学生都参与到案例讨论中来，在案例讨论与辩论过程中，积极思考、各抒己见，从而发挥学生的主观能动性，进一步培养和提高学生口头表达、沟通与分析解决问题的能力。教师应营造轻松的课堂讨论环境和氛围，使案例教学更具趣味性，逐步培养学生的学习自信心和乐于探索研究、勤于学习的良好习惯与态度。

3.3 转变传统教学理念

高职教师，应转变传统的灌输式教学方法，采取与学生、社会需求相结合的、以实践为导向的新型教学方法。教学过程中，教师应扮演“导演”的角色，让学生充当“演员”的角色，课堂讨论中因势利导，调动学生参与讨论的积极性，让学生充分发表自己的观点，发挥潜能，鼓励不同观点的争辩，进而激发学生的学习探索热情。另外，案例教学可适当采用多媒体教学，让学生通过视听来接受教师传递的信息，增强信息传输的有效性，增加案例教学的乐趣。在案例的选择过程中应注意案例的难易度和学生的接受程度，以免降低教学要求和学生对案例的参与度。案例讨论结束后，教师应通过总结来帮助学生思考问题，使学生调整思路，理解理论知识，能举一反三将所学理论知识付诸实践。另一方面，教师应深入企业实际管理活动中进行顶岗锻炼，找寻管理活动中存在的问题，对管理有更为直观的认识，更好地将理论知识与实践经验相结合，提升教学水平。

4 结语

管理学案例教学法要取得好的教学效果，就要针对目前教学中存在的种种问题，不断研究新对策、挖掘新方法。案例教学过程中，教师应通过精选案例、控制课堂讨论气氛、认真归纳总结、提高自身教学水平等方面的努力使教学效果进一步提高。我们希望，管理学案例教学随着社会发展和对学生专业知识技能要求的提高而不断改革与创新，促进管理学科的不断发展，为社会培养更多符合社会需求的优秀管理人才。

参考文献

[1] 张丽，贾敬全.完善管理学案例教学的思考[J].淮北职业技术学院学报，2009（1）：115-117.

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关键词 国际经济法 案例教学法 教学方法

中图分类号：G424 文献标识码：A

Study on Case Teaching Method of International Economic Law

ZENG Wei

（Guizhou Minzu University， Guiyang， Guizhou 550025）Abstract In the case of teaching， teachers should carefully select typical cases and the use a variety of teaching methods. Through the analysis and discussion of actual cases， case teaching method can promote students to understand legal theory， spirit and principles of the law， enrich students' theoretical knowledge and improve students to analyze problems and problem-solving ability of practice.

Key words international economic law； case teaching method； teaching method

所谓案例教学，是指通过教师的指导，学生在思考、分析和讨论案例的的基础上，对相关问题作出结论，进而学习和掌握案例中的法律精神和法律规范，并提高分析问题和解决问题能力的一种教学活动过程，也是理论与实践之间的桥梁。法学教育具有浓厚的“实践性”，没有实践的教学只是纸上谈兵，没有任何实际意义。究其原因，首先，法学教育的最终目的就是实践，学生学习法律是为了实践；其次，只有在实践中才能发现各种形形的问题，并在实践中解决问题，法律的生命就在于实践。总之，案例教学是法学教育中必不可少的一个重要环节。在经济全球化的今天，各种跨国经济往来日益频繁，由此而发生的争议不仅数量上非常庞大，而且种类也各异，这一切无疑增加了国际经济法教学的难度。因此，如何在教学中将国际经济法的理论与案例有机结合起来，培养学生的综合素质和创新精神，具有重要的现实意义。

1 案例教学法的起源与发展

其实，案例教学在法学教育中的应用源远流长，众所周知，案例法在英美法系国家具有重要的作用并具有优先适用的地位，自然，案例法的学习与研究是这些国家法学教育的重要环节。

哈佛大学法学院院长朗德尔早在1870年就已经将案例引入法学教育，并大力推广这种新颖的教学方法。与教师讲授与学生被动听课的传统教学模式不同，案例教学法采用的是苏格拉底式讨论问题的方法来进行教学。在案例教学中，教师往往不会去阐述概念或定义的含义，教学的重点是教师通过指导学生分析案例，使学生在讨论过程中熟悉和掌握法律的理论与精神，达到提高学生法律理论水平，解决实际法律问题能力的教学目标。在案例教学过程中，通常是教师预先根据教学计划有意识地收集和整理相关的案件资料，学生在熟悉案件资料的基础上，根据自己已经掌握的法律理论知识对该案例进行详细的分析，提出自己的见解，并作出结论。在课堂上，授课教师采用苏格拉底式教学方法，针对案件的基本事实，通过变换假设条件，提出一系列与案件有关的问题供学生分析和讨论，通过这一过程，学生在老师的指导下发现和理解案例中蕴含的法律理念和法律规范，并提高理论思维能力和实际解决问题的能力。①案例教学法成了近代一百多年来，美国乃至整个英美法系国家法尽管大陆法系国家以成文法为主，但由于社会关系的复杂多变，以致有时滞后于社会的发展而难以满足现实的需要，因此，现在许多大陆法系国家也日益重视案例的编纂与研究。

案例教学在我国现阶段的法学教育中也必不可少，因为在我国实施依法治国方略和加入世界贸易组织，以及实行统一的司法考试制度的新形势下，我国高等法学教育面临了全所未有的新挑战。在这种环境下唯有通过改革法学教育的方式方法，重视案例教学法在法学教育中的作用，才可能真正提高我国法学教育质量，培养既掌握丰富理论知识同时具有较强实践能力的高素质法律专业人才。

2 国际经济法教学案例甄选的标准

案例是案例教学中必不可少的素材，可以说案例教学的质量很大程度上取决于案例的甄选是否恰当。②在挑选国际经济法案例时，一般必须遵循如下三个方面的原则。

2.1 结论的不确定性

挑选的案例的结论应具有不确定性，换言之，在案例教学中，如果案例的结论显而易见，那么这样的哪里对于教学没有太多的意义，因为这样的案例无法达到启发学生的教学目的。作为教学的案例，不应该局限于一个唯一的正确答案，当然一些经典案例，总会隐含着业界所共同认可的一些行动或对策，但这些行动或对策只对学生起某种提示或引导作用。总之，教师在甄选和制作教学案例时，应该根据教学的需要有意识地修改案件的案情，使得该案例具有可讨论性，避免限制学生从多角度分析案情。案例结论的多元化可以让学生根据条件变化的不同情况，探寻解决案件的不同方法，并在比较这些方法的基础上寻找更佳和更有效的解决手段。③

2.2 案例的典型性

案例的典型性是指在案例教学中的案件事实与拟讨论的法律法规之间存在较强的对应性，通过对案例的分析和探讨，能够较清楚的诠释某个或某些法律规则的意涵。与传统的课堂讲授模式不同，案例教学不仅要达到传授理论知识的目的，还要开发学生的动手能力，培养和提高学生分析和解决实际问题的能力。为此目的，在选择案例教学素材的时候，教师必须保证所挑选的案例既具有国际经济法理论价值，同时兼具国际经济法实践意义。只有同时具备这两个条件的案例，才能够达到促进学生理解和掌握国际经济法律知识的目的。因此，教师只有在吃透教材、准确把握教学重点和难点的基础上，才可能会挑选出具有代表性的案例，通过指导学生分析典型案例，并举一反三，使学生真正掌握相关的法律知识理论，并能够熟练的使用该理论来分析与解决实际问题。

2.3 案例的针对性

所谓案例的针对性，是指不能脱离当前的教学实际来挑选案例，案例的选择必须以教学为中心，并为教学的需要服务。因此，针对性要求教师在挑选案例时，必须考虑案例在内容上是否与课堂讲授内容相契合。这样，通过讨论这些案例，学生对于某些抽象的理论的理解就可能更为深入和透彻，也使得教学活动更为生动和活泼，激发学生的学习热情，促进学生利用所学过的理论知识分析和解决案例中所涉及的问题，从而达到提高学生分析问题和解决问题能力的教学目的。众所周知，国际经济法既包含国际法也包含国内法，其庞杂的体系与繁多的内容往往让学生望而生畏，如何在有限的授课时间里让学生真正掌握国际经济法知识，这要求教师所挑选的案例必须紧密结合拟讲授的理论知识，换言之，教师应该对原始的案件资料进行加工，剔除案情中与课堂教学无关的信息，不必面面俱到，尽量使学生花费最少的时间就能掌握案例的基本情况，当然，对于与理论教学紧密相关的信息必须要充分交代清楚。

3 国际经济法案例教学法的具体实施

3.1 充分的课前准备

案例教学首先要求学生了解案例的整个背景及发展情况，这是教学顺利进行的前提。教师在选择合适的教学案例并进行适当加工后，应该把相关资料分发给学生，以便学生预习和准备。与此同时，根据案例资料的具体情况，教师还可以提供相关的国际经济法条约、国际惯例、国内法规定以及其他的参考资料，以帮助学生理解和分析相关案例。学生一方面要认真预习课本，另一方面要仔细研读相关资料，在此基础上，总结案例所涉及的主要问题，提炼案例涉及问题的主要观点与依据，为课堂讨论、回答问题或阐述自己的观点、立场作积极准备。这样，学生在正式课堂教学之前就可以了解案例教学的基本理念、目的和步骤，推动学生积极主动参与整个教学过程，达到事半功倍的效果。

3.2 教学手段的多样化

要达到良好的教学效果，在实施案例教学法时，教师应该采取各种教学方法，而不是局限于某一种教学手段，亦即案例教学法与讲授教学法应该有机地结合起来，而不是偏重其中某一种。教学手段的多样化，首先是采用多媒体工具来进行案例的教学与讲解。在现代化教学中，多媒体是一种常见的教学手段，使用多媒体教学具有信息量大、效率高、形式活泼等优点。④通过多媒体教学，不仅会使原本艰难的教学活动充满了魅力，而且学生和教师的互动也会更具可操作性，互动的形式和内容也会更加丰富立体。其次是在教学过程中采用分组讨论的方式。在学生已经作好充分准备的情况下，适当地把学生分成不同的小组，在充分讨论的基础上，再由各个小组的代表做最后的陈述。总之，应该综合采取多种教学方法与手段，充分调动学生学习的积极性和参与性，发挥学生在教学活动中的主体作用，培养学生的组织能力和创造能力。⑤

3.3 案例实践理论化

案例实践理论化是案例教学法中的最后环节，也是尤为重要的环节。经过前期基础理论知识的学习、相关案例资料的准备与消化，以及充分的课堂讨论之后，学生已经熟练掌握相关的基本理论知识和案例的基本情况，在此基础上，授课教师应根据教学中学生的分析过程和结论，对其表现进行总结和评价，不仅要纠正学生可能存在的错误，而且要分析其发生错误的原因，还要将课堂教学中所讨论的案例内容加以理论化，尤其要注意告知学生通过怎样的理论分析过程得到最终的案件结果，深化学生的理性认识。这一过程，不仅可以纠正学生错误的认识或理解，还可以培养学生养成反思的习惯、提升反思能力，而且也是对案例所涉及的国际经济法知识进行一次系统化的梳理。对于重要的具有典型意义的国际经济法教学案例，教师可提供相应格式规范，要求学生在课后撰写案例分析报告或小论文，以书面形式对案例进行分析和总结，以培养学生的逻辑思维和书面表达能力，另一方面，也有利于教师能更好地了解还需要在哪些方面加强案例教学。⑥

注释

① 祁建平.论法学创新素质教育中的苏格拉底教学法.四川教育学院学报，2006（1）：60.

② 肖天乐.《国际经济法学》案例教学探析.河南教育，2011（12）：24.

③ 党伟.国际贸易法案例教学中的案例选用.航海教育研究，2008（2）：67.

④ 伍艳.国际经济法教学方法初探.甘肃农业，2011（12）：47.

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论文摘要：国际经济法研究生教育质量的提高是一项系统工程，其中课程设置是研究生培养工作的首要环节，要合理设置课程，构建科学的研究生课程体系。目前我国国际经济法研究生课程设置结构不合理，学期分布不平衡，没有针对性，公共课与专业课比例失衡，忽视学生科研和实践能力的培养。针对出现的问题提出改革我国国际经济法专业研究生课程设置的几点建议。

一、目前我国国际经济法课程设置的现状

从各院校法学院国际经济法研究生的培养计划中可以看出，大多数的研究生教育课程体系结构与本科基本一样，总学分为30多学分，由必修课、选修课和公共课程组成，必修课和选修课中的专业课几乎各占其一半以上的学分，必修课和选修课的学分各占总学分的大约六分之一，而公共课所占比例都高于必修课和选修课所占学分的比例。以中国人民大学法学院和北京大学法学院为例，国际经济法研究生课程设置大体与上述统计一致，设置了体现学院特色的“国际法专题研究”、“国际经济法与国际私法专题研究”、“国际知识产权与技术转让专题研究”、“国际经济法与国际私法原著研读”、“国际货物运输法律与实务”、“国际投资与技术贸易法律规则与实务”、“公司财务与法律”和“ 国际商事仲裁法”等相关课程；北京大学法学院国际经济法专业的课程设置则将国际经济法课程设置包含在国际法当中，没做细小的划分。华北电力大学国际经济法专业的课程设置表由学位课、必修环节和选修课三大部分构成，其中学位课包括公共课、学科基础课、学科专业课。从课程分布来看，国际经济法专业研究生一年级上学期开设了“国际贸易法专题”、“国际投资与金融法专题”、“国际法专题”和“国际经济争端解决研究”，下学期开设了“法律实务专题”、“专题课程”和“法学经典文献选读”等相关课程。二年级几乎不设任何的专业课程，主要由学生自己支配，撰写个人的毕业论文。

从以上各院校国际经济法专业研究生的课程设置来看，大体存在以下特点：各院校基本上是按照教学大纲上的教学要求来进行课程设置；对国际经济法细小专业的划分涉及不深；某些院校在学生研一阶段的课程设置密集，实践课设置稀疏等。

二、国际经济法研究生课程设置存在的主要问题

任何学科的课程设置都是为实现教学目的服务的，国际经济法也不例外。但目前我国的国际经济法专业的研究生课程设置与当前的社会发展需要存在严重的脱节，这一点从研究生毕业时的就业状况就可以看出。本专业学生就业时为何屡遭闭门羹，经过高层次的研究生教育阶段学到的知识为何到了社会上却惨遇死穴·以下从多方面探讨国际经济法专业研究生课程设置存在的问题。

1.国际经济法课程体系不合理

国际经济法法学研究生课程一般分为公共必修课程、专业必修课程和选修课程，总学分为30多分。其中英语、政治等公共课课时较多，都超过了专业课所占学时，这样学生就把大量的时间花在了与本专业无关的理论知识的学习上。公共课与专业课设置比例失调是该专业课程体系的明显缺陷，公共课上学生哈欠连连，甚至逃课也是经常出现的现象，长此以往这种潜在的厌学情绪会影响到学生们对专业课的学习。培养单位为了按时完成培养计划，普遍采用减少专业课程门数和内容等方式，导致专业课程数量不足，学分要求相对偏低，不利于研究生宽广深厚专业基础的形成。[1]

以华北电力大学研究生院课程设置为例，包括国际经济法在内，所有的法学课程都必须在研一阶段全部修完，这样就大大增加了在研一阶段法学研究生的课程压力，学生就会为了修满学分而上课，日甚一日的学习疲惫状态影响了学生们的学习质量。其他很多两年制院校的研究生一年级的教学大纲上排满了学生的课程，二年级几乎不设任何课程；三年制的很多院校也是如此，研究生一年级的课程很多，任务很重，二年级大量递减，三年级的课程几乎为零。这样的课程设置安排似乎是留出充足的时间为国际经济法研究生将来的就业做好准备，但从整体看来这样的课程安排其实是值得商榷的。

2.国际经济法课程内容沿袭本科阶段

国际经济法学研究生阶段的某些课程沿袭本科阶段的课程设置，课程的难易程度没有做明显的区分。以华北电力大学为例，国际经济法专业的研究生在研一上学期选过一门“行政法与行政诉讼法”课程，但这门课程几乎所有法学专业的学生在本科阶段都已学过，此课程也并没有对本科阶段学到的知识做深层次的挖掘，知识水平并没有得到提高。正如谢安邦教授所说，“研究生教育部分课程内容的高深层级性只是体现在对本科生课程内容在横向层面上作平面式的扩展上，而并没有凸显研究生教育在课程内容上的要求和特色”。[2]

3.国际经济法专业课程划分不够细致

一所院校中专业同为国际经济法的研究生有很多，但是从各院校为其设定的培养方案来看，他们的选定课程几乎是一样的。虽然同为此专业的学生，但在国际经济法具体领域当中每个学生对其关注度和兴趣是不一样的，有的喜欢国际金融，有的偏爱国际贸易，通过学习每位学生应该都有一个所擅长和热衷的细小领域。但有些培养单位却硬性地为同一专业的学生设置相同的课程，忽视学生的个体性和创造性，培养方案没有因地制宜、因人而异，主要表现为课程设置体系中学生的任选课程严重不足，对其进行学分限制。“任选”即意味着学生可以根据自己的兴趣爱好选择自己喜欢的课程，这些任选课程的设置是与学生的专业相联系的，虽然是同一专业，但是更应该关注学生个性特征的培养。

4.实践性课程太少，忽视学生实务能力培养

国际经济法是一门实践性很强的学科，除了涵盖基本的法学理论知识以外，对实务性问题的研究要求也很高。以国际贸易为例，跟单信用证是国际贸易活动中常见的结算方式，通过教学要让学生知道如何草拟一份国际货物买卖合同以及熟悉跟单信用证的结算流程等相关问题，当然，这对教师的要求很高。如果教师没有该方面的实践经验，课堂教学就会流为纯理论教学，如此这般学生上课就会觉得空乏无味，不会将知识学以致用。造成此问题的根源在于国际经济法专业研究生的课程设置存在弊端，除此之外师资力量不足也是重要影响因素之一。实践性课程在学生必修课和选修课当中都有涉及，相对而言在选修课中占的比重较高一些。实际上实践教学应该贯穿国际经济法课程设置的始终，案例教学就是很好的一个例子，该专业的学生都知道国际经济法相关课程的案例大都来自于专门的国际仲裁机构和wto争端解决机构等贸易实务领域，这些案例牵扯到的背景知识有很多，难度很大，有时候把一个案例搞清楚，进行透彻分析都要花耗很多的课时。于是学生为了简单获得相应的学分再加上培养单位、老师的关注度不够，将实践环节进行压缩，模拟仲裁机构、国际法院、争端解决机构等进行案例分析。双方辩论的实践课程与专题研讨更成为国际经济法专业研究生课程设置的奢望。

三、国际经济法课程科学设置的建议

设置科学合理的国际经济法课程是一项系统工程，围绕以上存在的问题，本文认为应从以下几方面来加以完善。

1.强化科学设置国际经济法课程的思想意识

任何问题的解决都要从思想意识上加以重视，只有从思想上提高警惕，才能将有效的行动付诸于实践。良好的课程设置是学生习得本学科知识，掌握知识要领的重中之重，特别是对研究生的课程设置来说，科学的课程规划能将学生学到的知识从纵向上加以延伸，对于提高教学质量有着不可替代的作用。而且科学合理的课程设置在研究生整个培养方案体系中具有基础性和纲领性的地位，是实现高层次教学目的关键环节。因此，必须强化思想意识，制定科学合理的国际经济法专业研究生的课程内容，将本专业课程改革作为一项系统工程来开展。

2.制定科学的学习教材

从根本上设置一套科学合理的国际经济法专业研究生的学习教材，为国际经济法研究生开设关注时代前沿的课程，教材编写组应该由本领域内有影响力的资深专家、教授和学者组成。各院校要建立科学的激励机制和针对性的奖励措施，将编写教材的质量优良作为老师评优评先的考核标准之一。另外实务性专家人士也应该参与进来，如国际贸易、金融、投资等具有较高学习难度领域，在一些案例的编写上应该由具有丰富实践经验的专门人士来完成，从而制定科学的学习教材。

3.全方位统筹课程设置，体现课程设置整体

培养单位应学习先进国家在此方面有效的实践经验，如日本的京都大学就是很好的效仿对象。该校研究生阶段的国际经济法课程与本科阶段的课程设置之间有明显的难易梯度，研究生阶段课程安排重在开阔学生思维，拓宽学生知识面，给予其较大的自主空间；加大对专业英语的重视程度，英语课程设置应做到与国际经济法相关领域密切挂钩。

在师资建设上，加大教授和副教授的聘任力度，此领域专家不但应具有深厚的国际经济法理论基础，对相关实务问题要有丰富的经验，热点问题也应有自己独到的见解；改变填鸭式的教学方式，做到案例教学和双语教学双管齐下。国际经济法案例相比其他的法学学科的案例来说难度更大，而且相对来说获取权威、经典案例的途径不是很多，如此一来对上课教师的要求就特别高，因此授课教师就必须利用课下时间收集可利用性强的案例，归纳总结，从而不断积累经验；国际经济法专业对外语水平要求很高，在国际贸易领域，使用众多国际贸易术语和大量商务英语词汇，因此教师应努力提升自己的外语水平，争取各种可以到国外作访问学者的机会，将国外的前沿知识带到国内课堂上来。此过程中也应注意学生对知识的接受程度，难度不应太大，采取循序渐进的方式逐步推进。另外意大利在国际经济法方面“演讲式”教学模式也是值得借鉴的不错选择，教师应充分开发学生的逻辑思维能力和语言表达能力，提倡学生们走上讲台。

从学生自身来讲，首先应定期参加国际经济法相关领域的学术报告会、研讨会、国际学术交流会议等，活跃学术气氛；其次进一步提升自己的外语水平和能力，不管是课上还是课下都要有针对性去学习。

4.优化知识结构，注重因材施教

首先，针对各校具体情况，部分院校应该将不同年级的研究生课程安排做一下协调，松弛有度，合理布局研究生阶段的课程内容，分散研究生在研一阶段课程过多的压力，删减与本科国际经济法课程重复的研究生课程的学时，课程的科学设置要做到对知识结构的优化。其次，充分利用现代化教学手段，可采取网络媒体教学，在有条件的情况下可以定期聘请国外的专家、教授进行视频讲学和面对面讲学，此过程中要重视国际经济法研究生的自我参与意识。再次，培养研究生的自学能力。学生应仔细阅读国内外本领域最新的文献、专著，关注国际社会热点问题，课上按专题或者小组的形式进行讲解，把课堂表现作为对学生进行考评的参考标准之一，调动学生的学习积极性。最后，对国际经济法专业再进行细致划分，针对每个学生不同的兴趣爱好与擅长领域深度细分课程，培养单位要因材施教，体现专业特色与学生特长。

5.培养学生的实践能力

研究生阶段与本科阶段应该是两个完全不同能力水平层次，研究生阶段学生运用知识解决问题的能力应该更胜一筹，实践性应该更强一些。但绝大多数院校提供研究生实习的机会很少，国际经济法专业的学生到国际法院、仲裁机构、争端解决机构获得实习的机会更是不可能的事情。但是并不能因此忽视本专业研究生科研实践能力的培养，培养单位应竭尽全力为学生着想，如可以安排学生在固定时段到一些证券机构或国内比较有名的涉外仲裁、法院等律师事务所进行实习。以上是让学生“走出去”的模式，还可以采用“引进来”的模式，即课堂教学应模拟法庭辩论，将与辨析案例有关的专家、教授、涉外律师以及实务性人士、学者等请到课堂上来，对学生出现的问题进行现场指导。通过这种“走出去”与“引进来”的战略，将学生所学课堂知识与将来的就业紧密联系起来，增强学生的实务能力和实践经验，力争为学生将来走向社会，走向工作岗位打下坚实的基础。

参考文献：

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关键词:法学本科;案例教学;阶梯式案例教学

案例教学在我国当前的法学本科教育领域运用甚广。但是，由于我国并未出台统一规范，实践中不少法学教育工作者对案例教学存在着较为片面的认知，例如认为其仅服务于实践技能培养，或者将其等同于举例教学等。笔者认为，准确界定案例教学基本内涵，首要前提在于明确法学本科教育的基本目标。在此基础上，才能结合我国法学本科教学现状，构建合理的案例教学模式。

1法学本科教育的目标厘清

法学教育应朝何处去，尤其是法学本科教学的目标为何，向来备受争议。在欧洲中世纪历史上，法学教育曾经完全脱离当地法律而存在。在意大利波伦亚法学院，教授们讲授的罗马法被认为是无国界的、永恒的。此时的法学教育不以讲授职业技能为内容，而是更倾向于通过界定法律基本概念和规则来研究各地法律，传播文化理念。而在英美法国家的历史上，无论是在奉行学徒式教育的时期，还是在大学开设法学专业的早期，法学教育皆被认为是提供职业技能训练。即便后来哈佛大学法学院创设案例教学之后，究竟法学教学工作应以学习经典案例中所包含的原理和原则为主，还是以训练学生适应现实法律工作为主，也曾引发讨论。相似的争议也出现在我国的法学本科教育过程中。在20世纪七八十年代法学教育刚刚复苏之时，法学本科学历并非从事法律行业的必备条件。不少政法干部并不具备法学教育背景，而是通过法律培训项目等获取工作所需的法律知识。这导致多年来，我国法学本科教学工作一直以系统讲授法学基础知识为要义，并未将其等同于法律职业培训。此种教学路径暴露了一定的弊端。毕业生无法满足社会的迫切要求、学生实际操作能力较弱、高端人才欠缺等问题频频出现。近年来，我国开始在法学本科教学过程中加强学生的实践能力的培养，不仅引入了法律诊所课程，还开设了模拟法庭等课程。尽管如此，在整体教学模式未发生根本变化的前提下，如何协调学术研究和职业培训两种目标的冲突，仍是目前法学本科教育中的难点之一。我国教育部和中央政法委员会曾于2011年联合提出“卓越法律人才教育培养计划”，2018年又对上述计划予以完善，将改革重点放在“厚德育、强专业、重实践、深协同、强德行、拓渠道、促开放、立标准”等方面。而法学本科教育是法律人才培养的重中之重，也应符合上述培养计划的基本要义。仅强调学术研究或者仅强调职业培训，仅注重学生基础知识的掌握或者仅加强学生实践能力的锻炼，都是不可取的。只有将多重目标兼而有之，才能满足我国当前法治建设的人才需要。应注意，学术研究与职业培养等不同目标之间的关系并非不可调和。只有筑牢法学专业知识基础，并形成对固有认知的思辨习惯，才可能为下一步实践能力的培养提供依据。而从事法律职业，除了能懂法、会用法之外，还应具备一定的对现有法律制度的解构和建构能力，如此才能形成强大的职业发展潜力。

2当前法学本科案例教学的偏误剖析

案例教学作为法学本科教学方法之一，也理应主动契合上述多重的培养目标。亦即，案例教学既要服务于实践能力的培养，也要实现基础知识的学习，甚至作为学生从事相关主题研究的载体。当前在我国，案例教学虽然在法学本科教学领域运用甚广，但仍存在不符合上述培养目标的两种典型倾向，具体而言：2.1将案例教学局限于实践教学。目前，在大多数研究案例教学的论文中，这种教学方法被作为推进实践教学的重要途径。例如，有学者认为，通过案例进行教学活动是“学生在校期间获取实践经验最直接、最有效且成本最低的方式”。亦有学者认为，案例教学是适应我国培养应用型法律人才的背景下产生的，属于法学实践教学的具体环节。诚然，案例教学通过改编或者直接引用现实案例，引导学生接触法律实务操作，能在一定程度上培养学生的实践能力。但是，仅将案例教学等同于实践教学，则极大地限缩了此种教学方法的功能。美国是较早提出在法学领域适用案例教学的国家之一。1870年哈佛大学法学院院长朗代尔教授在反思学徒制教育模式的基础上，提出个案教学法。此种案例教学方法是一种融合了教师的引导和学生的参与，并提倡彼此师生互动、教学相长的一种模式。教师提前将相关的案例材料分发给学生，学生在课前仔细阅读材料。课堂教学过程中，教师将通过苏格拉底式的问答法，环环相扣、步步推进，从而引导学生寻找到案例中蕴含的法律原理和规则。该教学方法的目的在于引导学生“找法”，其指向的实为案例背后的法律知识，是一种法律思维训练方法，而并非训练学生从事法律职业。因此从本质上属于理论教学方法，而非实践教学方法。因此，将案例教学方法直接等同于实践教学，并不符合其最本源的目的。案例是教学的手段，但并不是目的。诚然，案例的运用可以让学生提前接触到实务中可能存在的法律问题，但除此之外，案例教学还有助于向学生更生动地展现抽象概念原则的具体内涵，甚至引导学生去发掘特定法律规定的可能争议和现实障碍，从而提升学生的理论水平。另外，将案例教学仅限于实践教学，似乎还暗含着一种要求，即所有案例都应当源于现实、都是真实发生的。然而，从我国当前的法学本科教学实践看，由于真实案卷材料的匮乏，全部采用真实案件是不现实的。因此在案例教学中，改编案例或者虚拟案例的做法也并不少见，但这并不影响预期教学效果。2.2将案例教学等同于举例教学。在教学实践中，关于案例教学还存在另一种理解误区，即将其等同于举例教学。所谓举例教学，是指教师在解释某个法学概念或者讲解某项法律原则时，引入具体的事例，作为学生理解知识点的依据。大多数法学教师在教学工作中都曾经适用过举例教学。举例教学可以分为两种形式：一是在讲解特定知识点时，引用了某具体案件中的特定情形。例如，教师为了讲授审判公开原则，举出了李某某等五人案。该案件不仅包含了审判时未满十八周岁的未成年人被告人，而且还涉及这种与个人隐私密切相关的内容，依法属于不应当公开审理的案件。通过这一案例的引入，学生们可以更准确、更直观地了解我国当前不公开审理的几种特殊情形。二是在讲解特定知识点时，借用具体的事件或者事物予以说明。例如，教师用一本书向学生解释物证与书证的区别。如果是以书本中所记载的文字内容来证明案件事实，那么这本书属于书证；但如果是以书的重量或者材质来证明案件事实，那么这本书属于物证。由此可见，前一种举例教学因使用了具体的案例，因而可以被纳入案例教学的范畴。尽管如此，此种举例教学也仅属于“低阶”的案例教学方式。相对于课本知识的传递，案例的作用是次要的。学生对于特定知识点的理解以文字的抽象描述为主，案例仅起辅助学习的作用。易言之，抽掉了案例，并不会决定性地阻碍学生学习该知识点。而后一种举例教学显然背离了案例教学的根本要义。必须承认的是，此种举例教学方法对理解特定知识点是非常有效的，属于一种值得继续提倡的教学方法。不过与第一种举例教学一样，此种方法亦从属于理论教学，案例在教学过程中并不具备主导地位与独立空间。而且，这种教学方法所举的“例子”仅限于具体的事例或者事物，不是真实的案件，甚至也不包括改编过的案例。因此将其归入案例教学更显得勉强。综上所述，举例教学与案例教学确实存在一定重合之处。但是如果仅将案例教学等同于或者局限于举例教学，那么对案例教学的可持续发展是非常不利的。案例教学服务于学术研究，但学术研究不限于基本理论知识的获取，还应当包含对当前法律制度的思索与建构。而举例教学仅有助于知识的理解和吸收，无法实现进一步的研究目的。案例教学还立足于职业培训，既能促进学生感知法律实务，又能提升学生实际操作能力。但举例教学从属于理论教学，与应用能力的培养不存在太大关联，更毋论法律职业的培训作用了。

3“阶梯式”法学本科案例教学的具体构建

基于上述对法学本科教育目的的讨论以及对案例教学认识偏误的批判，笔者认为，我国当前法学本科案例教学应当朝向“多元导向、逐级递进”的方向发展。“多元导向”，要求案例教学应符合法学本科教育的基本要求，既要服务于基础法理的教授，又要服务于实践能力的提升，以培养基础扎实、具有思辨精神且满足法律事务需求的综合型人才为根本目标。而多重目的的实现不是一蹴而就的，不应局限于某一学期的教学工作，不应成为理论教学的简单点缀。“逐级递进”要求案例教学应当贯穿于法学本科教学的始终，并根据各学年实际教学安排以及学生学习能力发展规律，以多样化的渠道和手段进行逐步推进、步步深入，使学生逐渐掌握理解法律、运用法律、解构法律的能力。笔者将满足上述要求的教学方法概括为“阶梯式”法学本科案例教学模式，根据学生所处的学习阶段可以区分为“以案知法”“以案用法”和“以案构法”三个方面。3.1“以案知法”阶段。这是法学本科案例教学的初级阶段，主要适用于刚刚接触法律知识学习的低年级学生。在笔者供职的法学院，法学本科学生在大学一年级主要学习法理学、宪法学、民法学、刑法学等专业基础课程。这些专业课程将为学生打开通过法律世界的大门，教师除了传授本专业法律知识以外，还应当培养学生主动独立学习、自主检索获取各类知识的能力。与此相适应，案例教学可以通过两种途径予以实现：一是作为解析课堂专业法律知识的依据。该方式类似于前文提及的举例教学。教师可以在课程讲授过程中，适当地穿插真实的或者改编过的案例，便于学生更准确、更直观地理解抽象法律概念以及立法规定。二是作为学生自主获取法律专业知识的手段。在学习上述基础专业课程的同时，有条件的法学院还可以相应地开设专门的学科案例课程，例如民法案例分析课、刑法案例分析课等，以案例为主体，引导学生从案例中寻找相应的法律知识点，加深对专业知识的理解。在这一阶段，教师在教学工作中处于主导地位，而学生则是在教师的引导下使用案例。与此同时，学生也应逐渐学会主动接触现实中的相关案件，检索适当法律知识，并将现实案件与书本知识进行链接。3.2“以案用法”阶段。这是法学本科案例教学的中级阶段，主要适用于已经具备一定法律知识但尚未深入接触过司法实践的学生。在笔者供职的法学院，法学本科二、三年级是学习专业法律知识最密集的阶段。在这两个学年，学生主要学习行政法与行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法、国际经济法、经济法、商法等专业必修课程。在大三寒假期间，学院还会组织学生进行到律师事务所、法院、检察院等进行专业实习。三大程序法课程的开设以及专业实习的开展，要求学生开始思索法律的实践价值。并且，通过一年多的学习，学生已经掌握了一定的法律知识积累，此时提升学生的法律操作能力，特别是将课本知识应用于司法实务的能力，也成为教学工作的重点之一。因此，案例教学的核心方向应当从了解法律、寻找法律转向应用法律。零敲碎打式的举例教学以及附属于基础知识学习的案例教学，虽然仍有一定的适用空间，但已经不再成为该阶段案例教学的主体了。此时，案例教学主要通过开设专门的模拟法庭课程等方式予以落实。笔者供职的法学院一般于大三下学期开设模拟法庭课程。课程通常是由具有丰富实务经验的教师或者外聘导师承担，在他们的指导下，学生要完成模拟法庭的演练。此类课程为案例教学的运用提供了良好的契机，案例是课程讲授的线索甚至主体部分。学生通过将法律知识运用于案例的解决，从而提升实务操作能力。不过，目前此类课程的主要问题在于集中于庭审阶段的模拟训练，但缺乏对审前程序的关注；模拟庭审的表演性太强，不少学生倾向于照本宣科，难以实质性地提升控辩技巧。对此，笔者认为我国当前模拟法庭教学工作，一方面应当从注重庭审阶段的模拟转向覆盖诉讼全流程的培训，将“模拟法庭”修正为“模拟诉讼”；另一方面应当从注重教学形式的呈现转向学生实质能力的提升，摒弃对庭审演练的固执坚持，既要考查学生参与模拟的积极性，更要考查学生应用多门学科知识分析问题、解决问题的能力。3.3“以案构法”阶段。这是法学本科案例教学的高级阶段，针对的是已经基本上完成法律基础知识学习，马上要踏入法律职场或者继续进行学术深造的高年级学生。在笔者供职的法学院，对于法学本科四年级学生而言，法律基础知识的学习基本结束。这一学年主要是从事毕业论文写作以及进行就业或者考研准备。毕业论文的写作既是对学生专业学习的总结，也是考查学生思辨能力、创新能力的重要依据。然而当前，我国法学毕业论文主要以学术论文为主，形式较为单一。并且，为了应对学校的抽检制度，学生们将更多精力放在论文的规范性问题，忽略了创新性方面。而将案例教学引入毕业论文写作，既提升毕业论文形式的多样化，又有助于保障论文的创新性。案例可以作为论文问题的引入，以小见大，通过解读和发现案例中存在的法律问题，或者通过将法律规定运用于具体的案例，了解我国当前具体法律制度的实施情况，并提出适当的建构方案。除此之外，案例还可以成为法律分析的样本，对案例样本进行统计或者分析之后的数据和信息将成为充实论文的重要论据。目前在我国，人民法院的裁判文书网查阅下载都极为便利，分类检索也较为科学，这为学生通过案例进行论文写作提供了充足的原始材料。

注释

[1]方流芳.中国法学教育观察[J].比较法研究,1996,(2).

[2]周汉华.法律教育的双重性与中国法律教育改革[J].比较法研究,2000,(4).

[3]苏力.当代中国法学教育的挑战与机遇[J].法学,2006,(2).赵天红.案例研讨课的困境及未来走向[J].中国法学教育研究,2017,(4).

[4]班小辉.论法学案例教学方式的二元化及其互补发展[J].法学教育研究,2018,(3).

[5]冉杰.苏格拉底法在法学教育中的应用[J].教育评论,2007,(6).

[6]郭明龙.案例教学：回归/走向法教义学[J].天津滨海法学,2017,(1).

[7]张家军.论案例教学的本质与特点[J].中国教育学刊,2004,(1).

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论文关键词 清算组 公司清算制度 清算程序

公司清算的含义是:在公司根据法律规定而解散的时候,成立专门的清算组,对该公司的债权债务、固有资产等实现全面的清理清算,依法处理整家公司的民事法律行为。纵观整个公司清算的过程,其核心目的在于保护公司职工,债权人以及股东三者的合法权益,进而维护我国社会经济有条不紊,井然有序。

一、我国现行的公司清算制度所存在的缺陷分析

(一)政府部门拥有随意撤销公司的权力

关于公司清算制度,我国的《公司法》已作出详细的阐述与规定,然而在实践当中,公司停业、被撤销、吊销营业执照等现象并不鲜见,部分公司在经营不善的情况下,基本上不参与年检。如果公司连续两年或以上不参与年检,工商部门的处理形式仅仅是吊销公司的营业执照,大部分的主管部门在履行组织清算工作义务方面均存在明显的不足,保障股东、债权人的合法权益更是无从谈起。

当前,我国的国有企业公司制改革进程非常快,无论是产权结构,还是上级主管部门皆趋向多元化,“国家股东机构”应运而生。然而,部分政府部门的权力并不合理,其拥有随意撤销公司的权力,公司一旦关闭,对股东以及债权人的影响是非常大的,公司退出机制形同虚设,对社会经济的利益均衡造成了巨大的破坏,与市场经济所强调的公平、诚实、信用原则背道而驰,扰乱了市场经济的正常秩序。追本溯源,其原因在于政府部门撤销公司的权力缺乏法律层面的有效约束与限制,并且在政府行政主管部门过分干预公司经营行为方面也缺乏必要的禁止性法律规定。

(二)破产清算程序与普通清算程序的界限不清晰

目前我国所实施的《公司法》未能对公司的破产清算程序与普通清算程序进行明确与划分,两者的区别与衔接问题长期缺乏一个权威性的结论。《公司法》(2014年)第189条规定:公司因为无法对到期的债务进行清还而被依法宣告破产的,清算组由人民法院在法律规定的基础下组织股东以及相关专业人员成立,对公司实施破产清算。尽管如此,然而在实际的操作过程当中,破产清算程序与普通清算程序的区别是比较大的,普通清算程序可以通过法律依据转化为破产清算程序,而破产清算程序却不能转化为普通清算程序,司法实践的惭怍难度非常大,同时普通清算程序转化为破产清算程序所需的时间比较长,成本也相对较高。清算组对公司进行一段时间的清算之后,发现公司的实际财务状况根本不具备偿还所欠债务,最终无功而返,浪费了大量的人力物力,这是目前破产清算程序与普通清算程序的界限模糊,存在冲突的集中体现。

(三)清算小组是否应承担民事责任缺乏明确的规定

一般而言,清算小组的清算活动是被允许涉及对外债权的追索诉讼方面的,但是在清算的过程当中,公司的主体资格往往被法官所忽视,而将清算组列为原告或者被告,而相关的司法解释也对此表示赞同。其核心理念在于:清算组的组成目的是对企业法人的债权以及债务等进行清算,针对被终止的企业法人的全部财产进行清理,估价或者是清偿则是其权责的直接体现。如果涉及到被终止的企业法人债权、债务的民事诉讼,清算小组若想要参加诉讼,仅能以自身的名义进行。相关的法律文件也对类似的立场进行了多次的申明,其核心理念在于:如果企业法人未经过清算而被基本撤销,存在清算组的,可把其视为当事人,而如果不存在清算组,那幺当事人的身份则由作出撤销决定的机构担任。

二、进一步完善我国公司清算制度的有效措施

进一步完善公司强制清算制度,是确保公司清算制度得以深化的关键前提之一,公司强制清算制度作为保护公司债权人、维护公司独立性的有效法律武器,其基本权限在于:在公司的股东,即是清算主体在法律规定的期限到期之前尚无法履行清算义务的前提下,专业的清算机构通过法律授权,允许对公司实施强制清算,进而保证公司股东的有限责任与公司的独立性。然而,部分司法案例偏重于以直接的形式面向公司债权人进行清偿工作,而不是通过组织公司,随后进行强制清算的途径,违背了“解散在前,清算在后”的重要法律原则。所以,笔者认为,想要进一步对我国的公司清算制度进行完善,重点在于如下几个方面:

(一)将行政清算程序废除

我国现行的《公司法》行政关系与民事关系的法律界限,直接体现为行政权过分干预民事生活。行政权干预的法律界限在于作出行政决定,主要指的是撤销公司经营许可资格的决定,然后正式启动公司清算的程序,但是在公司具体清算工作方面则不加以干预,债权人与债务人公司的经济关系、债权人与公司股东的民事关系等,政府行政部门均不加干预。如果经过行政解散的公司在规定的期限之内无法完成清算工作,相关人员同样可以寻求司法帮助,政府行政部门也无必要全程介入。

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（1）专业能力是提升学生就业能力的基础。专业能力主要指工商管理类学生已有的专业知识结构、学习能力和专业技术能力等。专业知识是学生主要通过专业课程设置及理论与实践教学各环节的学习，将外在的工商管理类专业知识内化为学生个体的认知能力，包括知觉、记忆、注意、思维和想象的能力，这是学生个体成功的完成各项工作（活动）最重要的心理条件。学生对专业学习的程度，在一定程度上就决定了他的知识结构是否完善和思维习惯的优劣，而其知识结构和思维习惯又基本决定了他的就业方向，因而在专业教育中，要注重学生专业知识结构的完善，这种完善的知识结构要有利于学生能够通过原有知识来融化新知识，进而产生新思想，逐步达到智慧的境界创造良好的条件。同时，也为进一步增强专业技能，提升就业能力做好铺垫。学习能力是指学生从历史、现实学习知识，不断深化和完善对现实的认识，掌握驾驭新知识，具有不断创新知识的动力源，从而形成不断开创各项工作新局面的能力。从狭义上讲，主要强化学生的问题意识，具有提出问题、解决问题的能力；获取、辨析及综合利用信息的能力；学会分享与合作的能力。促使学生从自己的认知结构、兴趣特长及需求出发，广泛地汲取新知识，不断填补自己的认知结构，从而充实、完善和发展已有的认知结构；使学生完全能够自主选择和决定自己的学习活动，不断努力实现新的学习目标；使学生在学习中产生强烈的创造欲望，以形成科学的批评性思维方式，追求具有创新性的学习成果。专业技术能力是指总体反映学生在特定职业岗位上具有的专业应用能力，旨在强调应用性和针对性，这主要依赖于合理的专业知识结构。

（2）通用能力是提升学生适应能力的关键。这种能力是指那些与某种具体的工作没有必然关联性的通用性能力，即适用于不同的工作场景的能力。这些能力是得以圆满完成工作任务需要的最基本的部分，也是近年来用人单位一直最看重的部分，是个人最能持续运用和最能够依靠的能力。其能力是随个人工作经验和生活阅历的增加而不断发展，对工商管理类学生而言，通用能力主要包括健康的心理、积极乐观的人生态度、良好的道德修养和敬业精神、较强的责任心、良好的自我管理能力、脚踏实地的精神和解决问题的能力、良好的环境适应能力和人际交往能力。这些能力是要通过学习和社会实践而获得，也涵盖生活中的方方面面，如参与实践、归纳总结、观察学习、模仿体会、专业训练、实习培训、业余爱好、娱乐休闲、社团活动等。这些能力是工商管理类专业学生在步入职场中最宝贵的财富。

（3）可持续发展能力是提升学生应变能力的核心。这种能力主要是反映学生适应未来发展的需要，从容应对环境变化的能力，它强调迁移性。可持续发展能力的高低是决定学生进入职场后是否能成为职业精英、实现持续就业的决定因素。对工商管理类学生而言，创新精神、团队工作能力、沟通协调能力、持续学习能力、组织管理能力则是学生职业可持续发展能力的重要内容，这些能力只有在学生步入社会工作一段时间后才能显现出来。近年来许多企业用人单位都希望毕业生在签约前来单位实习或试用，其目的就在于考查学生的可持续发展潜质。通过我校多年的工商管理人才的培养，使我们深深体会到，工商管理类学生的这些能力是可以通过参加科技创新、社会实践调查、企业兼职等活动得以提升的。同时，从已毕业的历届毕业生我们也能发现，可持续发展能力关系到学生能否实现持续就业的愿望，也关系到学生未来事业发展的态势是否兴旺。

2创新人才培养模式，开展提升大学生就业能力的实践探索

据教育部资料显示，我国工商管理类专业属于就业率较低的本科专业。究其主要原因还在于毕业生适应能力不强、所学知识达不到工作要求、就业竞争力不具优势等问题。为此，兰州交通大学近年来，始终坚持以市场为导向，以提升学生就业能力为重任，以加强“三项能力”培养为主导，积极探索勇于实践，取得了预期的效果。

（1）强固基础以优质教学资源大力提升学生专业能力

一是夯实基础、注重实践、突出应用，着力于学生创新能力的培养。夯实基础，主要是强化英语、数学、计算机与信息技术等课程的教学，坚持四年教学不断线。在保证专业核心课程开设质量的基础上，开设一定学分的经济管理类基础课程，为学生拓展专业基础做好铺垫，强化学生学习专业基础课的质量。注重实践，以实践教学和动手能力培养为主导，将教师实践能力的提高与学生动手能力的培养紧密结合。在人才培养方案中，实验、实践教学的学分，占总学分的1/4以上。将企业经济活动、经济运行状况通过ERP实验、会计仿真模拟、证券投资即时模拟等实验再现真实情境，对学生职业技能的训练发挥了很好的作用。突出应用，以职业规划、特色培养为目标，以专业选修课为平台，进行专业人才的纵向深化培养。强化了专业技能训练，为工业、铁路运输、流通、银行等企业进行特色人才培养，充分满足学生个性化的需要。创新能力的培养，主要通过开放实验、创新实验、学科竞赛、课题研究、社会实践等，尽可能多的为学生提供各类科研训练的支持平台，强化学生创新意识及创新能力培养，努力提升学生服务、奉献社会的能力与水平。二是抓好专业核心课程与及教学团队建设，为学生提供坚实的专业学习支撑。多年来，兰州交通大学经济管理学院以工商管理类专业核心课程与教学团队建设为切入点，在已有的工商管理类专业9门核心课程中，已建成“财务管理”、“管理学”、“微观经济学”3门省级精品课，5门校级网络课程。核心课程的高标准建设为工商管理类学生专业学习提供了优质的教学资源，继而通过核心课程省级教学团队的建设，有力地推进了教学方法与手段的改革，先后建成了案例库、习题库、试题库、课件库等，开通了网络课堂和网上答疑系统，以优质、丰富的教学资源，极大的延伸了课堂教学的内涵，充分调动了学生自主学习的积极性。三是进一步完善实验教学体系，强化学生专业应用能力的培养。始终坚持以学生为中心的理念，将“学思结合，知行统一”贯穿于大学的整个教学过程之中，为做到理论与实践教学的融合，管理与工科知识的融合，形成了由“基础操作性实验、综合应用性实验、设计创新性实验”三个层次和多个模块构成的实验教学体系（图1）。该实验体系，其内容涉及24门课、193个实验项目，所占比重分别为50%、40%、10%。为满足学生学习的要求，每年都要对实验项目做出更新，及时补充、完善各专业系列实验指导书；其特征具有明显的系统性、综合性、融通性、实战性、开放性；实现了实验教学内容、技术平台、实验教学团队的一体化整合；体现了实验教学手段、教学工具、教学方法和学习组织形式的有效对接与融通。学生在校期间能够通过仿真软件的学习与训练，达到目前国内用户群最多的用友ERP管理软件、市场营销模拟软件等的熟练运用，真实了解企业运营情况，体验生产经营管理的全过程。另外，通过一系列的模拟与实训，使学生体验了从实验项目课程内实验独立实验专业综合实验小型科研课题研究参加校、省及全国各种竞赛的创新教育的全过程，这不仅培养了学生的职业技能，还培养了学生的实践应用能力和创新精神。经调查，学生对专业实验教学总体评价满意，认为对他们的知识运用、团队协作能力和应用能力提高很大。四是发挥实验教学示范中心的作用，为提升学生专业能力创造良好的实践环境。我校省级经管实验教学示范中心，拥有“管理类基础模拟”、“市场营销模拟”、“经济法案例模拟”、“会计实训仿真”、“会计手工模拟”、“电子商务”、“情景模拟”、“经济模拟”8个专业实验室，有ERP-U8管理软件、福斯特等公司的应用软件28套。该中心已成为理论与实践结合的服务平台、创新能力提升的助推器、培养研究型人才的孵化器，中心已开设24门实验课，193个实验项目，面向全校8个本科专业和3个硕士点开放，每学年约有1800余名学生在该中心完成各类实验教学任务。另外，还通过跨专业实验、选修课实验、各种模拟大赛等创新实验课的开设，最大限度地发挥了中心的作用；通过校企共建3S平台，合作教学、交流学习等方式进一步扩大了影响和示范效应。目前，该中心已成为培养工商管理类学生动手能力、实践能力和创新能力的摇篮，提升就业能力的重要基地。学生在该中心完成的多项兰州交通大学“大学生创新性实验计划”项目，获得好评。

（2）构建科学完善的人才培养体系，保障工商管理类人才通用能力的提升

通用能力不仅是大学生不断增强学习能力的基础，而且是在大学毕业生当面临就业、晋升、转岗等多样性选择中增强竞争力。这就需要高校人才培养中，努力构建多维度的组织、管理及服务体系，这对工商管理类人才通用能力的提升至关重要。一是强化相关的基础知识，为提升学生通识能力奠定基础。首先，将数学作为培养学生运算推理能力的重要手段，从事经济研究必不可或缺的一种科学分析方法予以高度重视。我校在工商管理类人才培养方案中开设了经济数学、线性代数、概率数理统计三类必修课，数学建模等多门选修课。其次，拓展英语教学。在开设大学英语、英语口语、商务（或财经）英语、经典外文文献选读等课程的基础上，还长期开展双语教学，现已形成以14名青年教师为骨干的“双语”教学团队；“国际市场营销”、“国际商务”、“国际贸易学”、“人力资源管理”等课程在内的双语教学课程群。通过双语教学的实践，使学生熟悉了国际商务运作模式，为学生进入外资企业或从事涉外业务奠定了基础。双语教学使学生英语应用能力和水平有了明显提高。历届英语四级累计通过率在80%左右，在“全国大学生英语竞赛”、“外研社杯”全国英语演讲大赛中均取得优异成绩。第三，注重学生计算机信息技术应用能力的强化。在当今信息技术快速发展下，无论是做出怎样的宏观决策或微观管理，都需建立必要的应用模型，这一过程都与计算机紧密相关。为突出学生计算机应用能力，在人才培养方案中，开设了计算机基础、VB程序设计、数据库、办公自动化四门必修课，计算机网络、网页设计等多门选修课，专业实验课多数也是借助计算机模拟来实现。二是多措并举，为提升学生的通用能力创造条件。丰富多彩的团学活动，促使学生清楚自己的社会使命。从情感教育、养成教育、自信教育、主题教育，探索体验教育、“自媒体”教育等6个方面开展教育活动，通过学校各级管理层面有效的联动机制，培养大学生健全的人格、正确的价值观，增强大学生的社会责任感。强化本科生导师责任制，实现对大学生的全方位的精心指导。导师对学生的学习计划，学生选课、学习方法、专业发展方向、职业生涯规划等方面都要精心指导，将其具体任务分解细化至每学期。举办各类论坛、讲座，提升学生对职业的认知度。举办“创业创富论坛”，邀请北京中铁二十二局、甘肃武威市交通局、甘肃祁连山股份有限公司、华润雪花啤酒甘青藏公司等企业的高管为学生讲授企业管理经验；邀请我校已毕业的MBA学员每年5月、10月两次进（本科）课堂，帮助进行职业生涯规划，事业成功经验分享，并开展企业发展、社会需求、能力养成等方面的讲座与交流；邀请实习企业指导教师担任学生的职业生涯导师，与学生交流沟通如何制定自己的职业发展规划。采用多种方式，搭建就业能力提升平台。挑选在就业、考研、公务员、选调生、资格证书、银行系统等考试与选拔方面表现突出的学生，以深入学生班级的形式进行经验交流活动；举办企业模拟招聘大赛，邀请相关企业人力资源部、高校招生就业处领导等作评委，通过制作简历、岗位竞聘演讲、专家点评等环节，培养学生的求职能力。以毕业实习带动就业，与广东智通人才、宁波人才中心、东莞人力资源局、德邦物流、红豆集团等形成了合作关系，建立就业实习基地。积极拓展就业渠道，邀请中储物流公司、西部中大建设集团、链家地产、光大银行、甘肃银行、TCL乐华多媒体事业部、兰州商业会计学校等单位来校招聘，提供就业岗位。

（3）适切的教学方法与多样化的实践教学形式，提升学生持续发展能力

一是不断更新教学方法手段，注重学生可持续发展能力的提升。以典型“案例教学”为导引，培养学生解决问题的能力。教师通过赴企业实地调研形成的典型案例，丰富了教学内容，已有2篇案例入选“中国管理案例共享中心”；精选选国内外经典案例，开启学生思考问题的思路，强化学生独立分析问题的能力。实践证明，案例教学，能够使学生更易于掌握管理学、营销学、会计学、财务管理、统计学等课程中的相关理论与分析方法的灵活应用。以“情景教学”为载体，提高学生的参与意识和团队合作能力。主要通过教学游戏、角色扮演、情景模拟等活动，让学生在模拟情境中，感受管理理念、学习管理知识。通过体验式教学，如营销学中的营销体验，会计基础实训中会计人员工作角色体验，模拟法庭、商务谈判、企业经营模拟中各种管理角色的体验等，使学生受到有益的实践与创新能力的锻炼。以“实验仿真”为依托，提高学生科学决策能力。如在筹资、投资、生产、经营、管理、决策等方面，学生借助网络数据库资源获取相关资料，运用实验教学软件进行模拟操作，使学生尽快掌握了管理决策的科学方法。总之，近几年，我校在通过不断更新教学方法手段，为学生科持续发展能力的提升奠定了较为坚实的基础。二是多样化的实践教学形式，拓展学生的社会适应力。搭建差异化的实习实践平台，在实践中增强学生的发展能力。依托学校在铁路行业的优势，注重铁路系统内企业实习实践基地建设；依托学校在工科领域的专业优势，与兰州电机厂、兰州机床厂等多家传统制造企业建立实习实践基地；依靠各级政府的大力支持，与地方知名企业共建校政企联合实习实践教学基地。采用集中、分散与轮转相结合的实习模式，为学生提供各企事业单位不同岗位的实习实践体验机会。通过专人负责、科学考核、校内外双导师联合指导等措施保障，增强了实习的实效性。强化毕业论文全过程的监控与管理培养学生的综合能力。通过指导教师严把论文选题关，本科生导师为各专业进行“文献查阅方法与技巧”、“研究方法与学术规范”、“如何做好毕业论文”等讲座，以及论文审阅、论文中期检查、、公开答辩等，进行全过程管理，提高论文指导与写作质量。鼓励学生积极参与学科竞赛提升学生创新能力。组织企业经营模拟对抗赛、股票交易模拟大赛、电子商务大赛等重要赛事活动，通过学生的积极参，培养了学生专业学习兴趣，激发了创新潜能，提升了创新能力。积极创造条件，开展科技创新活动提升大学生的科技创新能力。近年来，我校经济管理学院教师先后承担了11项国家社科和自然基金项目、30余项省部级项目、20多项横向项目等，这些科研项目，为学生参与科技创新训练创造了条件。在近几年学生的毕业论文中，有80%左右的选题来自教师的科研项目。学生主持的“甘肃省城镇化、工业化、农业现代化相互协调发展研究”等兰州交通大学“大学生创新性实验项目”，其选题均来自于教师的科研项目的子课题另外，学校成立了学生学术科技创新与创业中心，专门负责学生科技创新工作，实施菜单式培育，为实现学生可持续发展能力提供了良好的保障。

3工商管理类大学生实践探索取得的成效

篇8

(一)学生对公司法在思想上不够重视，学习主动性较差

许多学生认为公司法不属于其专业课程，将绝大多数的时间花费在经济学、管理学基本理论上或相关技能课程上，除了上课时间以外几乎从不瞥一眼公司法书籍，等到考试时临时突击。重视其专业课程并无可厚非，但完全将公司法作为学习中可有可无的知识则肯定是一种错误。否则，大量学校就不会将经济法(公司法)教学作为主干课程之一。实践证明，缺少基本公司法基本知识的学生，在以后的工作中极其容易犯下无法挽回的错误，造成不必要的损失。笔者曾多次收到毕业后的学生的来电，在咨询公司法案件同时，后悔当初没有好好学习法律。那时，他们才真正认识到，法律风险防范是公司风险防范的极其重要的部分。

(二)学生的法律知识体系不够健全，功底薄弱

经管专业所设计的课程大纲、培养体系和目标决定法律不可能成为主要课程，更不可能在开设公司法教学内容之前，对学生进行基础性的法律知识的教育，比如法理学、民法等。因此，学生对于相对高级的公司法往往存在畏难情绪，在学习上会比较吃力。这些问题都有待于教师在课程设计中予以解决。

(三)教学条件不足、经费相对匮乏

诊所式法律教育需要一定的教学条件，比如最简单地模拟法庭、能够让学生展开体验的教室等，这些条件对于许多高校都难以实现。当然，其中的经费是最需要的，学生需要的相关教学场所、配置的道具、组织具有实践经验的人现场指导等均需要一定的经费开支。在短时间内难以见到实际效果的情况下，一般学校不会为其提供相应的资金。其结果是，即使是有些有能力的教师有意开展诊所式教育，在经历一定的困难后，被迫知难而退。

二、公司法教学中采用诊所式教学方法的教学设计原则

对经管类专业学生公司法教学采用诊所式教学方法，其应当改进的措施是多方面的，既包括宏观性措施，比如改革教师职称评定体制，将实践性教学作为评定教师职称的重要环节;多渠道解决经费问题;多形式解决指导教师问题等。对于该些措施在此不再详细说明。本文仅就教学设计中的基本原则提出相关建议。

(一)以完善法律知识为前提的原则

如前文如述，公司法作为法律课程中相对比较高级的课程，需要以法理学、民法等知识为基础。在教学中虽然不可能为学生详细建立该些知识基础，但在进行公司法教学之前，初步完善学生必要的法律基础十分重要和必要，否则学生将很入踏入公司法之门。这需要教学在教学设计中，将一些必要的法理学、民法学基础甚至是民事诉讼法作为教学内容。应当将法的基本概念、法律关系、法律主体、法律行为等基础知识，极其简明扼要介绍给学生，使学生对必需的法律内容予以了解，对法律体系有初步的认识。同时，部分内容可以在公司法教学中予以重点性的充实，比如在涉及公司的设立过程中，对自然人的民事行为能力作出说明;在介绍公司的概念时，对法人的概念、法人的分类作出详细说明，通过上述方法在一定程度上解决学生法律知识相对溃泛的问题。

(二)以激发学生兴趣为入手的原则

激发学生的兴趣以关注学生的兴趣为前提。经管类专业的学生在毕业后往往在公司等企业就业，为此可以在实际生活中发生的案例、以学生创业所必经的过程等为案例，激发学生的学习兴趣。这些案例既包括国际、国内发生的一些重大公司法律事件，更包括与学生自身紧密相关的案件，让学生真切地体会到，公司法其实就在我们身边。事实何尝不是如此呢?笔者曾经多次在教学中，将学生每天从早上起床到晚上休息、从来到这个世界到离开这个世界，几乎每一件事、每一个行为都是在涉及法律问题、都涉及到公司。这些发生在学生身上，与其自身紧密相联的案例，对激发学生学习公司法的兴趣具有非常好的效果。

(三)以加强学生参与为方法的原则

在公司法教学中采用诊所式教学方法，必然要求教学的教程以学生为主角，由学生充分进行各种角色的模拟。在教学过程中要给学生留下足够的想象空间，由学生将丰富多彩的现实生活回归到课堂的教学，并通过在课堂教学中，对案件的细节予以全方位考察、研究，综合考虑案件的背景、过程、后果及社会反映等诸多因素后解决，让学生的学习行为在更加逼真地环境中由其独立完成。要培养学生“像法律职业者那样去思考问题”，而不是由教师告诉学生应当去做什么。

(四)以提高实践技能为目的的原则

通过学生实际参与处理各种“原生态”的案例，包括学生自己DIY各种可能发生的事件、难题，让学生能够真实地体会到公司在设立、运行过程可能出现的不同问题及解决方法。尤其是在诊所式教学方法中所存在的对抗性，可以综合提高学生的实践技能。在诊所式教学中，一般没有统一的问题设定，更没有统一的“标准答案”，所有问题都有待于学生自己发现、分析和解决。通过前述训练，使学生的创造性思维、批判性思维和全方面思维的能力得以提高。

三、公司法教学中采用诊所式教学方法的具体设计

公司法教学中采用诊所式教学方法首先应当让学生掌握一些最基本的公司法理论，然后在随后的教学模块中通过诊所式教学进一步让学生巩固定些理论，让理论变的鲜活有趣、融会贯通。同时，由于公司法涉及大量内容，应针对经管专业学生毕业后大多从事商业经营的情况，选择经常在实际生活中发生的情况设计教学模块，提高学生的职业技能。笔者认为，对经管专业学生采取诊所式教学方法应重点设计以下几个模块并加强由学生训练模拟。

(一)公司设立模块

公司设立模块以让学生掌握公司设立的条件、全面过程为目的，通过训练使学生能够独立地设立各种类型的公司。在教学设计中，首先应将学生分组，具体包括股东组、工商局组、验资机构组、税务局组、企业组织机构代码证组等。股东组负责准备公司成立的一系列材料，包括但不限于身份材料、发起人协议、公司章程、房屋租赁协议等，并具体向工商局提出申请设立的具体事项。设立的公司应当具有典型性，无论是公司经营类型还是股权结构，要为以后公司治理模块、股权转让模块的设计留下伏笔，最好能让一个案例持续到诊所式教学的全过程。工商局组负责对相关材料进行审查，并出具公司名称预先核准通知书、受理通知书、公司营业执照等。验资机构组负责对设立中公司的出资情况进行验资并出具验资报告等。需要注意，在教学设计中应当强调各组之间的相互监督，增强对抗性。笔者曾请股东组的学生故意在设立材料中留下漏洞，考查工商局组的学生能否找出问题，从类似的相互对抗中让学生掌握必需的知识，完成教学任务。当然，在这模块中也可设立一些子模块，比如公司成立不能情况的如何解决、发起人侵权的行为如何应对等。这些训练行为对学生以后的工作均具有很强的针对性，将这些生活中的问题在课堂中呈现。教师承担的工作是及时指出学生在操作中存在的问题，并提供正确的答案，让相关问题能够即时解决。

(二)公司治理模块

公司治理模块以让学生解决公司在实际运行中可能出现的多种问题为目的，通过训练使学生能够独立地策划如开股东、董事会、监事会，并掌握解决股东、董事和监事等之间相关纠纷的解决方法。该模块所采取的案例应建立在前述公司设立模块的基础上，由股东会选任相关董事、监事等。由学生自行召开股东会等，其中涉及召集人的确定、会议通知的发出、会议的表决等。尤其是需要设计出股东、董事、监事等之间的纠纷，让学生体会出公司实际运行中种种问题。学生完全可以DIY各种情形，笔者在教学实践中证明学生的想象力是无穷的，甚至将现实发生的尔虞我诈的各种情形演绎的淋漓尽致。同时，引导学生如何应对、解决这些纠纷，既可以通过威逼利诱，软硬兼施，更会通过诉讼的方式，课堂气氛极其热烈，教学效果良好。在本模块中，还可增加一些子模块，比如大股东侵犯公司利益、小股东利益，董事长、董事侵犯公司利益等，监事会的权利被非法剥夺、公司治理出现僵局等。在引导学生如何解决问题的同时，还要注意引导学生对出现问题的原因进行分析，比如是股东的原因，还是公司章程设计出现了问题，才导致最后的结局。如果以后再组建公司、再制订公司章程，应该如何设计更加合理、更加能保护自身的利益。

(三)股权转让模块

股权转让模块以让学生掌握股权转让的条件、方法等目的，通过训练使学生能够独立地从事股权转让行为、起草股权转让合同、完成变更登记等。该模块主要由前述成立的股东为主角，由其自己的股份自愿转让给其他股东或股东以外的第三人。股权转让作为复杂的法律行为，在实践中涉及众多问题，比如价格的确认、转让通知的发出、转让条件的确认，股权转让合同的起草等。学生只有亲身参与，才能理解其中的奥妙。同时，学生应自行准备相关材料到工商局办理变更登记手续，同样是一项在实践中不可缺少的程序。另外，可在本模块中增加股权转让纠纷的处理，这种纠纷可以表现为多情况，比如未经配偶同意转让是否有效、股权转让合同签订后目标公司丧失相关资质如何处理、法院强制性拍卖股权如何处理等。教学在指导时，可将有限责任公司法的人合性特征、股份有限责任公司的资合性特征重新加以说明，让以前讲授原理论知识与实践问题结合起来，实现教学目的。

(四)分立合并模块

股权转让模块以让学生掌握公司分立、合并方法、程序为目的，通过训练使学生能够独立地从事公司分立行为、合并行为、起草相关通知通告、完成变更登记等。该模块首先涉及公司的股东会的召开等事宜，同时涉及相关的通知、通告、分立合并文件的起草等。如公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。同时，学生注意公司分立合并后债权债务的处理方法等。

(五)公司清算模块

公司清算模块以让学生掌握公司清算的条件、方法等目的，通过训练使学生能够组建清算组、清理公司财产、处理公司债权债务等。该模块除股权组的学生参与外，同时需要会计师事务所、法院等部门的参与，针对不同的情况，组建清算组。同时，由清算组处理一系列的行为，比如清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单;通知、公告债权人;处理与清算有关的公司未了结的业务;清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;清理债权、债务;处理公司清偿债务后的剩余财产;代表公司参与民事诉讼活动等。学生在经历前述复杂的活动后，不仅掌握了相关知识，而组织能力、综合素质得到一定提高。

四、公司法教学中采用诊所式教学方法的评分标准设计

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关键词：统一欺诈转让法；司法救济；债权人保护

中图分类号：D913.911 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2013）02-091-08

作者简介：赵树文，中国政法大学经济法博士研究生 （北京 100088）

推进对债权人的司法救济是中国公司法改革的必然路径，2005年《公司法》引入了公司法人人格否认制度，该制度以规制欺诈行为为宗旨，开启了完善债权人司法救济之路，但《公司法》关于该制度的规定过于原则并且受制于其实施范围、实施理念以及司法体制等相关因素，其实践效果并不理想。因此，最高人民法院不断地以司法解释的形式推进对债权人的司法救济：2008年的《公司法司法解释（二）》、2011年的《公司法司法解释（三）》分别针对公司退出阶段的解散、清算行为以及公司设立阶段的瑕疵出资等行为作出规范，而对债权人司法救济权的架构则是其规范的核心，从而使债权人无论是在公司设立阶段还是退出阶段都有着明确的司法救济依据，并且直接把司法救济的责任主体指向了公司的发起人、股东与董事等相关行为人，债权人可直接通过诉权的行使向上述相关行为人主张补充赔偿责任或其它相关权利。由此可见，上述两大司法解释分别从公司的设立与退出阶段弥补了单纯公司法人人格否认制度的不足，进一步充实了公司法的司法救济制度架构。但是，公司的运行是一个完整的系统，包括公司的设立、经营与退出三个阶段，而且其核心在于经营阶段，在控股股东及董事等管理层的控制下，以公司的名义进行的各种欺诈交易行为是对债权人利益甚至市场运行秩序的最大威胁，特别是当前对于公司设立与退出阶段的司法救济不断趋于完善的形势下，经营阶段的欺诈交易行为可能会更加猖獗。因此，《公司法》继续完善的进路应该是如何推进对债权人在经营阶段的司法救济，遏制控股股东与董事等管理层滥用控制权、利用关联交易所进行的各种欺诈行为。

美国《统一欺诈转让法》是世界上第一部反欺诈专门立法，该法以撤销权为核心架构起了规制欺诈转让行为的系统性司法救济制度，有力地推进了对债权人利益的保护，美国哈佛大学法学院教授克拉克先生对此给予了高度评价：该法不仅与公平居次规则、股息分配限制规则、刺破公司面纱规则之间存在着密切的联系，甚至公平居次原则与刺破公司面纱原则可以看成是《统一欺诈转让法》中关于债务人向债权人承担道德义务理念的具体应用Robert Charles Clack：“The Duties of the Corporate Debtor to its Creditors”，Harvard Law Review，1977，3.。至今，该法已被包括哥伦比亚特区在内的美国绝大多数州和地区所采用，本文拟分析《统一欺诈转让法》的创新性司法救济制度架构及其判例法最新发展，以期为完善我国《公司法》对债权人在经营阶段的司法救济提供借鉴。

一、《统一欺诈转让法》司法救济制度创新解读

《统一欺诈转让法》是以赋予债权人撤销权为核心而对欺诈转让行为进行规制的，其制度创新实质上是通过对撤销权构成要件的拓展而实现的。撤销权的中心在于其成立要件，并且学界一般是侧重从债务人方面来剖析其构成要件，“就债务人方面的要件而言，作为债权人撤销权的中心要件，须有诈害行为的存在，诈害行为在客观上应当具备什么样的条件？什么类型的行为可以构成诈害行为？对债务人主观上应否有所要求？如有要求应为什么样的要求？”韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第351页。也就是说撤销权以债务人的“诈害行为”为其中心要件，并且这一中心要件包括“客观条件”与“主观要求”即客观要件与主观要件。而具体到《统一欺诈转让法》中，“诈害行为”即是指欺诈转让行为，“诈害行为”的客观要件与主观要件也就必然表现为欺诈转让行为的客观要件与主观要件，对欺诈财产转让行为的界定自然也就是该法规范的中心。因此，该法的首要创新之处就是对欺诈转让行为的彻底性界定，这是该法制度创新的中心；其次该法的创新之处便是体现在对债权人救济权、对受让人抗辩权以及对内部人的具体规定上。

（一）对欺诈转让行为的彻底性界定

就撤销权构成要件而言，其主观要件要求债务人与第三人行为时主观上有恶意，即明知行为有害于债权仍为之；其客观要件要求债务人有危害债权人债权的行为王丽萍：《论撤销权》，《法学杂志》2000年第3期。。对撤销权主观要件与客观要件的界定范围直接关系到债权人行使撤销权的具体范围与救济效率。《统一欺诈转让法》通过对欺诈转让行为的界定对上述主客观要件进行了彻底的拓展，通过对“欺诈”的规定使撤销权的主观要件得到拓展，通过对“转让”的规定使撤销权客观要件得到拓展。

1.对欺诈的彻底性界定

《统一欺诈转让法》将欺诈分为实际欺诈与推定欺诈，正是通过对实际欺诈与推定欺诈的具体规定，将撤销权的主观要件加以拓展。

（1）实际欺诈的界定

根据《统一欺诈转让法》的规定，实际欺诈指具有阻碍、延缓、欺骗债权人实际意图的转让财产或者招致义务的行为参见《统一欺诈转让法》第4条第a款第1项。。因此，根据《统一欺诈转让法》的规定，欺诈不仅包括直接的欺骗，而且包括阻碍与延缓的主观意图，这就使欺诈财产转让行为的主观要件在其外延上得以拓展。例如，克拉克教授在其名著《公司法则》中列举了一妨碍债权人利益实现的经典案例，“Dories Debter拥有250股股份，她将这些股份全价出售给了其丈夫以换取非流动性资产。她在出售股份时并未丧失清偿能力，但股票曾是她的唯一流动资产。作为交易的结果，她没有了债权人能够轻易得到的资产。她为妨碍债权人而进行了资产转让但并未欺骗他们。在《统一欺诈转让法》非限定性的措辞之下（它囊括具有妨碍或迟延债务履行的实际意图的交易），这个交易将被宣布无效” [美]罗伯特・C克拉克：《公司法则》，林长远、徐庆恒译，工商出版社1998年版，第37页。。

但实际欺诈的主观意图在实践中难以证明，所以，法院致力于一些客观因素以此来证明实际欺诈的主观意图，经过几个世纪的发展，法院通过对欺诈案件的观察，归纳和总结出了详细的欺诈徽章，来证明债务人的实际欺诈意图这一规则最初由Lord Coke法官在1601年的Twyne's案中确立，根据此规则，判断转移是否构成欺诈，法官被赋予了一定的自由裁量权。。这些徽章具体规定在《统一欺诈转让法》第4条中，该条详细列举了11种“欺诈徽章”，如果某转让具有“欺诈徽章”中的任一以上之事实，法院就可以将其认定为从事欺诈转让的相关证据。这些欺诈徽章具体包括：向内部人转让财产、招致义务；财产转让后，债务人保留财产的所有权或控制财产；转让财产行为、招致义务被揭发或被故意隐瞒；在转让财产、招致义务前，债务人被或者被威胁；债务人几乎所有的财产被转让；债务人潜逃；债务人转移或隐藏财产；债务人获得的对价与被转让财产的价值、招致义务的数额相比极不合理；债务人无清偿能力或者财产转让、义务发生后债务人旋即无清偿能力；在巨额债务发生前不久或者不久后转让财产的；债务人将主要的商业财产转让给担保权人，该担保权人随后将该财产转让给债务人的内部人参见《统一欺诈转让法》第4条第b款第1-11项。。“《统一欺诈转让法》的起草者认为，通过列举这些欺诈徽章将有助于法官和律师对当事人在根据该法提起的诉讼案件中所主张的诉求及其证据进行评析判断。”Frank R. Kennedy， “The Uniform Fraudulent Transfer Act”， 18 UCC L.J. 195， 201 （1986）.该制度在实践中确实有助于对实际欺诈的认定，增强了该法案的司法操作性，甚至有些学者将其称之为“本身违法原则的发展”Douglas G.Baird， Thomas H.Jackson，“Uniform Fraudulent Conveyance Act and Its Proper Domain”， 38 Vand .L.Rev.829（1985）。

（2）推定欺诈的界定

推定欺诈是指只要具备某些客观要素，就可以推定欺诈成立，而不需要考虑债务人的内心真实意图的欺诈参见《统一欺诈转让法》第4条a款第2项与第5条。。推定欺诈的引入这对于欺诈的规制是一个巨大进步，因为实际的欺诈不容易证明，而推定欺诈则更容易保护债权人，降低了债权人的举证负担。《统一欺诈转让法》从“当前债权人”与“未来债权人”两个角度对其作出了规范：

一方面，对当前债权人与未来债权人同时适用的推定欺诈。

《统一欺诈转让法》第4条（a）款第2项对此作出明确规定，此种欺诈以未获得“合理对价”为前提，具体包括以下两种：资产过少时的转让：债务人转让财产或者招致义务，其剩余财产相对其所从事或将从事的商业、交易已经变得不合理得少；将要负债时的转让：债务人意图或者认为或者应当合理的认为其将承担超过其清偿能力的债务参见《统一欺诈转让法》第4条a款第2项。。

另一方面，只对当前债权人适用的推定欺诈。《统一欺诈转让法》第5条对此作出规定。这种欺诈主要包括以下两个方面：无清偿能力时的欺诈：债权人的偿还请求在该财产转让或招致义务出现之前，债务人没有收到合理对价，且转让财产或招致义务时就已经失去清偿能力或在转让财产或招致义务后失去清偿能力，此时的财产转让与招致义务为欺诈行为；内部人进行的清偿：当债务人无清偿能力时，向内部人进行转让以清偿债务，并且内部人有合理理由知道债务人无清偿能力这一事实的，此时的清偿行为为欺诈参见《统一欺诈转让法》第5条。。

通过上述规定可以看出，《统一欺诈转让法》对推定欺诈的规范具有以下鲜明创新之处：

第一，对转让人与受让人主观恶意证明的排除。《统一欺诈转让法》认为“推定欺诈转让严重伤害了要求撤销该交易的无担保债权人的利益，而无需考虑债务人和受让人的实际意图”Peter A. Alces，Luther M. Dorr， Jr.，“A Critical Analysis of The New Uniform Fraudulent Transfer Act”.University of Illinois Law Review，1985，5.。除了向内部人转让需该内部人知道债务人已经陷入破产情形外，其它情况均不需要证明债务人与受让人的主观恶意。这种立法模式符合债权人保护立法的发展趋向，纵观整个对债权人欺诈行为进行救济的立法发展过程来看，“从罗马法强调对于债务人的报复和惩罚，到后世注重对于债权人的保护，基本的趋势是在弱化债务人的主观要件”韩世远：《债权人撤销权研究比较法研究》，《法学家》2004年第3期。。而《统一欺诈转让法》通过对“推定欺诈”的规定无疑将债务人的主观要件进行了明晰而具体的弱化，必将大大提升债权人撤销权的行使效率。

第二，对推定欺诈界定范围的彻底性与详尽性。即使还没有资不抵债也就是没有达到破产情形，但是其财产与其将要从事的商业与交易相对比而言过少时就可以推定为欺诈；即使还没有承担超过其清偿能力的债务，但是意图承担超过其清偿能力的债务，就可以推定为欺诈；不仅转让时已失去清偿能力的不对价转让而且转让后失去清偿能力的不对价转让也是推定欺诈。这种对推定欺诈范围的严密规定是对推定欺诈主观判断的有力拓展，有力地制约着债务人对欺诈转让行为的规避。

2.对转让的彻底性界定

《统一欺诈转让法》对转让进行了宽泛的界定，以便于法院可以将该法所确定的撤销机制应用于任何类型的损害无担保债权人利益的行为Peter A.Alces，Luther M.Dorr， Jr.，“A Critical analysis of the new Uniform Fraudulent Transfer Act”，1985 U. Ill. L. Rev. 527.。其具体规定体现于该法第1条第12款：转让包括各种处分或放弃财产或财产权益的行为，无论其行为是直接还是间接、绝对的还是附条件的、自愿的和非自愿的，包括金钱支付行为、免除行为、出租行为或创设担保或其它负担。

1.公司法人人格否认制度立法设计不完备

法律不完备理论的创始者美国哥伦比亚大学法学院皮斯托和伦敦经济学院许成钢指出：“法律会因各种原因而不完备。一种情况是，法律没有对特定行为进行界定或仅列举了少数行为，使得对行为结果的界定很宽泛（第I类不完备法律）；另一种情况是，法律虽明确了应予以制止的行为，却不能涵盖所有相关行为（第II类不完备法律）。”[美]卡塔琳娜・皮斯托、许成钢：《不完备法律：一种概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》，中信出版社2002年版，第36页。而在我国《公司法》关于公司法人人格否认制度的具体规定中，这两类不完备性均有着鲜明的体现：

第一，第I类不完备主要体现在立法过于原则性化。

《公司法》只是从广义上禁止了股东滥用公司独立人格与股东有限责任的逃避债务的行为，但是并没对其适用主体（到期债权人或未到期债权人或执行债权人）、执行程序、举证责任、适用领域、控制者责任等进行具体界定，这直接影响着该制度的司法实施效果，“调研发现，与2005年《公司法》修改之前相比，法院支持债权人关于揭开公司面纱诉求的案件事实上有所减少，其中很重要的原因是立法过于原则，难以应对司法审判中形形的个案” ③ 王保树、王文宇：《公司法理论与实践》，法律出版社2010年版，第71、104页。。

第二，第Ⅱ类不完备则是体现在公司法人人格否认制度难以全面禁止欺诈行为。

“揭穿公司面纱与其他否认法人格机制，及其核心问题均系为解决欺诈等不当行为”③，然而欺诈是一个古老而又普遍的社会现象，特别是对于公司欺诈而言，由于公司独立人格与股东有限责任的制度安排使得欺诈披上了法律的外衣，并且“债务欺诈随着法律的进步而日益复杂和隐秘，债务欺诈多是对现有法律原则、制度的利用，所以在不同的法律制度下表现出不同的法律特点”薄守省：《债务欺诈研究》，对外经贸大学博士论文，2003年，第38页。。因此，欺诈的表现形式不是固定的，而是在不断地发展着。我国立法规定只是从股东的角度对滥用公司独立人格与股东有限责任做出了规范，但是除此之外的欺诈行为，如杠杆收购中的欺诈债权人行为、故意拖延、阻碍债权人偿还的行为等等难以归入其中。

2.公司法人人格制度的司法实践受制于其实施理念

公司人格否认制度从产生的背景和规律、实际运作情况及功能发挥角度看，呈现出很强的衡平性，衡平性是该制度特性的集中体现。因此，公司人格否认制度作为一项法律制度，其本质应该被概括为衡平性规范蔡立东：《公司人格否认制度的衡平性》，《吉林师范大学学报（社会科学版）》2004年第1期。。作为衡平性制度，公司人格否认制度在适用上具有补充性与模糊性，因此应当慎重适用公司法人格否认制度石少侠：《公司人格否认制度的司法适用》，《当代法学》2006年第9期。。补充性意味着它只是对公司人格独立原则的必要补充；模糊性意味着立法提供的是方向性指引，司法实践中更多的依靠法官的自由裁量。因此，慎重适用公司人格否认制度成为了其实施理念。不仅学者强调其慎重实施，法官也以此理念进行司法判决，朱慈蕴教授在谈到该制度时讲到，“笔者在2007年曾走访了近10个法院并与一些法官就公司法人格否认司法审判问题进行了多次座谈，深切的感受到法官们在设立这类案件时反映出来的种种困惑以及他们不得非常谨慎适用这一规则的态度”朱慈蕴：《公司独立人格与公司人格否认：从事前规制到事后规制――兼评中国2005年》，王保树、王文宇：《公司法理论与实践》，法律出版社2010年版，第71页。。这种衡平性的实施理念必然严重制约着该制度在实践中的司法效果。

3.公司法人人格否认制度的实施受制于我国当前司法体制的制约

就公司法人人格否认而言，“关于这一法理的适用范围，多数人认为它是基于正义、衡平的理念，作为判例法理而存在的” [日]森木滋：《法人格的否认》，李凌燕译，《外国法译评》1994年第3期。。该制度产生于英美法系，判例法规则是其具体支撑，而判例法规则重视个案经验，信赖法官良心；而大陆成文法规则体现为抽象化的一般性，依靠的是立法者的先知先觉，这种不同的法律文化为该制度在我国的司法实施带来了相当大的困难，而“若彻底采用英美法系国家的判例法规则，无论是法官素质还是司法环境都不允许，而且也不是一蹶而就的事”王保树、王文宇：《公司法理论与实践》，法律出版社2010年版，第72页。，因此，公司法人人格否认制度的实施效果在相当程度上会受到我国司法体制的制约。

三、对美国《统一欺诈转让法》的借鉴

我们应在科学借鉴《统一欺诈转让法》及其案例法最新发展的基础上制定《反公司欺诈转让条例》，之所以说科学借鉴是因为我们不仅要有借鉴而且要进行立法技术上的完善，只有这样才能是该法更好的融入我国的具体法律体系当中，并更好的发挥出其作用。

笔者认为科学借鉴《统一欺诈转让法》，制定《反公司欺诈转让条例》应重点处理好几个方面：

（一）全面、彻底的界定欺诈转让行为。具体内容可以移植《统一欺诈转让法》对“转让”与“欺诈”的规定

1.界定欺诈转让的客观形式。将“转让”界定为公司的各种处分（包括偏颇性清偿行为）或放弃财产或财产权益的行为，无论其行为是直接还是间接、绝对的还是附条件的、自愿的和非自愿的，包括金钱支付行为、免除行为、出租行为或创设担保或其它负担，甚至直接规定抵押权转让行为以及融资收购行为等等都属于转让的范畴。这样便最大限度的界定了可能的欺诈转让的范围。

2.全面、科学的界定欺诈主观判断。对此，可借鉴《统一欺诈转让法》对“实际欺诈”、“推定欺诈”的分类以及对“欺诈徽章”的规制，从而对欺诈交易的主观要件作出全面、科学的界定。对于“实际欺诈”，强调债务人阻碍、拖延与欺诈债权人的真实意图的证明，在这里不仅要强调债务人欺诈的真实意图，而且要强调债务人阻碍与拖延的意图，因为“阻碍与拖延（迟延）的意图等同于欺诈的意图，如债务人根本不准备清偿债权人的意图。”张艳丽：《破产欺诈法律规制研究》，北京大学出版社2008年版，第87页。但关于实际欺诈意图之证明即使在美国的司法体制中也是困难的，因此可借鉴《统一欺诈转让法》中对“欺诈徽章”的规定，以此作为判定“实际欺诈”的相关要素。对于“推定欺诈”则可以具体借鉴《统一欺诈转让法》中关于“推定欺诈”的各种具体形式的规定。

（二）科学界定债权人的救济权

“法关于权利的保护，端在救济权制度，即赋予当事人救济权……”张俊浩：《民法学原理中》，中国政法大学出版社2000年版，第86页。。“没有救济，就没有权利。”因此，救济权是任何民事权利保护的起点与重点，对于受债务人欺诈交易的债权人而言，其债权的保护在相当程度上也依赖于对其债权的救济权。因此，需要对此作出科学界定。对此，可以借鉴《统一欺诈转让法》对债权人救济措施的相关规定，突破传统《合同法》单纯撤销权的规制：明确规定债权人不仅享有撤销权，而且可以享有扣押权，对受让人的其它财产采取必要措施的权利：在无法掌控受让人所受让债务人财产的情况下，可以对受让人的其它财产采取必要的措施，明晰债权人的连带追索权，可以对任何受让人提讼（已支付合理对价的债权人除外）等。

（三）科学界定受让人的抗辩措施

明晰对善意受让人的保护，对善意受让人的标准作出明确规定，对善意受让人受保护的程度作出明确规定，对善意受让人受保护的方式作出规定，例如，受让人对被转让财产在其已支付对价范围内的留置权等。

（四）科学界定“内部人”等作为欺诈转让必要条件的关键术语

无论是哪一种客观形式的欺诈转让，也不管是“实际欺诈”还是“推定欺诈”都是以必要的条件为支撑。作为“实际欺诈”重要判断依据的“欺诈徽章”的应用是以未支付“合理对价”为前提的；“推定欺诈”的判断也是以“失去清偿能力”、“资产过小”或者向“内部人”转让为依据的，因此，那些作为判定欺诈转让必要条件的关键术语必须做出科学的界定，这是判决欺诈是否成立的基础性条件

（五）注意与《破产法》的协调与统一

相关立法之间的协同性对于法律的执行效率与执行效果无疑具有显著地推动，就对欺诈财产转让而言，《统一欺诈转让法》与《联邦破产法》实现了高度的协同，并取得了良好的效果。因此，在制定《反公司欺诈转让条例》时，对于有关欺诈财产转让的一些重要规制应与《破产法》中的相关规定尽力实现一致，从而提升其执行效率。例如，关于欺诈转让的形式，关于失去清偿能力的判断标准，关于合理对价的判断，关于两部法律适用的选择性问题等等都应作出明确规定。

篇10

作者简介：韩学志（1968- ），男，山东潍坊人，博士研究生、副教授，研究方向为知识产权、国际经济法等。

摘要：网络著作权司法保护的机制，包括各种软硬件和司法主体、网络著作权主体等，这些因素互相作用，共同发挥作用，并在有关法律和规制的制约之下，形成协同运行的基本模式，加上基本的实施策略，这样才能实现网络法治，有效保护网络著作权。

关键词：网络著作权；司法保护；知识产权

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：1001-8409（2013）10-0139-06

Systematical Construction

of the Judicial Protection of Internet Copyright

HAN Xuezhi

（Huazhong University of Science and Technology， Wuhan 430074）

Abstract： The judicial protection mechanisms of internet copyright consist of many factors， such as soft wares and hard wares， judicial subjects and internet copyright subjects， which interact with each other under the control of rules and regulations concerned. This fundamental model and the executive strategies and measures ensure the rule of law in the field of internet and the effective protection of internet copyright.

Key words： internet copyright； judicial protection； intellectual property

新世纪以来，因特网进入商业化时代，人类社会也真正开始进入了网络和信息时代。随着网络技术的超速发展、广泛普及和应用，借助因特网的作品大量出现，网络作品的著作权问题被提上议事日程，如何保护网络著作权，既是理论问题，更是实践问题，已经成为业界和法界共同关注的课题。作为法治国家，理应通过著作权的司法保护，维护其著作的合法权益。同样，网络著作权也需要通过司法保护，才能保证网络作品著作权人的合法权益。而我国现实普遍存在的网络著作权无暇顾及或力不从心的状况，随着科技的发展和利益的驱动，侵犯网络著作权的案件时有发生[1] ，而且这类侵权行为愈演愈烈，造成了著作权人的许多重大损失，有违法治国家的法治目标。因此，弄清网络著作权司法保护的价值和意义，建立健全网络著作权司法保护的整体机制，加大监管和司法力度，有效保护网络著作权，就具有特别重要的理论意义和现实意义。

1网络著作权司法保护的价值

著作权（又称版权）是指作者对其创作的文学、科学和艺术作品依法享有的某些特殊权利。作为知识产权中涉及面最大的权利之一的私有财产，开始受到法律的有效保护，起源于英国在1710 年实行《安娜法令》，这也是世界上第一部著作权法。自此欧洲各国和美国亦相继开始制定和颁布相关法规，现代著作权法从此得以形成和发展，并逐步成为各种著作权保护的国际公约形成国际体系。随着网络的发展，著作权保护受到新的挑战，美国率先在1995 年的《知识产权与国家信息基础设施》（白皮书）引发，日本、欧盟等也了相应的文件。1996 年12 月20 日世界知识产权组织（WIPO）制定的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT） 为国际社会和各国的相关法规建设打下了方向性的基础[2]。相关网络著作权保护的研究也逐渐完善。

我国著作权的保护与发达国家相比，起步较晚，1990 年9 月正式通过《中华人民共和国著作权法》。1992 年，中国正式加入《伯尔尼公约》，以及相继加入的其他知识产权组织或公约，使我国的知识产权保护正式融入国际大家庭。同时由于互联网在中国得到迅猛发展，网络传播的司法案件开始产生并增多，相关的管理和管理依据也应运而生。对于该领域的学术研究，也不断有专家学者出版著作与，对网络著作权的保护有了新的理解，但是都局限于保护的模式、保护的范围、案件地域管辖等方面，对于司法保护少见论述，网络的迅猛发展对于著作权纠纷也吸引了更多权利人的关注，成为司法实践的重要研究课题。

网络著作是指在网络上的作品，即依靠数字技术产生并在网络上运行、具有自身独创性又可复制的文学、艺术、科学等智慧成果的总称。网络原创作品都拥有著作权，受到著作权法、版权法等法律法规的保护。网络著作权，就是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。

1.1网络著作权被侵犯的主要表现

网络的空前普及，造就了我国大量的网民队伍。据中国互联网络信息中心（CNNIC）2012年1月16日的《第29次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2011年12月底，我国网民规模达到513亿，全年新增网民5580万；互联网普及率较上年底提升4个百分点，达到383%；我国手机网民规模达到356亿，同比增长175%[3]。我国已经成为世界上网民队伍最为庞大的国家。与此同时，互联网的日益勃兴在促进电子商务市场发展，给人们的生活方式带来巨大便利的同时，也带来了网络侵权、网络诈骗等一系列问题。近年来，许多网站被各种网络著作权纠纷所困扰成为网络经营者不得不面对的现实问题，甚至已经威胁到我国网络信息的集散和电子商务的健康发展。

网络侵权是指“未经权利人许可，又无法律依据，擅自在网络上传、下载、转载或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为[4]。”对网络终端用户的侵权行为的归责原则最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释并未作明文规定，但是在第二条第二款明确规定“将作品通过网络向公众传输是属于著作权规定的一种使用方式。著作权人理所当然享有使用方式或者许可他人使用这种方式，并由此获得报酬的权利”，因此，对于任何人未经著作权人许可不得将其作品上网传输，否则视为网络著作权侵权，但法定许可的例外。网络著作权被侵犯，主要表现在几个方面：

（1）对作者发表权实施侵害。作者的发表权，是决定作品是否公之于众的权利[5]。在网络上，一些人未经作者允许，擅自将作者的作品发表于网络上，这就严重侵害了网络作品作者的发表权。

（2）侵害作者的署名权。 署名权是作者在其创作的作品及其复制件上如何标记作品来源的权利[5]。网络上，往往可以复制、修改原作品内容，这样，作品人的署名也就容易篡改，这就侵犯了作者的署名权。与署名权被侵犯相关，侵权者将著作人的作品篡改其署名，改为自己或他人的姓名再行传播，这在侵犯作者署名权的同时，也损害了作者的名誉权、荣誉权等人身权利。

（3）侵犯作者的修改权和作品的完整权。 修改是对已完成的作品形式进行改变的行为，这只能是原作者的权利，原作者可以自行修改或委托他人修改。作者拥有保护自己作品完整的权利，即保护作品不受歪曲、篡改的权利 [5]。现实是，一些人并未经过作者同意，在复制、公开他人作品的同时，肆意将原作改变、歪曲、篡改，为自己的目的服务，这就侵害了原作者的修改权和原作品的完整权。

（4）侵犯著作权人的复制权、发行权、展览权等。原作者的著作财产权包含复制权、发行权、展览权、放映权等，一些人未经原作者同意，擅自将他人作品发行、展览、放映、复制，这是严重侵犯作者著作财产权的行为。

（5）侵犯著作权人的网络传播权。 信息网络传播权，是指著作权人在网络上向公众有偿或无偿提供自己的作品、演出制品或录音录像制品等成果的权利。未经作者同意，私自传播著作权人的作品，就是侵犯了原作者的网络传播权。

类似这些侵权行为，严重侵犯了著作权人的合法权益，同时也极大地侵害了网络用户的利益，网络侵权，既直接危害著作权人的财产权、人身权、名誉权和其他合法权益，也因为篡改原作，资源的真实性被破坏，用户得到的是虚假信息，这实际上也损害了广大用户的利益。如此愈演愈烈的侵权行为，破坏了网络秩序和社会秩序的稳定。来自中国互联网违法和不良信息举报中心发表的公告称，仅2010年1年，该中心就接到公众举报信息391111件次，其中有关网络诈骗类举报占238%[6]。各种不良信息的集散直接造成对社会稳定秩序的威胁。

1.2网络著作权司法保护的必然性和必要性

现实普遍存在的严重的网络侵权行为，需要加大管理力度，依托法治，有效保护网络著作权人的合法权益。由于网络侵权纠纷交织着著作权的专有性与互联网的虚拟性、开放性、全球性之间的矛盾。因此，如何平衡著作权与互联网之间的利益也成为司法界较长时间内的一项重要任务[7]。

1.2.1必然性：唯有法治才能从根本上保护网络著作权

必须构建网络著作权司法保护机制，才能有效保护网络著作权，这是网络时代和当代社会发展的必然要求。我们可以从美国网络法学者劳伦斯莱斯格的网络行为规制四要素理论中得到启迪。劳伦斯认为，现实社会中的人，其行为受到四个要素的制约，即法律、准则、市场和结构，这四个要素构成了社会秩序规范化的规制模式，如图1。

在这四要素的规制模型中，法律是前提，法律直接规制人的行为，法律还通过对准则、市场和社会结构的影响，来间接地规范人的行为。显然，法治社会中，法律要素是居于高阶的核心地位的因素。因此，类似网络法治问题，需要通过司法途径，直接或间接规制网络行为人，这才是维护网络秩序和社会秩序的根本性的办法，通过司法途径，保护网络著作权人的合法权益，这是法治社会的必然性意义。

1.2.2必要性：保护网络著作权，是社会进步与法治的需要。

从必然性知，惟有法治，才能从根本上保护网络著作权。现实存在的严重的网络著作权侵权现象，这与我国法治国家的目标和环境是格格不入的。法治国家，不能允许某方面特殊化，不受法律监控，所以，基于网络著作权被侵权的现实，以及法治国家的尊严，实施网络著作权的司法保护，既是必然的要求，也是完全必要的。只有实施司法保护，才能有效保障网络著作权。

网络的虚拟性，使得道德规范鞭长莫及。网络不同于其它传播途径，主要在于其信息集散、人际交流、商务政务等，都是在虚拟的环境中实现的，这种网络行为自由出入于虚拟和现实之中。就是说，许多行为在现实生活中，直接表现为务实的现实交际，而在网络上，这些行为又表现为看得见摸不着或某种形式的转换等，具有虚拟性。例如现实的著作文本，在网络上只是通过数字化而表现的计算机的屏幕文字。网络上的商务，即电子商务，也必须与现实商品交换结合起来，才能完善。例如网上购买商品，在选择、付费等手续办完之后，还要经过实际的包装、托运和签收，电子商务才告完成。这种虚拟和现实的共存、互换，使得人际间可能是互相看不到的，这就使得双方的监督失去了直接性；同时，许多网络行为是匿名的、隐藏的或假托的，因而无法完整显现行为人的所有行为，这样，行为人出现违规、失德或损人利己行为时，道德规范无法实施有效的监控，行为人可以躲在阴暗的角落里，实施着侵权或违法行为。所以，仅仅依靠网络道德宣传和规范是无法保护好网络著作权的。

网络的功利性，使得慎独自律苍白无力。在现实生活中，有关人格人品的养成，人们在呼唤直接的干预的同时，更强调主体的“慎独”，即强调主体的自我从严要求，搞好自律，以保证秉公守法。但是，人的需要理论揭示了人的各种需要是必然的，为了实现人的需要，一些行为往往是不择手段不顾后果的。依托在功利欲望中的许多行为就无法用慎独和自律来限制，为了达到自己的目的，行为人会置慎独自律于不顾。

所以，真正能使网络著作权得到保护的，必须通过法治。网络法治的必然性、必要性，都说明，只有实施司法保护，才能有效保障著作权人的合法权益，保护网民的合法权益，维护社会的和谐稳定。

2构建网络著作权司法保护的整体机制

对著作权的法律保护，是我国著作权立法的根本目的之一。网络著作权的司法保护问题的关键是如何实施法治，才能有效保护网络著作权。笔者认为，必须从理念更新做起，通过解放思想，提高认识，充分调动各方面的积极因素，形成合力，积极参与到网络规范的实务中来，多种因素的有机组合，组成网络著作权司法保护的整体机制，加大网络法治的力度，这样才能有效保护网络著作权益。

2.1整体机制的构成因素

所谓机制，原指机器的构造和工作原理，后由自然科学引申到社会科学的诸多领域，具体是指事物系统内部各个组成部分相互联系、相互作用的联结方式，以及通过它们之间有机联系而完成其整体目标，实现其整体功能的运行方式。机制体现系统内部组织和运行变化的规律，是促进事物发展变化的内部机能[8]。从这个概念延伸，网络著作权司法保护的整体机制，是指网络著作权司法保护的构成因素及其相互关系、联系的方式和过程，是基于相关因素组合和有机运行的大系统。根据网络著作权和网络法治的实际，网络著作权司法保护的整体机制，其构成因素大体包括：网络法治的有关法律法规、司法机构和人员、监管鉴定机构和人员、网络法治的技术力量、经费投入、有关硬件、司法措施、司法流程和反馈体系等。在这个整体机制中，主要包括了法制和司法的相关因素，不包括著作权人、网络行为人、违法行为和司法对象等，即侵权主体、侵权构成要件不包括在司法保护机制内。因为网络著作权司法保护已经成为一个大系统，面对的是有关网络著作权的侵权违法行为。

法律法规：包括现有的有关网络著作权的法律、法规和文献，也包括随着社会发展和网络实际需要而新制的法律法规等。现有的如1998年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）；2001年最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释；2001年最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释；2001年修正的《中华人民共和国著作权法》；2003年最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释；2005年国家版权局与信息产业部联合的《互联网著作权行政保护办法》；2006年修正的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释；2009年《中华人民共和国侵权责任法》； 2009年修正的《中华人民共和国民法通则（节录）》，以及区域有关部门制定的相关法律法规的实施办法等。这些法律法规有着强大的法阶地位，能有效保护网络著作权益，这是网络著作权司法保护不可或缺的重要因素。

司法机构：既指一般的法院、法庭等司法部门，更具体到主持网络法治的司法主体，例如网络法治办公室、网络法警部门、网络监管机构等。

司法人员：网络法治机构的具体执法人员。

经费投入：保证网络著作权维护的经费。

网络规制：网络运行的游戏规则。

司法措施：司法保护的具体实施程序、方法等。

社会网民：指一般受众、读者、上网人员等。

这些因素及其有机联系，构成了网络著作权司法保护的整体机制。

2.2整体机制的基本框架

显然，网络著作权司法保护的整体机制又是一个系统，若干因素的有机组合，构成了互相联系、相互作用的互动结构。我们概之如图2。

在这个机制中，所有因素指向网络著作权的司法保护，因素之间互相联系，共同发挥作用，构成了软硬件相互作用的有机体系。

2.3基于保护机制的运作模式建构

要使网络著作权司法保护的所有的因素都集中到网络法治上，就需要形成基于网络著作权司法保护机制的运行模式。简单来说，除了上述基本因素之外，还需要各种硬件、软件和法治流程的有机组合，需要这些软硬件的互动和整体运作，形成网络法治的整体格局。其中，流程包括司法过程、环节等。其它软硬件包括制度、规则、投入和场地、物品、技术载体等。反馈体系指司法过程和结果的反馈渠道、反馈过程、反馈结果的处理等，网络著作权司法保护的运作模式如图3。

网络著作权司法保护的机制，强调网络著作权司法保护的所有因素，构成一个整体，各自依据自身功能，发挥作用，共同实现网络著作权的司法保护。除了司法主体、著作权主体的相互配合之外，还需要广大网民参与其中，需要各种因素的相互配合，在网络法治要求的基础上，全力推动，并以著作权人满意和社会满意为最终目标。

3网络著作权司法保护机制的策略

网络著作权司法保护是一个整体机制，其运行又必须有一定的运作模式，而要发挥机制功能，使模式有效运行，还需要一系列的具体实施策略。

3.1提高认识，强化网络著作权保护意识

网络著作权保护的首要对策必须从思想上构筑司法保护的明确理念，密切关注网络传播技术调整应对决策，及时适应新问题发展要求，保证在思想上重视，认识上统一，逐步形成网络著作权司法保护的共同自觉性。坚持在我国现有法律体系与文本为立法基础的前提下，逐步加大与国际接轨的步伐，以适应适合我国发展的需要。著作权侵权行为较为复杂，如果仅仅依靠有关司法机构的保护行为进行网络著作权的保护是显然不足的。应该借鉴发达国家在该领域成熟的司法实践做法，如美国、欧盟、日本、韩国等相关经验与措施，采用由政府、司法部门以及著作权保护机构的法治行为，与企业、民间团体以及个体的保护行为相结合，同时辅之以著作权拥有者、产权所有者以及产权使用者的共同努力，形成由上而下全民化知识产权保护形势。需要注意的是，不仅要加强著作权人的自我防范意识，同时也要提高广大网络用户对网络著作权的认识，自觉守法，避免侵犯著作权人的权益，维护网络法治秩序。对于网络服务提供商也要加强其监督意识，从而更大层面上尽其合理的使用著作权注意义务。通过网络著作权信息传播保护、合理运用著作权，网络著作权的司法保护工作才能更加顺利地展开，才能顺应国际化不断发展，有效地促进我国信息产业的健康发展。

3.2有效运行著作权司法保护的整体机制

不能把保护机制束之高阁，而应紧密结合网络发展实际，具体运行保护机制，实现对网络著作权的有效保护。可以采取多方面立体运作、有机联系、相互作用的办法，保证整体机制的有效性。具体来说，在立法层面，需要政府、立法机关、执法机关和广大网络参与者，共同关注，共同知法守法。宣传教育部门要进一步普及网络知识产权知识，让全民知法守法。特别是立法机关，要加强有关网络著作权保护的相关立法，制定专门的基于网络信息知识产权法等，使网络信息知识产权保护真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠，在立法机制上基于WTO、世界版权组织、《伯尔尼公约》等机构与条约的保护和约束与国际接轨。

在执法方面，应该尽快组建更专业化、技术化、规范化的执法团队，例如网警制度、监管制度等，都要建立并具体落实，建立完善的网络监督体系，能更有效地打击侵权行为，保护网络著作权益。在技术方面积极引入高新技术，如通过对网络作品相关数据的加密、限制访问、建立防火墙等技术，科学地维护网络著作权。在网络作品的管理上，按照有关法律法规的要求，组建集体管理组织，并给以授权，从而更好地为著作权人或与权利人有关的权益主张诉讼、仲裁活动。此外，要加强跨国联合，与各国一道共同维护网络安全和网络著作权益。

3.3完善对网络著作权司法保护技术措施的法律规制

计算机网络技术的迅速发展和广泛应用，使各国制定的知识产权保护体系明显无法适应。我国网络著作权保护起步相对较晚，在新技术条件下许多概念无法规范，某些权利内涵无法包括现有内容，完善和调整网络著作权法规的需求日趋迫切。因此，必须尽快构建和完善对网络著作权司法保护的技术措施的法律规制。

技术措施是著作权人为了保护自己的著作权而采取的私力救济方法，著作权人为了防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法。网络著作权司法保护的技术措施，要有具体规定，包括法律的界定和法律责任的确认。法律的控制将会被技术的控制所取代，因此法律的设计也会被技术的设计所取代[9]。然而，这些技术本身并不是完美无缺的，一种技术保护措施可能未被其他技术措施破解、攻击或者规避只是暂时性的。现在，没有人怀疑技术总会有漏洞，而且越是复杂的技术，存在的漏洞可能越多。所以有人说，可以加密就可以被解密，而且解密的行为和手段将继续如侵犯版权本身一样难以被发现。当加密这类技术很容易被网络黑客破解或攻击时，如果没有一个统一立法支持这种技术并禁止对这种技术的破解或规避，这种技术[10]往往也很难奏效。西方发达国家注意做好对网络著作权受保护技术措施做出明确的法律界定，这将有利于依法保护著作权人的合法权益。如欧盟委员会对保护技术措施规定是：如果用户对某个作品或邻接权客体的访问，必须在权利人授权的情况下，运行访问代码或者程序才能进行，则这类技术措施被视为有效的技术措施。就是说，技术措施就是用来防止或禁止侵犯法律规定的任何著作权相关权，或侵犯数据库特别权利的任何装置、产品或装入装置、产品中的零部件欧盟：《信息社会有关版权和相关权协调的指令草案》，1997。为此，我国也应该规定哪些技术措施是有效的，是法律认可的，同时制定出破坏技术措施的侵权类型；而对破解技术措施装置的制造者、销售者，要追究其法律责任。例如对破解网络技术措施装置的制造者、销售者，其行为给网络著作权利人造成财产损失的，侵权人应承担民事赔偿责任；情节轻微的由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收、销毁破解装置，并可处以罚款；情节严重，违法所得数额巨大的，可依法追究刑事责任[11]。

总之，网络著作权司法保护的机制建构，应该是在网络法治基础上，司法主体的有效运作，加上网络著作权主体和广大网民的共同参与，构成整体机制运行的互动模式，共同打击侵权行为，这样才能实现网络著作权的有效保护。

参考文献：

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[4]吴永福.浅析网络著作权侵权问题[J].法制与社会，2010（9）：88-89.

[5]刘春田.知识产权法（第四版）[M].中国人民大学出版社，2009.70-73.

[6] 法治网 “网络侵权”现象已经威胁到中国电子商务健康发展[EB/OL].http：//.cn/bm/content/2011-03-16/.

[7]邹韧.2011版权纠纷回顾：著作权案件出现新类型[EB/OL].国家知识产权局网：http：///mtjj//2011-12-28/.

[8]卢克谦.“机制”论略[J].沙棘：科教纵横，2010（5）：264-265.

[9]龙井瑢.论反规避技术措施条款对版权合理使用制度的限制[J]，西北大学学报（哲学社会科学版），2006（5）：100.