法律实践论文范文

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篇1

关键词:监督过失;领导责任;

一、监督过失罪内涵的界定

(一)监督过失的理论源起

监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢?若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论),而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

(二)监督过失的表现形态

监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”。不过总体来看,大部分学者持肯定立场。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。

由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢?答案显然是否定的。

(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究

首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”之弊,违背罪刑均衡原则。

其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。

(二)不能替代监督过失

既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢?当前普遍采用的追究罪的做法是否合适呢?对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:

首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。

其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与罪有所不同。从形式上看,罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。

再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。

三、我国设立监督过失罪之理论可行性

我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。

首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。

其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态:⒆企业组织中的监督责任;⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失。

另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。

摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。

(二)信赖原则的适用

尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。

根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。:

四、我国设立监督过失罪的立法构想

(一)命名为“监督过失罪”的理由

确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。

(二)构成要件的设定

从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。

从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务。

从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。

从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。

(三)立法设计及条文表述

首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。

其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。

另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。

注释:

①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社,2002年,第269页。

②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。

③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),北京:清华大学出版社,2007年,第240页。

④马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》,《当代法学》,2001年第1期。

⑥侯国云:《过失犯罪论》,北京:人民出版社,1993年,第215页。

⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。

⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》,

⑩参见马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》,

⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社,2004年,第41页。

⒁参见廖正豪:《过失犯论》,台北:台湾三民书局,1993年,第231页。

⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,《清华法学》2008年第4期。

⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),第240页。

⒄参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。

⒇参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[2007]5号为中心》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。

22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》,成文堂,1969年,第14页。

23参见张明楷:《刑法学》(第二版),第510～514页。

24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

25参见川端博:《刑罚总论讲义》,成文堂,1997年,第214页。

篇2

一、审查原判决确认行政处罚行为的有效性

确认行政处罚行为是否有效，是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有此种处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确，就必须把握上述四个条件。

（一）审查行政机关是否有处罚权，是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权，只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说，工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效，有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权，其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有处罚权的行政机关确认为无权者，或者将有效的处罚行为确认为无效，其判决都是错误的。

（二）审查被处罚者违法事实是否清楚，有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚，必须具有违反国家行政法律、法规的行为，该行为应当受到处罚，且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有：违法行为超过两年才被发现的；违法人员不满14周岁的；精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果，有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析，作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分，而对其实施行政处罚的，行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚，证据充分，但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的，其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，其判决是错误的。

（三）审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序，一般程序，听证程序三种。

适用简易程序的行政处罚，必须符合四个条件：一是违法事实清楚，证据确凿，不需要调查取证；二是处罚金额小或处罚的性质较轻；三是可以当场作出处罚决定，当场填写、交付处罚决定书；四是必须有法定依据。缺少任何一个条件，不得适用简易程序。

适用一般程序的行政处罚，具有四个特点：一是不能当场作出处罚决定；二是必须进行调查，收集证据，才能确认违法行为、违法事实、违法性质；三是处罚的依据、事实和理由，应当告之受处罚者；四是对受处罚者的陈述、申辩，执法人员不得拒绝。

适用听证程序的行政处罚，不同于简易程序和一般程序，其主要区别：一是作出处罚的性质比较严重，如停产停业，吊销许可证或执照、罚款数额大等；二是听证程序不是行政处罚的必经程序，而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的，行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的，适用一般程序。

行政机关在实施处罚时，本应适用一般程序而适用了简易程序，本应适用听证程序而适用了一般程序，或没有按每一法定程序具体*作，剥夺了当事人的有关权利，其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效，或者将上述无效行为确认为有效，其判决是错误的。

（四）审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有法定依据，适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效，其判决是错误的。

二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性

行政法律关系主体，是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的，既可以申请复议，对复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说，审判机关错列原告的可能性小，错列被告的可能性较大。因此，检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告（即行政机关）的合法性。

（一）审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告，将本应是被告的未列为被告。被告错列，严重损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况：一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为，复议机关不应是被告，原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告，原处罚机关未列为被告，或者将两个机关都列为被告；二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定，复议机关应是被告，原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告，原处罚机关列为被告，或者将两机关都列为被告；三是受行政机关委托的组织作出行政处罚，该组织不应是被告，委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告，委托的行政机关不列为被告，或者将二者都列为被告。

（二）审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时，共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告，即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告，而未将其他行政机关列为被告，实际上漏列了被告，损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。

三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性

行政法律、法规范围十分广泛，审判机关审查行政处罚案件，必须准确适用

法律、法规，否则，导致判决、裁定适用法律确有错误。检察机关审查的重点是：

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摘要：事件及事件旅游的专业研究起步很晚，而国内学者对其研究起步更晚，但就是在这短短的十几年间，事件旅游蓬勃发展，逐渐成为了国内旅游的发展热点之一。而国内学者也对其陆续展开研究，进而成为目前国内旅游研究的重点之一。本文首先对国内事件旅游的研究进展进行了简要综述，其次对事件旅游的概念体系进行了浅要的整理分析。

关键词：事件旅游；概念

1国内事件旅游研究进展

1.1早期研究进展

上世纪90年代以前，国内学者对于事件旅游的研究较多局限于一般事件尤其是节事旅游的管理策划研究。1985年出版的《旅游市场学》在论述旅游市场细分时，提出一类“特殊事件团体”的市场，这是我国旅游著作中首次出现“特殊事件”的提法。1993年，保继刚等首先提出“事件吸引”、“旅游事件”及“事件旅游”的概念。

随着99昆明世博会、海南博鳌亚洲论坛、广东2001年花卉博览会等事件旅游的成功举办，一些学者开始关注事件旅游的研究。2001年，文彤以“99昆明世界园艺博览会”为例分析了事件旅游在城市旅游发展中的重要作用。

2002年，罗秋菊对事件旅游的概念和研究内容进行了简要的介绍，并对历届奥运会对举办国旅游业的影响作了个案研究。2003年，罗秋菊又进行了世界大型体育事件对举办国旅游业影响力的案例分析。

2002年，高维忠则从事件旅游的性质、类型、意义和政策建议等方面对粤北山区旅游发展进行了探讨。

这一阶段，国内专门涉及事件及事件旅游的专业理论文献还不多，总体上来看，内容多集中于事件旅游基础理论的研究以及大型事件作为研究案例，缺乏对事件旅游专门系统的研究，这些研究不仅缺乏深度，而且还未步入事件旅游研究的规范轨道，甚至连事件旅游的术语都还没有纳入正规的旅游研究学术领域。

1.2目前研究进展

从中国期刊数据库的文献查阅结果来看，2003年以后，关于事件旅游的研究显然已经成为了学者关注的热点之一。尤其是随着2006年杭州世界休闲博览会的成功举办，2008年北京奥运会以及2010年上海世博会的成功申办与积极筹办，事件旅游的研究已逐步成为了国内旅游问题研究的热点之一。综观目前的文献，国内事件研究主要集中在四个方面：

1.2.1从城市旅游发展的角度对事件进行研究

如胡燕雯的《事件旅游：都市旅游竞争的制高点——以京沪穗为例》，提出以事件为吸引物的旅游已成为城市旅游卖点的重要组成部分，有助于提高城市旅游的竞争力。还有如盖宏君等的《事件旅游对城市旅游发展的影响》，认为事件旅游对举办城市旅游的发展有着重大而深远的影响，提出城市旅游发展事件旅游形势大好的同时也会不可避免地产生消极影响。

1.2.2对旅游事件产品开发设计和管理方面的研究

如冯卫红的《专业型节事活动的策划与运作初探——以平遥国际摄影节为例》，提出对于专业性和学术性较强的节事活动，其策划与运作要求较高，文章以平遥国际摄影节为例，初步探讨了专业型节事活动的策划要点和运作机制，并研究了节事活动与旅游地的相互促进作用。

1.2.3事件旅游效应分析、营销策略以及市场化运作等方面的研究

如张丽等的《重大事件的旅游效应分析及营销策略》，分析了事件旅游对旅游目的地的各种效应，同时通过对旅游市场细分、目标市场定位、供需方面的规律等方面的分析，进一步提出了事件旅游的营销策略。还有如辜应康等的《节事旅游市场化运作研究——以上海旅游节为例》，探讨了当前我国节事旅游市场化运作的必要性和运作模式。

1.2.4大型事件的研究

随着国内举办大型事件的增多，如青岛国际啤酒节、昆明博览会、博鳌亚洲论坛、桂林《印象刘三姐》以及2008年奥运会的成功举办和即将到来的2010年上海世博会，越来越多的学者转向关注大型事件旅游影响研究。如何建民的《奥运与旅游相互促进的功能及方式——基于常规旅游价值链与全面营销导向的研究》，分析了奥运会作为特大型事件旅游与常规旅游之间具有重要的互补性和互促，并进一步研究了如何发挥这种互补性和互促的具体方式。还有如李艳等的《悉尼奥运旅游后续效应分析及对北京奥运旅游的启示》，通过对悉尼奥运会举办前、中、后旅游效应的发展变化的分析，提出了北京奥运旅游的建议。

2事件旅游的概念分析

2.1目前已有的事件旅游的概念

美国事件业学者GetzD对“事件旅游”定义为两方面的含义：一方面，事件旅游是对事件进行系统规划、开发和营销的过程，其出发点是使事件成为旅游吸引物、促进旅游业发展的动力、旅游形象的塑造者、提升旅游目的地地位的催化剂，事件旅游发展战略还要对新闻媒介和不良事件的管理做出规划；另一方面，事件旅游要对事件市场进行细分，包括分析和确定什么人将进行事件旅行、哪些人可能会离开家而被吸引前来参与事件。

罗秋菊认为，事件旅游专指以各种节日、盛事的庆祝和举办为核心吸引力的一种特殊旅游形式，也有学者称其为“节事旅游”或“节庆旅游”。

吴书锋等人认为，大型事件旅游是指以大型事件为依托的，针对大型事件的参与者及观赏者提供的旅游相关服务形式，提供相关服务是大型事件旅游的实质“。他们提出了”大型事件旅游“的概念，首先有一个前提条件进行限定——大型事件主要是指大型会展”与“大型体育赛事”两大类型。从此角度出发,给出了事件旅游的定义。

杨强认为，事件旅游是指事件活动举办期间，事件本体足以吸引社区居民和外来旅游者参与事件活动，并具有“庆祝”性质的旅游活动。

文彤认为，事件旅游即是指以各种事件的举办、发生为核心吸引力的一种特殊旅游形式，这类事件包括会展博览、文体赛事、商务会议、节庆活动等，有学者将其统称为旅游事件。

李晋宏等人认为，事件旅游是在旅游目的地通过人为的事件策划与管理而产生的一些特殊事件，继而成为旅游吸引物，使当地获得提升旅游品牌、扩大旅游市场、推动旅游业发展的机会。

2.2事件旅游概念中的关键词

2.2.1资源依托

任何旅游项目的开发都有其资源依托，而事件旅游也不例外，它是以各种事件的举办、发生为旅游资源加以开发、利用，包括各类展览会、博览会、文体赛事、商务会议以及节庆活动等。这些事件中有些是直接针对旅游业的专业性事件，如上海旅游节、杭州世界休闲博览会、桂林印象刘三姐等；还有一些则是其他类型的事件，但也能为旅游业的发展带来一定的作用，如青岛国际啤酒节、北京奥运会等。

2.2.2吸引力

前面提到事件旅游的资源依托是各类事件，但并非所有事件都可以作为事件旅游资源加以开发，旅游产品开发的一个前提条件就是吸引力因素。只有对旅游市场具有吸引力，才有可能吸引旅游者前来旅游，获得效益，才有开发的价值。

2.2.3发展目的

各地发展旅游业的目的都是为了提高知名度，获得经济效益。而发展事件旅游的目的即是提升目的地旅游品牌，提高其知名度，扩大旅游市场从而实现旅游业的发展。

综上所述，笔者认为事件旅游是指以各类事件的举办、发生为核心吸引力的一种旅游形式，目的是通过人为的事件策划与管理是之成为旅游吸引物，以推动当地旅游业的发展。

参考文献

[1]徐红罡，AlanA.Lew.事件旅游及旅游目的地建设管理[M].北京：中国旅游出版社，2005.1.

[2]戴光全.节庆、节事及事件旅游理论·案例·策划[M].北京：科学出版社，2005.9.

[3]董观志,白晓亮.旅游管理原理与方法[M].北京：中国旅游出版社，2005.5.

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1．1绿色建筑设计的含义

所谓“绿色建筑”的“绿色”，是指对环境无害、能充分利用自然资源，并且在不破坏环境基本生态平衡条件下建造的一种建筑，又可称为可持续发展型建筑或生态建筑。低碳理论条件下的绿色建筑设计不同于一般性的建筑设计，它是以高能效、低能耗、低排放以及低污染为特点，以降低建筑能源的损耗为目标，通过低碳设计减少能源的消耗，到达合理的重复利用能源，从而实现建筑业的持续发展。在相关政策和方针当中要求将建设绿色建筑的理念落实到实处，既要体现出室内环境的节能设计、又要体现出室外环境的环保设计，从室内室外两方面提高建筑的节能环保功效。首先，室内环境的节能设计主要包括室内的温度、采光以及空气质量，只有实现了这三者的有效统一，才能真正实现室内环境的节能性;其次，室外环境设计的环保主要包括人工环境和自然环境，只有结合室外的自然环境做好室外景观的设计规划工作，才能为居住者营造一个健康舒适的居住环境，从而提高居住者的健康品质生活。

1．2绿色建筑低破设计的意义

目前，我国建筑业正随着市场经济的发展而不断发展，要想在激烈的市场竞争中保持自己的竞争优势、提高竞争地位，就必须适应现代化的市场需求，加强低碳设计。就建筑企业本身而言，是一项高能耗、高污染的产业，但是作为国民经济发展的支柱产业又是必不可少的。

2．低碳理论应用于绿色建筑设计的策略

2．1绿色建筑设计中的低破设计对策

要实现绿色建筑的低碳设计，就必须将低碳理念贯穿于整个绿色建筑的建设过程中，在保证建筑质量的同时充分考虑建筑的节能性。首先，高效利用建筑材料。在任何工程的建设过程中，材料都占据着至关重要的地位，其质量的优劣直接影响着建筑的质量，所以要想建设绿色建筑，就必须多层次开发与高效利用建筑材料。

目前，很多建筑材料都会在不同程度上影响着环境质量，例如新鲜加气混凝土会散发氛气、人造板材含有大量的甲醛挥发等，这些都会对环境产生不利影响。所以在建设绿色建筑的过程中，需要选用工业化成品或者可再生、可循环利用的建筑材料，尽可能充分利用通风、采光等自然条件，减少二氧化碳的排放量，控制建设中、使用中乃至废弃后的环境污染程度。其次，充分利用建筑空间。我国虽然土地面积较大，但是人均占地面积较小，充分利用建筑空间可以降低总体的面积需求，从而降低建造的能源消耗。一方面，可以实行建筑物的新旧结合推进，将新建筑与旧建筑更新作为规模化推进绿色建筑的重要手段，加强对废弃建筑的改造，通过废弃建筑的再利用来减少能源的消耗、延长建筑的使用年限;另一方面，可以在一定程度上减少建筑建造，这也是节约能源的有效手段，既可以减少建筑垃圾，又可以降低工程造价，从而实现建筑环境效益与经济效益的统一。

最后，优化建筑位置及朝向设计。建筑物的位置及朝向设计影响着建筑的采光、日照等方面，所以必须根据市场需求、综合考虑多种因素，不断优化建筑的位置及朝向设计，以提高其节能环保功效。不同的朝向、不同的季节，建筑物得到的太阳辐射热量不同，其热损失也有差异。一方面，需要根据当地的实际情况确定建筑物的方位，一般的建筑物都会选择朝南，这样可以增加太阳的日辐射量;另一方面，以建筑物的方位为基础，按其太阳高度角做出日影像图，以确定冬季每天的日照时间。此外，尽可能将朝南的窗户面积增大、朝北的窗户面积减小，以提高建筑物的采光性能减少其中的热损失，从而保持室内舒适的温度环境。

2．2可再生能源在绿色建筑中的综合利用

综合利用可再生能源，是建设绿色建筑的关键性措施和对策。随着新科学、新技术以及新工艺的不断发展，要求建筑工作者不断强化建筑物的节能设计、合理利用可再生能源。一方面，多层次开发新技术，提高建筑物的节能功效。需要建筑工作者不断加强对绿色建筑技术设计的研发、试验、集成和应用，提高自主创新能力和技术集成能力，促进绿色建筑新材料、新技术的发展。另一方面，高效利用自然资源和可再生能源。目前，我国的可再生能源主要包括太阳能、地能以及沼气等，其中在部分大型建筑中已得到了成功运用。相关建筑工作者需要大力推广这些自然资源和可再生能源的利用，例如将工业余热应用于居民采暖，推动可再生能源在建筑领域的高水平应用。

3．结束语

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关键词：证券市场监督管理法律制度

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。

一、我国证券市场监管制度存在的问题

(一)监管者存在的问题

1．证监会的作用问题

我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。

2．证券业协会自律性监管的独立性问题

我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。

3．监管主体的自我监督约束问题

强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。

(二)被监管者存在的问题

1．上市公司股权结构和治理机制的问题

由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。

2．证券市场中介机构的治理问题

同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。

3．投资者的问题

我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。

(三)监管手段存在的问题

1．证券监管的法律手段存在的问题

我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。

2．证券监管的行政手段存在的问题

在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。

3．证券监管的经济手段存在的问题

对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。

二、完善我国证券市场监管法律制度

(一)监管者的法律完善

I．证监会地位的法律完善

我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。

2．证券业自律组织监管权的法律完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。:

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。

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关键词:法律文化 人治 息讼 礼法结合

一、中国传统法律文化概述

中国传统法律文化有如下几个方面：一是礼法结合，伦理为本。礼与法的相互渗透与结合，构成了中华法系最本质的特征。礼的主要功能就是建立宗法等级制度，即“别贵贱、序尊卑”。在中国古代，法就是刑，刑就是赏与罚，并没有现代法治的意义；二是德主刑辅，教化为先德主刑辅，教化为先是儒家大师治国平天下的方略。他们认为，教化可以使犯罪消失，达到社会平稳的状态。孔子有言；道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。孔子认为，人人不犯罪并非是社会和谐的最高境界，使人们拥有荣辱之心才是治国之本。虽然教化花费的时间较长，但教化一旦形成，人心已正，只要心术不变，便可永不为恶。所以，教化是一种恒久的回报。教化可以使得社会长治久安，而不像法律只会有暂时的功效；三是追求和谐，调解息讼。息讼是礼治的产物，而争讼是法治的结果。息讼在中国的形成有深厚的根源。儒家的伦理道德观念特点是强调整体的和谐，而忽视个体的权利。儒家所追求的不是明辨是非，而是要化解当事人之间的矛盾和纠纷。儒家认为，与伦理道德相比，法律处在次要的地位，应以礼让作为解决纠纷的主要手段。

二、传统法律文化对法治建设的消极影响

首先，受传统“人治”观念的影响，法律得不到应有的重视。在中国古代，封建统治者大都忽视法律在治国安民中的作用，主张“其人存，则其政举；其人亡，则政息”，强调人在治国安邦中的主导作用，并且将儒家的“礼”当作调节社会生活的主要工具，国家长治久安的灵丹妙药，认为“事无礼不成，国无礼不宁”，使道德礼仪成为人民行为的最高准则，法律则是道德的附庸。司法实践中，重大案件的办理，有的案件不是依法独立办理，而是按照领导的指示来办理，有的案件，甚至以道德习俗评判代替法律公断。这种轻视法律的现象是不可能实现现代法治的。

其次，受“权即法”观念的影响，“法律至上”的观念难以形成。现代法治要求法律具有至高无上的绝对权威，。党的权威、政府的权威必须建立在法律至上的基础上，屈从于法律之下。党和政府作为执掌和行使国家权利的机构，应该接受法律的监督，在宪法和法律规定的范围内行使管理国家和社会事务的权力，滥用权力必须受到法律的制裁。然而，在古代封建专制制度的统治下，法自君出，皇帝拥有特权，超越于法律，支配着法律。法律成为权利的附庸，一切法制秩序的兴废，都取决于君主个人的品德与才干。

再次，受“法即刑”观念的影响，公民的怯法心理难以消除，自觉守法意识难以形成。现代法治要求公民信仰法律、自觉守法、积极护法，这是法治建设最深厚的社会基础和力量的源泉，也是法治规范转化为法治现实的关键。只有广大公民认识到法律是公平、正义的化身，是个体权利和自由的保障，并最终对法律产生深厚的情感与由衷的敬仰，无条件地遵守，法治才可能实现。

最后，受传统“等级特权”观念的影响，现代“平等”、“公平”、“权利本位”难以实现。现代法治不仅要求人们普遍守法，而且要求人们服从的法律必须是制定得良好的法律。良法应该体现人民主权原则，能够保障公民的民主政治权利、人身权利与自由，做到权利与义务平等，体现权利本位。

三、传统法律观念对我国法治建设的积极影响

首先，“礼法互补，综合为治”的法律观念对以伦理道德辅助依法治国的现实具有重要意义。虽然中国封建社会长期主张“礼治”、“德治”，把礼当成是社会关系的主要调节器，德主刑辅，伦理道德是立法、司法的指导原则，法是实现礼的工具，是道德的奴仆，这固然与现代法治所提出的依法治国，法律至上相背离，但是，封建统治者并未否定法在治国中的重要作用，而是主张礼法互补，综合为治，以礼为主导，以法为准则，以礼为内涵，以法为外形，以礼移民心与隐蔽，以法彰善恶于明显，以礼彰显恤民的仁政，以法渲染治世的公平。隆礼重法则国有常的主张说明封建统治者也认识到法与伦理道德间相互为用、共同维护国家长治久安的道理。

其次，“重义轻利”的法律观在现代法治实现中也有积极的作用。“重义轻利”的法律观包含有重仁义道德、法律义务、轻视个人利益的意思。当仁义道德、法律义务同个人利益、个人权利发生冲突时，它要求公民为保全仁义道德，服从法律义务而舍弃个人利益。

再次，“天人合一”的传统伦理观念蕴涵着人与自然应保持和谐的要求。“天人合一”的内涵是自然与人的统一，它产生于封建社会自给自足的小农经济。在当时那种社会生产力非常落后 情况下，人民只能靠天吃饭，完全依赖大自然，风调雨顺能给他们带来五谷丰登，幸福的生活。恶劣的自然条件则会严重威胁他们的生活，因此他们懂得保护自然，反对肆意掠夺自然资源、破坏自然环境，他们由对自然的崇拜与敬仰的朴素思想逐步形成了人与自然必须和谐相处的理法观念。提倡“天人合一”、人与自然和谐发展的观点，可增强人们的环保意识，树立依法治理环境的观念，促进人们自觉遵守有关保护环境及野生动物、森林资源的法律、法规。

最后，重调解的“无讼”法律价值观有利于中国特色调解制度的建立。古代中国人历来将建立和谐、安定、有序的大同世界作为梦寐以求的理想社会，将“无讼”的出现看作大一统社会在司法实践上的最好体现。因此，千百年来，“无讼”成了中国传统法制的价值取向和终极目标。为了“无讼”，哪怕是曲解法律、丧失公平。违背双方当事人的意志一味强调调解，这种违背法律、不讲原则的调解与现代社会的调解相去甚远，其消极因素应加以消除。但是，调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人口众多、民族多、地区差异大，公民文化素质不是很高的、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员缺乏的发展中国家来说是非常重要的。如果我们吸收古代重调解制度的合理性，可以建立一套符合现代法治要求的行之有效的有中国特色的调解制度，并达到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。

参考文献：

[1]曾宪义.中国法制史.北京大学出版社，2001.

[2]武树臣.中国传统法律文化.北京大学出版社，2000.

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网络侵权现象

网络开放性、共享性、即时性的特点促进了网络文化的百家齐鸣。目前我国个人博客拥有率为53.8％，新型社区互动SNS网站的发展壮大更推动了网络个性化时代的到来。由于缺乏传统媒体的把关人机制，网络注定要触犯传统媒体的著作权，如信息网络传播权等，而开放式的言论空间也极有可能成为伤害他人隐私权、名誉权的武器，从而引起纠纷。

网络对传统媒体著作权的侵犯。网络时代的传统媒体发展颇为不易，辛苦采集的新闻转眼就被复制粘贴、出版的书籍杂志变为电子版供人免费阅读。近年来，网络侵犯著作权纠纷的焦点问题，便是视频共享网站侵权纠纷类案件的激增。Web2.0技术催生了视频共享网站的蓬勃发展，而面对我国3亿网民以及3G网络的未来市场价值，互联网电视也腾空出世。目前，国内首个权利人互联网电视厂家侵犯版权的案件也浮出水面。而传统媒体与网络的深度合作必将是大势所趋，如何减少此类侵权纠纷现象便成为亟待解决的问题。

此类案件的焦点在于四点：1.原告权属的确认。一个音乐影视作品的产生经过了创作、构思、表演、录制、包装等一系列环节的合作。包括联合拍摄、协助创作、集体录制等形式。传统媒体的著作权包括发表权、复制权、署名权、修改权等，涉及网络侵权的主要是信息网络传播权。因为此类案件的原告往往并不是作品原始的制作人，而是经过授权取得信息网络传播权的权利人。2.取证依赖于公证手段。网络侵权基于其技术性，证据的取得一般需要公证处的公证，几次公证下来需要消耗较大的成本。实践中，由于通过修改计算机hosts文件，将特定域名与特定IP地址建立映射关系，从而使得输入该特定域名所打开的网页为申请人预先设定好的页面，有可能造成假证据。往往会有被告针对证据的公正性和真实性进行抗辩。3.被告的免责抗辩。我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条及第二十三条都规定了网站服务者免责的条件。基于此规定，当网络服务者仅提供了储存空间且“不知道也不应当知道”用户个人上传的作品侵犯著作权时，不认定为侵权。实践中网站以此进行抗辩，但大多数网站不适用“避风港原则”的保护。4.省略”引起的互联网大讨论时，人们便认识到了网络对于传统文化的宣传和保护作用，中文域名的文化品牌价值成为保护传统文化的网络阵地。今年适逢祖国60华诞和中国传统节日中秋节重合，网上到处都洋溢着欢乐的气氛。各大门户网站都开设了以祖国60年和中国传统节日的特别栏目，通过网络开放的平台，全世界的朋友都可以接触到中华民族传统文化的魅力。另外非物质文化遗产数字化、网络图书馆、网络艺术馆等的建立和发展都是对传统文化的延续和保护。民俗学家倡导将传统文化同互联网联姻，建立起一个中华文化品牌完整而统一的网络保护体系，对于促进传统文化的发展也是意义深长。

构建和谐网络文化环境

党的十七大报告提出要加强网络文化建设和管理，营造良好的网络环境。网络文化建设直接同经济、政治、文化、社会等“四位一体”建设密切联系，要把网络文化建设上升到国家战略高度来考虑。

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论文关键词 承诺 电子商务合同 EDI

20世纪末至今，伴随着计算机网络的普及发展，人类生活方式发生了深刻变革，企业的国际贸易模式也随之优化进步，利用计算机和网络技术实现市场交换的全过程已成为现实。电子商务作为国际贸易不断深化与科学技术飞速发展相结合的产物，随着全球贸易竞争的日趋激烈，在国际贸易中所具有的重要地位将愈趋明显。同时，电子商务的应用也为国际贸易中法律规制提出挑战，电子数据交换（EDI）利用计算机网络进行自动、及时的信息交流、数据交换和处理，开创了“无纸贸易”的新时代，使传统理论中要约承诺的形式、生效时间地点、安全性、能否撤销等规定受到质疑，值得探究。

一、传统承诺理论的规定

承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示，在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。被要约人一旦表示承诺，则表明要约人、被要约人之间以达成协议，合同即宣告成立。《联合国货物买卖合同公约》第18条第2款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理的时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效，但须当适地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。对口头发价必须立即接受，但情况有别者不在此限。”传统理论中，关于承诺生效的时间，存在投邮主义和到达主义两种不同理论。

英美法系采用投邮主义，即在以书信、电报作出承诺时，承诺的通知一经交付邮局投邮立即生效，合同即告成立。即使是由于邮局的疏忽致使承诺的通知在作践耽搁或丢失，风险仍由要约人承担，而与受要约人无关，且不影响合同的成立。英美法系采用“投邮主义”的目的在于缩短要约人能够撤销要约的时间，从而改善受要约人在交易中的被动地位。但在要约人收不到受要约人承诺时，以“投邮主义”而强加给要约人的合同成立其不合理性也是显而易见的。

与之不同，大陆法系采用到达主义，如《德国民法典》第130条规定：“对于相对人所做的意思表示，于意思表示到达相对人发生效力。”我国亦采用到达主义，即遵循《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”

关于承诺的撤回，除当面表示承诺和采用投邮主义立法的国家不存在外，采用到达主义的国家规定了承诺撤回问题。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第22条，“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。”我国《合同法》规定与之相同。

二、E时代国际贸易的新形势及问题

E时代，最初用来指电子（electronic）时代，电脑网络出现后Email以其快速、简便、多功能等在很短的时间内颠覆了传统的手写邮寄信件。电子商务合同，是指以数据电文形式订立的合同，当事人通过数据输入进行要约、承诺，以网络传输进行送达。

传统的书面合同要求双方当事人在合同原件上手书签名、盖章或按指纹，以表明当事人对该书面合同内容正确性的确认。而在EDI合同中，手书签章被电子签名所代替，即由符号及代码组成，经由键盘输入并存储于计算机磁盘中。

在电子商务合同的签订过程中，要约与承诺的意思表示由当事人通过计算机互联网以电子方式实现瞬间传递的，因而由其所依赖的技术和其运作方式的独特性，产生许多新问题。

如：数字形式的电子签名很容易被他人模仿、破译或篡改，服务器故障导致延迟而产生生效时间争议及撤销争议等问题，这些新形势下的新问题亟待解决。

三、新形势下“承诺”的法律问题探究

（一）“承诺”表达新形式问题

在电子商务中，虽然采用EDI取代了传统口头或书面的意思表示形式，但承诺仍具有在电子商务合同当事人间意思传递的重任，因而电子意思表示在形态上仍然可表现为要约、要约邀请或承诺。在EDI环境下的承诺，因法律并未具体规定表达方式，又是当事人约定的结果，故以数据电文新形式表达的承诺也当具有法律效力。联合国贸易和发展会议制定的《电子贸易示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性和可执行性。”

（二）“承诺”的撤回与撤销问题

承诺的撤回，是指承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。采取投邮主义作为承诺生效原则的英美法系国家，不承认承诺可以撤回，但大陆法系国家对承诺生效采取的是到达主义原则，认为承诺可以撤回。E时代随着计算机网络的应用，承诺开始以电子形式表达。从法律规定上，撤回需要在承诺尚未送达要约人之前追回并终止其效力，然而计算机一旦发出承诺，几乎不可能再找到一种方式，将撤回的通知先于或同时于承诺送达。因而，此种意义上承诺撤回是不可能的。

承诺的撤销在传统合同中并不多见，因为要约一经承诺，就标志着合同的成立。承诺的撤销即意味着对已经成立的合同的撤销，因此进入到违约制度规范的范畴。但是，鉴于网络交易的快捷和特殊性，法律可以采用约定或法定宽限期限的办法对电子承诺给与特殊的待遇：承诺到达相对人时暂不生效，在经过双方约定的宽限期后承诺始生效。在双方没有约定的情况下，也可以由法律直接规定一个合理宽限期限。

（三）“承诺”生效的时间、地点问题

传统意义上承诺的生效时间，英美法采取投邮生效原则，但需要的是，根据英美法学者的解释，投邮主义的承诺只适用于邮寄承诺及以电报承诺两种方式。倘双方以电话、传真等即时同步传递要约或承诺时，则承诺人之承诺必须清楚地传到要约人的手中，否则不生承诺之效。 大陆法系对承诺的生效采用的是“到达主义”，承诺的通知必须于其到达相对人时才生效，合同亦于此时才成立。因而综合两种学派观点，最为科学的电子承诺生效的时间点，应以“到达主义”为主。

电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的，但由于电子数据可在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”，会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。

（四）电子商务合同的缔约过失责任问题

随着计算机网络的普及应用，商务合同的缔约过失责任也出现了新问题。传统理论中规定了缔约过失责任的损害赔偿问题，如我国《合同法》第42、43条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

但电子商务活动中的缔约责任有其特殊性。这种特殊性表现在：一是由于合同订立过程必须由第三人（网络经营者）的介入，二是网络安全与商业秘密的泄露问题。故合同缔约无效或不成立，可能由当事人违背诚实信用原则、通讯失误或网络安全等问题造成。

此外，在电子数据的传输过程中，当事人的有关信息也可能被窃取、泄露或者删除、篡改等。但由于这些原因造成的合同无效或撤销，尚无专门的网络安全立法规定，故在加强技术手段保障的同时，也应当弥补这一领域的立法缺陷。

四、相关立法比较及应对建议

对于承诺的生效时间，我国采纳的是大陆法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定间隔，如到达文件箱后的保存需要一定时间，因此必须设定“到达主义”的例外。 如韩国《贸易处理促进法》第15条第2项规定，受要约方的信息在服务提供者的电脑文件箱里记录后，“度过通常运行时所需的时间后”，被推定已到达。此即规定在到达服务提供者的电脑文件箱并记录之前的危险，均由信息发送人负担。

对于承诺撤销的规定，建议通过立法规定，在意思自治的基础上，当事人约定对电子承诺给予特别期限的宽恕，或这直接由法律规定合理的宽限期限，但应注意此期限应当比较短暂，有利于保障交易的安全性。

对于承诺表达新形式下的安全性问题，可赋予电子签名与手书签名同等的法律效力。如新加坡《电子交易法》规定：“如果一项法律规则要求签名，或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律规则。”同时，也可借助指纹、声纹、DNA比对辨认等技术，加强电子签名的安全性，确认当事人的身份。

对于电子商务合同缔结过程中数据泄漏、删除、篡改等问题，一方面可采取技术措施，如防火墙保护、口令输入、生物码指纹输入技术等进行监管，另一方面从法律角度，可借鉴国际商会制订的《电传交换贸易数据统一行为守则》的规定：“传送电文的中介人保证，对中转传递的电文不得作未经授权的改动，并保证不得将其内容透露给未经授权的任何人。”

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      出于保证房屋价值的充分实现及保护交易安全的需要，笔者认为，有必要区分租赁合同中装饰装修物或增设物的不同使用功能及价值大小，适用不同的添附规则。必要的时候，可以规定双方当事人在一定条件下共有添附的房屋，尤其是在双方对租赁合同的终止均无过错的情况下。有学者论及善意在添附中的意义时，认为“保护无过错当事人的原则不一定要通过使其取得添附物所有权的方式落实”[17]。我想这一理由可能对出租人来说，比较容易接受。但对于耗费巨资装修房屋的承租人来说，如果非因其自身的原因导致合同终止，并且只能向出租人主张返还不当得利以作为其权利丧失的补偿，是远远不够的。因为这种“表面上令人满意的解决方法掩盖不住的是，债权请求权不是所有权全部价值的代替。当受益人陷入财产衰败境地时，这一点就立刻变得显而易见的了。”[16]遗憾的是，法释[2009]11号只是区分合同终止的不同情况，规定承租双方在利益返还和损害赔偿方面的责任，丝毫未涉及装饰装修物或增设物的所有权归属。显然，该司法解释预设的立场仍是依传统的添附制度，由原房屋所有人取得这些附合物的所有权。这既限制了当事人的选择范围，法律适用的结果可能也不符合当事人的意愿，不符合效率原则。

    四、租赁房屋添附利益的返还及损害赔偿

      对所有权丧失的牺牲者绝对是要进行补偿的。房屋租赁中，因添附而丧失原所有权的一方(通常是实施添附行为的承租人)，可以根据不当得利的规定，请求因物权变更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有权的出租人)适当地返还利益，作为其不能要求返还原物或恢复原状的补偿。

      (一)对法释[2009]11号相关规定的评析

      法释[2009]11号第9到14条的规定，明确了对于房屋租赁合同的装饰装修物，出租人是否应对承租人进行补偿以及如何补偿的问题。最高人民法院民一庭负责人在对立法进行解释和说明时指出，承租人获得补偿依据的是不当得利请求权(详见《妥处房屋租赁纠纷,促进市场健康发展———最高人民法院民一庭负责人就〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉答记者问》,载2009年9月1日《人民法院报》,第4版。)。如果说这是立法的本意，无疑符合各国物权法上添附规则的一般原理，同时也是对我国现有立法的很好的补充和完善。但综观法释[2009]11号有关条文，似乎与不当得利制度又有所区别，分析如下：

      1.不当得利请求权是对承租人失去原所有权的补偿，与出租人的主观意愿无关

      按照添附规则，房屋装饰装修物构成附合的，无论出租人是否愿意，都取得这些装饰装修物的所有权；承租人依不当得利请求权，可以要求出租人返还全部利益(即全部现值损失)。但法释[2009]11号第9条规定：“租赁合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”实际上，如果这些装饰装修物对于出租人确属强迫得利，则出租人因利益不存在而无须返还，更不必“分担现值损失”。当然，如果各方当事人对合同无效确实有着一定的过错，就需要承担缔约过失责任，赔偿相对方的损失。但在法律关系上，承租人的不当得利请求权与缔约过失责任的承担是不同的。司法解释第9条混淆二者的关系，有可能产生不公平的适用后果(例如,假设装饰装修物的现值为1万元,双方对合同无效各有一半过错。在装饰装修已由承租人出资的情况下,出租人需要给付5000元给承租人。结果就是,承租人承担1万元的费用,最终从出租人处拿回5000元;而出租人分担了5000元的费用后,得到了价值1万元的装饰装修物。)。更何况，以出租人主观上的“不同意利用”代替对“强迫得利”的客观判断，无疑也增加了实践中法官适用这一条文的困难。

      2.不当得利不以过错为构成要件，与租赁合同解除的原因无关

      民法上的不当得利制度是不以双方当事人的过错为要件的。但法释[2009]11号第11条各项区分租赁合同双方当事人对合同解除的过错责任，规定了对已形成附合的装饰装修物的处理规则，包括：出租人违约时的损害赔偿(第1项)、承租人过错时责任自负(第2项)、双方过错时的过失相抵(第3项)、双方均无过错时的风险分担(第4项)[14]。可以看出，租赁合同解除时，装饰装修物的利益归属与当事人的主观过错密切相关。承租人有可能因为自己的过错丧失全部或部分不当得利返还请求权，也可能因为无法证明出租人的过错而丧失本应享有的该项权利。这样的结果显然放大了承租人承担的房屋租赁的合同风险，使其不仅丧失了具有物权效力的所有权，甚至不能得到债法上的不当得利制度的保障，殊为不公。

      3.不当得利请求权的内容为不当利益的返还，与损失赔偿无关

      根据法释[2009]11号第11条所提出的“现值损失”和“残值损失”概念可以看出，立法上把承租人用于装饰装修的费用视为损失，根据有效合同和无效合同的不同法律效果，采用了两种不同的标准来认定其范围。这种立法充分考虑了租赁合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常会根据合同租期及成本进行装修，尽量使装修利益在租赁合同到期时行使完毕。也就是说，如果合同正常履行而至期限届满的，装饰装修物正好折旧为零，出租人虽然收回了附合着装饰装修物的房屋，但并没有实质上的利益取得。但问题是，在合同因各种原因解除时，承租人未能充分实现的那一部分装饰装修利益依添附规则转而由出租人享有，此时，承租人可以主张的不当得利请求权在内容上指向的就应当是利益返还，而不是“补偿在失去利益者处出现的损失”[16]，不能将其纳入合同无效或解除的损失范围，以损害赔偿责任替代之。

      综上，法释[2009] 11号有关添附规定的不足之外在于：一是没有明文规定不同情况下房屋租赁装饰装修物的所有权归属，二是没有明确合同当事人对装饰装修物利益的不当得利返还请求权。对此，当事人应可援用《民法通则》关于不当得利、侵权责任的规定，以及《合同法》有关违约责任和缔约过失责任的规定，以主张自己的合法权益。

      (二)承租人的不当得利请求权与主观恶意

      如前文所述，在不动产附合的情况下，判断附合形成的新物的所有权是不问行为人的善意或恶意的。但在利益返还请求权方面，有必要对此加以区分。罗马法规定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，该建筑物即属于土地所有人，其建筑行为，如系出于善意，土地所有人尚应从赔偿材料之价金角度考虑建筑费用；如系出于恶意，则其材料及建筑费用，均视为赠与，而土地所有人即无偿取得建筑物之所有权[2]。此处所谓恶意仅指擅自添附，即在明知是他从之物的情况下而未经他人同意进行的添附。(因有害添附对出租人无利益可言，也就没有不当得利的返还问题)对此，法释[2009]11号采取了与各国物权法同样的立场，在第13条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”但同时，该条规定仍有以下两个方面的不足：

      1.该法条没有明确，所谓的“承租人承担费用”是否意味着他不能向出租人主张不当得利返还请求权？依笔者理解，此处的“费用”应当作广义的理解，包括财产的消耗和利益的丧失。承租人不能再要求出租人返还利益的另外一个原因是，在承租人恶意附合的情况下，出租人依法有权要求侵权损害赔偿。此时，如果承租人仍可主张不当得利请求权，则与出租人的损害赔偿请求权就会产生一定的冲突。依损益相抵规则，如果承租人的添附行为客观上增加了房屋所有权人的利益，则可能使出租人非但不能获赔，最终必须向承租人返还余额利益。这样的结果不仅不能体现对承租人恶意的惩戒，而且使司法实践中案例的审理变得更为复杂。

      2.该法条没有明确，承租人承担费用后，能否主张装饰装修或扩建材料的拆除权或取走权？笔者认为，在形成附合的情况下，出租人根据添附规则已经取得了装饰装修或扩建物的所有权，承租人如拆除或取走，则属于侵权行为。但在未形成附合的情况下，承租人的上述权利因无害于出租人，原则上应当允许，而不必如司法解释之规定，只有出租人才能主张恢复原状。

      (三)承租人不当得利请求权的内容

      1.请求权的范围

      承租人因添附而失去的利益可以依不当得利请求权获得补偿。而对于如何补偿的问题，学者大多认为，法律的规定属于任意性规范。因此出租人和承租人可以协商解决相互间的利益补偿问题；不能达成协议的，依不当得利制度由出租人给予承租人适当的补偿。但问题是，在不动产附合的情况下，承租人装饰装修或增设他物的费用大多数情况下并不等于出租人获得装饰装修物或增设物所有权而产生的利益。那么，在确定补偿范围时起决定性作用的应该是什么呢：是承租人财产的损失，还是出租人财产的增值？德国法学家认为“起决定性作用的一直是在得利人那出现的、客观的财产之增加”，而王利明教授认为，承租人可以请求的是“与动产价值相当的补偿”[4]。笔者认为，在不动产附合的情况下，上述两种观点都有其不妥之处。因为对房屋的装饰装修所产生的利益具有极强的主观性，如依客观标准评价，房屋的增值可能远大于装修费用(即所谓“动产价值”)，但也有可能装修产生的利益小于费用。在前者，如依得利人财产增加的范围返还利益，则有可能使承租人获取不当利益；而在后者，如依动产价值确定返还利益的范围，则有可能使出租人承担无端的损失。

      民法上的不当得利返还请求权分为侵害型不当得利返还请求权和给付型不当得利返还请求权两种。承租人因添附而享有的是给付型不当得利返还请求权，“对一种虽然为当事人所意愿的、但有瑕疵的、因为缺少原因的财产转移进行回复是它的特征”[16]，理论上其利益返还的范围一般限于现存利益，而不包括对损失的赔偿。因此结合房屋租赁中装饰装修的特点，笔者认为，出租人作为添附物的所有权人，是承租人补偿请求权的债务人，其补偿的范围应当限定在他所得到的、经过租赁期间折旧后剩余的租赁房屋收益范围之内，最高不应当超过承租人为装饰装修或扩建所花的全部费用。

      2.强迫得利

      租赁房屋的装饰装修是由承租人实际完成的，其中掺杂了强烈的个人审美情趣和利用要求，可能对于出租人来说，完全违背其意愿。因此出租人可能认为自己对装饰装修物所有权的取得是被强迫的。强迫得利的情况通常被视为违反所有权人意思的对所有权人权利范围的干涉，因此不存在所谓的价值补偿义务。根据法释[2009]11号的相关规定，在出租人不同意利用装饰装修物的情况下，不但可以利用强迫得利制度抗辩承租人的不当得利请求权，还有权要求承租人恢复原状，并赔偿因此造成的损失。但必须注意的是，强迫得利理论虽然不失为“以人为本”的新说，但是其所包含的机会主义诱因可能会完全颠覆添附制度[18]。尤其是在装饰装修物已经形成附合，技术上无法恢复原状或恢复原状所需费用过高的情况下，支持出租人恢复原状的请求就有违效益原则。因此，有必要对强迫得利的适用条件作一定的限制，至少是否得利不应当完全取决于出租人的主观意志，特别是在装饰装修已经征得出租人同意的情况下，更不能轻易地承认强迫得利的存在，以维护添附制度的法律价值。

注释:

  [1]谢在全.民法物权论•上册[m].台湾三民书局， 2003. 505， 511， 507.

  [2]陈朝璧.罗马法原理[m].法律出版社， 2006. 266， 269.

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【关键词】生态农业旅游 调查分析 对策

一、寿光市生态农业旅游发展基本现状

近年来，寿光市旅游业的发展紧紧围绕“突出农业生态特色，做大做强旅游产业”的总体思路，以做大做强中国优秀旅游城市为目标，打响了“魅力菜乡，生态寿光”旅游品牌，走出了一条高科技、生态型、乡村化的旅游发展新路子。目前，已逐步发展成为集品种技术研发推广、农业观光旅游、会议展览举办等综合功能于一体的现代农业园区，是寿光市乃至山东省蔬菜产业对外展示交流的重要窗口。

二、寿光市生态农业旅游发展问题的资料来源及说明

本次调研活动包括到寿光市乡镇（洛城街办）走访调查，对蔬菜高科技示范园负责人、相关管理部门、农户进行了深度访谈。

（一）以下为数据分析结果

基本情况调查：

绝大多数农户对新农村建认比较了解，对新农村建设充满信心，但是对生态农业旅游产业不是很了解，希望通过我们的调查分析，能加大农户对生态农业旅游产业的了解。

（二）新农村建设与生态农业旅游发展产业发展前和发展后，农村的各方面也有很多的变化，大多数农民认为：

新农村建设后与生态农业旅游产业发展之后，农村的生产发展总体情况是有待进一步提升；主要生产力发展方向是农村生产规模扩大，更加生态化，技术化。但是旅游业发展相对滞后，希望有关部门通过科学技术的发展，加大发展生态农业旅游产业。

三、寿光市生态农业旅游发展存在的主要问题：

生态农业旅游是现代旅游产品中一项颇具开发潜力的产品。目前，在传统观光旅游降温的情况下，人们纷纷选择生态农业旅游作为产品开发的新热点。与此同时，由于一些地区对于生态农业旅游资源的开发一哄而上，竟相模仿，又缺乏正确的理论指导和科学的规划，使得开发带来的负效应甚至超过了其带来的积极影响。

存在的问题：

1.产品类型单一，缺乏鲜明特色，知识性、趣味性、参与性不强近年来，随着人们经济条件的改善，需求急剧增长，这为生态农业游客提供了广阔的客源市场。生态农业旅游优良的生态环境、独特的风格、低廉的价格对游客产生了强大的吸引力。但是，经营者竞争意识淡薄，忽视对生态农业旅游产品内涵的挖掘。这主要表现在以下方面：多数产品以观光层次为主，游客选择范围小；在内容与形式上重复开发和模仿建设倾向明显，缺少地域特色和文化内涵。

2.行业管理力度不够目前，生态农业旅游通常各自为阵，经营者缺乏科学的管理理念和协调发展观念，而旅游行业管理机构还没有制定科学合理的生态农业旅游管理体制。

3.农民素质的影响。提高农产品质量，只能依靠科学技术的创新发展，而农民是科技文化知识拥有量最少的群体。调查显示，在转移劳动力中，男性高于女性，文化素质较高者居多，而留下来的农业劳动力文化素质普遍较低。随着城市化进程的加快，农业劳动力将会出现文化素质下降，女性比重上升的现象，这势必会成为影响寿光生态农业加速发展的重要障碍。

4.龙头企业小规模的多，大规模少。目前来看，全市批发市场、金玉米公司、海惠集团、金正食品公司等几家龙头企业规模较大外，总体上规模偏小，水平偏低，带动优势不明显，与建设新农村新形势的需要还有差距。还有一些企业缺乏自主创新，依赖性强，存在盲目跟风的问题，产品销售渠道不畅，经营风险比较大。

四、提出对策

第一：制定合理的生态农业旅游景点，增加产品类型多样化，发挥特色优势，增加知识性、趣味性，增加游客选择范围，因地制宜，突出地方特色农业旅游，要根据当地的旅游实际，规划农业旅游，以市场为导向，进行综合规划，包括客流量和旅游方向规划。

第二：增加行业管理能力，增加行业之间的联系，促进旅游一体化建设，发挥寿光市生态农业旅游的优势作用，增强政府等有关部门对寿光市生态农业旅游的管理。同时在增强行业管理的同时，减少对生态环境和景观的破坏。