法律常识论文范文

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篇1

保险业是一个受到法律高度监管和干预的特殊行业，它的发展与法律强制规范的内在关联度，要大大高于其他的金融行业。从我国现阶段情况看，保险市场竞争秩序久治不愈，与作为市场主体的保险公司体制落后、机制不活直接相关，但根源在于法律制度设计和法律实现方式存在缺陷。

在法律制度的设计上，受历史条件的限制，现有保险法律制度的立法本意，还远未回归到以市场机制为基本的资源配置方式、公司企业法人自担风险的本位上。

现有保险法律制度一个重要缺陷是，忽略了市场主体利益最大化的合理预期，规定强制性义务的同时，不重权利的相应保障。保险公司营销员法律地位的悬而未决和尚存的保险资金投资渠道法律限制就很典型。

其次，法律制度设计单纯考虑了法律的强制性因素，对与其它学科的交叉研究和吸纳不够，如经济学在节约法律成本方面，心理学在分析市场行为方式方面，社会学在研究群体效应方面等。

法定公司的类型过于狭窄，企业运作机制也未进行强制性规范，使得保险法律制度的调整范围和调整效果十分有限。保险法继承了公司法按所有制形式进行立法的思路，强制规定有限责任和国有独资两种组织形式，而现阶段仍具有发展土壤的合伙制、互助合作制和集团公司，未能在法律上予以明确和规范。

同时，现有法律制度对市场经营主体分权制衡和法人治理机制的规定，过于粗糙和原则，没有强制性规定，这也是一些市场主体经营粗放、内控制度虚设和经营违规的一个重要原因。此外，对运营资本的规定缺乏灵活性，对注册资本要求过高，不利于自然人资本、民营资本和外国资本等社会资本进入保险业。

从执法上看，实践中一些问题需要正视：

制定规则，维护秩序，是监管主要职能之一。但衡量一个监管机构是否尽职，不完全在于制定的法规多么完善健全，更在于它实施“法治”的含量和执法的效能。当前的主要问题首先不是缺少法律，而是法律执行不到位。

二是法律的实现上依赖于行政方式，执法程序不规范。在市场秩序的整顿上，“运动式”执法加大了执法成本。

三是对公司自律和行业自律在规范市场竞争秩序中的作用，估计过高。在市场竞争秩序的治理上，法律是基础和前提，行业规范只能是补充。客观地讲，过去所投入资源建立的众多区域性保险行业自律组织，以及它们制定的各种自治章程、公约，在市场秩序的规范方面所起的作用有限，根本原因还在于市场化初期，适合行业自律组织发挥作用的条件还未成熟。

四是没有投入适当的监管资源，创制有效的保险争端投诉解决机制。保险合同属标准格式合同，保险产品技术含量高，决定了保险业的消费者比其他金融业更容易受到伤害。现阶段我国保险行业没有重视具独立权威的仲裁机构的作用，把问题主要交由保险公司协商和法院裁决，使一些争端得不到公正合理的解决，挫伤了投保人对保险市场的信心。

篇2

关键词：保险代位求偿权；人身保险；行使对象；时效

1保险代位求偿权的适用范围

在财产保险中，始终贯穿着补偿原则，因此，法庭一般不会对保险人在财产保险中拥有的代位求偿权提出疑问。但是，对于人身保险合同是否可以适用代位求偿权，至今仍没有定论，学者们各执一词，笔者个人认为，对于人身保险的不同险种应该具体分析。在人寿保险合同中，保险人不能行使保险代位求偿权，理由如下：

首先，从人身性质的角度分析。人寿保险是以人的生命为保险标的，以人的生死为保险事件，人的生命是无价的，因而，人身利益具有无价值的属性，不能以金钱标准来简单的衡量人寿保险关系中被保险人在发生保险事故时所受到的损害。保险人支付给被保险人的保险赔偿金只不过是对其直接开支损失的弥补，但被保险人或其他受益人因发生保险事故而遭受到的精神方面的损害是无法用金钱去补偿的，有时造成的精神方面的伤害要远大于物质上的，而且造成的远因利益和近因利益方面的损失更是难以估算。另外，人寿保险所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一种投资形式而不是以填补损害为主要目的，因其所特有的投资价值，决定人寿保险的保险金额的确定不是以保险标的为参考，而是根据被保险人交付保险费的能力及其对保险的需要程度来确定，所以，在人寿保险中，被保险人在发生保险事故后获取的保险金不是赔偿的损失。另外，被保险人在发生保险事故前可以就人寿保险与多个保险人签订合同，一旦发生保险事故或者期限到达可以向多个保险人领取保险金并且有权要求致害第三人给予赔偿，这种做法并不违反损害补偿原则，也不存在不当得利。如果允许保险人在人寿保险关系中行使代位求偿权，则会造成保险人不当得利。

其次，从保险合同性质和保险利益角度分析。财产保险合同的性质是属于补偿性的合同，在财产保险中以损失补偿为原则；而人寿保险合同属于定额保险合同，其不存在超额投保的情形，而且也不受重复投保的限制，它的性质是属于给付性的保险合同，因而，不能适用补偿原则，不存在保险代位求偿的问题。同时，在保险合同中，被保险人对保险标的具有的可以以金钱来衡量的现有利

益及因现有利益而产生的期待利益、责任利益，是财产保险中保险利益的体现；而人寿保险中体现的保险利益是建立在被保险人的法定身份关系或者经济上切身厉害关系的基础上而发生的，该种利益是无法用金钱来估价的。财产保险合同与人寿保险合同的性质及保险利益的区别，决定了不能将保险代位求偿权适用于人寿保险中，否则可能会损害到被保险人的切身利益。

再次，从赔偿请求权的角度分析。由于人寿保险关系中，在发生保险事故时，被保险人或者其他受益人享有的对致害第三人的请求赔偿权是专属的，具有人身性，不能转让给他人，因此，在人寿保险中不能适用保险代位求偿权。

在健康保险和意外伤害保险中，保险人可以行使保险代位求偿权，理由如下：

从一定程度上来讲，健康保险和意外伤害保险具有填补损害的特征，在过错第三人造成保险事故后，被保险人遭受到身体上的伤害，但被保险人的损失一般表现为医疗费用及误工造成的损失等具有确定金额的财产上的损失，而保险人承保的范围也正是关于这些的，保险事故发生后，保险人支付给被保险人的保险赔偿金的目的就是为了填补这些财产方面的损失，因而，为保险代位求偿权的适用提供了一定的条件。

当然，健康保险和意外伤害保险又具有人身利益的属性，被保险人遭受的身体上的伤害，同时也使心灵上受到了创伤，因而，有权要求致害第三人赔偿精神方面的损失，这些都是属于非财产上的损害，因此，保险人在行使代位求偿时，被保险人仍有权向第三人主张精神方面的损失，这不违反财产填补的原则。

我国现行《保险法》第68条的规定表明了我国现行立法中代位求偿权只适用财产保险而不能适用于人身性质的保险。因此，在我国要在健康保险和意外伤害保险中适用代位求偿制度，建议对保险法进行修改，对第68条进行修改，将人寿保险与健康保险和意外伤害保险进行区别解释，或者制定有关健康保险及意外伤害保险方面的特别法。

2保险代位求偿权的行使对象



“狭义解释”派学者认为，我国《保险法》第47条中所说的“组成人员”指的是被保险人的家庭组成成员，是对前述“家庭成员”的补充和扩张。

“广义解释”派的学者以我国台湾地区学者桂裕先生为代表，他是站在保护被保险人的角度，认为“家庭成员应包括配偶和亲属等较近的血亲或者姻亲而共同生活的人，以及虽非共同生活但负有法定义务的人，具体包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等。而对被保险人的利益或者受被保险人委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而进行活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、人、信托人等。”

比较“广义解释”和“狭义解释”两种观点可知，前者比后者的认定更准确些，但是这两种学说在内容上都存在有一定的欠缺：首先，对“家庭成员或者其组成人员”应理解为是“被保险人的家庭成员或者被保险人的组成人员”，当被保险人为自然人是应是指其家庭成员，范围上应限制在与被保险人共同生活在一起并拥有共同财产，且在法律上对被保险人没有损害赔偿义务的家庭组成人员。其次，对“被保险人的组成人员”应理解为当被保险人是机关、企事业单位等法人及其他非法人组织时，被保险人的员工或雇员。理由如下：

（1）在现代经济高速发展的时代，人、财、物也是处于高速流动的状态中，人类的生活方式转变和相互交流十分频繁，对“家庭成员”这一概念的界定，不管是从法律的角度还是从人们日常生活的角度都有一定的难度，与被保险人对保险标的物拥有共同利益的人仅仅局限于父母、子女等近亲属的做法，已经远远无法适应现代社会生活的需要了，因为与被保险人“共同生活的其他相关人员”，也可在特定情况下与被保险人一起共同拥有保险利益。

（2）将“被保险人的家庭成员”及“被保险人的组成人员”作扩大的解释，是符合现代各国保险立法的发展趋势的。（3）禁止保险人向被保险人的家庭成员或组成人员行使代位求偿权，因为“系考虑到一个家庭一般只有一个共同荷包，保险人不应一手给付后再根据代位求偿权以另一手拿回”。如果允许保险人向被保险人的家庭成员行使代位权，则无法实现被保险人计划通过保险分散风险、减少损失的目的，同时，也无法彰显的保险功能。另外，考察各国的经济模式，大多数企业、单位与其员工之间的共同利益类似于家庭成员，尤其是我国目前大力倡导公司制治理结构中，一些公司制的组织实行“股份制”的模式，在这种情况下，持有该公司股份的所有员工或者说是雇员同时也是该公司的资产所有者,因而，对于公司的财产拥有共同的保险利益。

综上，笔者认为，在界定被保险人的“家庭成员或者其组成人员”时，应该坚持的一个基本原则，即财产保险的“损失补偿”原则。而且，在界定时最主要的是要把握在处理个案时不损害被保险人的利益，只有这样，才能在保险实务操作中彰显立法者的意图。3保险代位求偿权行使的时效

我国相关的保险法律没有关于保险代位求偿权的时效规定，因此，分析保险代位求偿权的时效应依据民商事法律的有关规定。

从性质上来讲，保险代位求偿权从属于被保险人对第三人的损害赔偿请求权，而第三人造成保险事故的原由或者是侵权，或者是违约，因此，被保险人对致损第三人享有的赔偿请求权是属于债权请求权的范畴的，那么保险人的代位求偿权也应属于债权请求权。故保险代位求偿权时效的界定，应当适用《民法通则》及其他民事法律法规中关于债权请求权的规定，如时效类别、期间长短以及如何起算等。《民法通则》中依据不同的民事法律关系及当事人的认知程度，分别规定了一般时效、特别时效及长期时效三种（即2年、1年、20年）。保险人在行使保险代位求偿权时，依照被保险人应当适用的诉讼时效确定其应适用的诉讼时效；另外，根据“特别法优于普通法”的法理原则，对于第三人的侵权行为或者违约行为造成保险事故的，被保险人对第三人的索赔时效，如果《民法通则》以外的其他法律有专门规定或者特别规定的，应适用该法的专门规定或特别规定。当然，保险人行使保险代位求偿权的时效，也应遵循被保险人对第三人损害赔偿请求权适用的相关特别法的时效规定。考察我国的现行立法，对诉讼时效作出规定的特别法主要有《专利法》、《合同法》、《海商法》等。

从我国的法律规范上看，我国相关法律关于保险代位求偿权诉讼时效的起算时间没有作出明确的规定。理论上，学者们也存在着争议，其中比较有代表性的有两种观点：（1）主张诉讼时效的起算点为保险人知道有赔偿义务人时。该观点的学者认为，若保险人不知道存在有赔偿义务人之前，无从入手代位行使求偿权利。（2）主张诉讼时效的起算点为被保险人知有赔偿义务人时。也就是说，保险代位求偿权的诉讼时效从被保险人能够向致害第三人行使索赔请求权之时开始计算。

笔者比较赞同第二种观点。即认为保险代位求偿权的诉讼时效应自被保险人可向致害第三人行使索赔请求权时起算，理由如下：

首先，从保险代位求偿权的性质方面看。前面我们已经分析，保险代位求偿权从性质上来说是一种债权的转让，保险人在承担保险责任后，自被保险人处受让其对致损第三人的损害赔偿请求权，根据法理上的“任何人不得将大于自己所有之权利让与他人”可知，保险代位求偿权的行使理应受被保险人对第三人原有索赔请求权的制约，当然也包括行使的诉讼时效方面。即保险代位求偿权的诉讼时效的起算点应为被保险人能够向第三人行使索赔请求权时。

其次，从第三人利益方面看。若根据法律的规定，第三人对造成的保险事故应向被保险人负损害赔偿责任的，则其所享有的诉讼时效及时效经过方面的利益，不因存在保险代位求偿权而有所改变。

再次，从被保险人利益方面看。由于受诉讼时效的限制，保险人为了尽早行使代位求偿权以免时效经过，势必会加快向被保险人支付保险赔偿金的理赔速度，如此以来，有利于被保险人的受损利益得到及时的补偿。

参考文献

［1］陈欣.保险法［M］.北京：北京大学出版社，2000.

篇3

医疗事故纠纷的处理多年来一直是社会各界关注的热点问题之一，同时，医疗事故纠纷也一直是人民法院受理人身损害赔偿案件中的难点，分清理顺医疗损害赔偿纠纷民事责任的承担将有利于正确处理医疗纠纷，依法平等保护医患双方的合法权益，实现社会的公平与正义。本文对如何处理医疗损害赔偿纠纷的几个问题进行了分析和探讨，提出了笔者的一点看法和观点，为实现社会的公平和正义尽一份力。

医疗纠纷民事责任的构成，也就是该责任的构成要件，包括：必须有损害的事实、必须有违法行为或技术上的失误、损害事实与违法行为之间必须有因果关系和必须有过错。另外，本文还论述了医疗侵权损害赔偿纠纷中的举证责任的倒置适用。

一、医疗纠纷民事责任的构成

绝大多数的医疗纠纷案件属于侵权的民事纠纷，要确定是否承担民事责任，前提是确定医务人员所造成的伤、残亡等损害后果是否符合民法规定的承担民事责任的构成要件。所谓构成要件，是指构成侵权，应当承担民事赔偿责任必要条件，这些所须的各项条件必须同时具备才承担赔偿责任。因此，我们讲医疗纠纷的民事责任，首先要掌握该责任的构成要件。也就是承担该民事责任必要条件。

（一）必须有损害事实

损害事实是指某种行为致使受害人财产权或人身权受到损害，造成财产或非财产减损失客观事实。既包括物质上的损失，也包括精神上的损失，具体表现为受害人死亡、残废、增加病痛、延长治疗时间等所造成的财产上的减损以及由上述情况导致的受害者及家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。目前，对医疗纠纷中的精神损害是否赔偿，各种有关法律法规尚无明文规定，但司法实践中已出现对精神损害进行赔偿的案例，而且，从发展趋势上看，精神损害将日益受到重视。

作为侵权民事责任认构成要件的损害事实，应具有以下特征：

1、被损权益的合法性

即侵权行为人所侵害的是他人受法律保护的合法权益。对法律不予保护的“权益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是应承担民事赔偿责任的损害事实。例如对爱滋病患者实行的强制隔离和治疗，虽然有可能导致病人减少收入和暂时增加痛苦等后果，但此时法律已不保护他们在社会上自由活动的权利，虽然被损害，却是法律允许的，因此这种“损害事实”就不是应当承担责任的损害事实。

2、损害行为的补救性

一、是补救的必要性，既损害结果对受害人造成了较大的影响，却有必要进行补救，不补救将损及民法中的某些基本原则如公平原则等。因此，民法通则和医疗事故处理办法均规定，医疗事件引发较大财产损失和严重人身伤亡的，应当予以补救。而对于极少的财产损失或轻微得人身伤害，就没有补救的必要。例如，某护士给患儿输液时，经反复多次才扎入静脉，造成患儿局部淤血，哭闹多时，家长要求赔偿患儿疼痛损失，对此，卫生行政部门和法院均未予支持。二、是补救的可能性。即必须是法律允许补救的损失方能补救，超出法律规定范围的损失，即使真的有，也不能补救。例如，因医疗事故造成的误工收入，伤残者生活补助费、死者丧葬费等，是法律明文规定可予补救的，反之，“受气费”、“疼痛费”、“青春损失费”等，法律没有规定其补救范围和补救方式，因此，虽然有侵害行为存在，也不能也为损害赔偿关系中的损害事实。

3、损害行为的补救性

一切构成医疗纠纷民事责任的损害事实，必须是已经发生的、确实存在的。而臆想的、捏造的、没有科学根据的结果都损害事实。在医疗纠纷案件中，有时患者仅出现一些症状，而无相应的体检出，辅助检查也无阳性改变，这种情况在大多数躯体损害案例中应视为无损害后果，仅在少数精神损害案件中成为损害后果。例如，病员杨女，20岁，未婚。因双眼斜视行矫正术。术后矫正指标及视力均正常。一年后诉头痛，经多项检查均未查处器质性病变。后经精神科专家鉴定，该病员所谓头痛，实际是一种“疑病症”，根本不是眼矫正术的后果。

损害事实是损害赔偿法律关系赖依存在的基础和依据，没有损害事实，就没有赔偿的民事责任。这于刑事责任有很大的不同，刑法对未遂行为（即未造成损害后果）也要处罚，比如，某医生在给一个于自己有恩怨的女病员做阑尾切除术时，准备借此机会将病员的输卵管结扎使其不能生育，操作中被助手发现，阴谋未能得逞。虽然没有损害结果发生，但已具有了社会危害性，属于未遂犯罪，应当承担刑事责任。损害赔偿则没有未遂损害的民事赔偿责任。企图损害或虽有过失加害行为，但事实上未造成损害结果，就不够成损害赔偿责任。在医疗纠纷的侵权损害赔偿责任方面，只要没有损害事实，就无须承担民事责任。

（二）必须有违法行为或技术上的失误

1、违法行为

在医疗纠纷案件中，违法一词应作广义理解，即不仅违反国家的法律法规，更重要的是违反卫生行政部门和医疗单位制定的规章和技术操作规程。实际上，早实践中，因医疗事件而承担民事责任。绝大多数情况下是由于医务人员违反规章制度或技术操作规程，而不是违反国家的法律法规。例如，某3岁病儿因被开水烫伤到乡卫生院就诊，甲医生借口乡卫生院不具备治疗烫伤的条件而拒治，病儿家长只好又找乙医生，乙医生用紫草油治疗有效，嘱家属隔日再来复诊。第三日复诊时恰遇甲医疗值班，家属告知其用紫草油治疗有效后，甲医生顺手从药柜里拿出一瓶药，看也没有看就涂在病儿的伤处没等伤面涂完病儿就开始凄厉的哭叫，家属提醒说：“是不是用错药了”。甲医生不但不去核对，还叫家属按住病儿，在伤面铺上纱布，将剩下的100毫升药液全部到出。然后扬长而去。几分钟后，病儿口唇发绀，继而休克，经抢救无效死亡。原来是甲医生误将“来苏”当作紫草油了。本例甲医生违反了用药前的核对制度，就属于违法行为。反之，如果医务人员的行为是合法的就是说没有违反法律，规章制度和技术规程，就无须承担赔偿责任。比如给肾癌病人切除病变肾脏，虽然造成了病人的脏器缺失。但可以延长病人的生命，此时没有违反法律和制度的规定，也就不存在承担民事责任问题。

违法行为包括作为和不作为两种形式。作为是指行为人积极地实施了法律或规章制度禁止的行为。比如前例的甲医生既是以作为的形式表现的违法行为，因为按医院的规章制度，给病人用药前必须经过核对，禁止不经核对草率用药。甲医生的行为即属于以积极方式实施的违反规章制度的行为。属于作为的违法行为还有打错针、输错血、开错刀等等。

不作为是指行为人消极地不实施法律或规章制度要求必须实施的行为。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就诊时已因失血过多处于中度休克状态，但接诊医生既未给予包扎，止血，更未采取输血，给氧等抢救措施，以本院没有骨科为由，强令危重病人转院，结果病人死于转院途中。这种对病人不负责任，推诿拒治，不尽职尽责的行为就是不作为的违反规章制度的行为。因为卫生行政规定有“首诊负责制”即最先接诊的医院及医生，无论所接病员是否属于本院或本科治疗对象，也无论自己是否有治好的条件，都应尽最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何处理便将病人转院或转科。本例接诊医生即违反了首诊负责制，本来应对病员采取包扎，止血等应急措施（这在任何医院都是能做到的），他却消极地没有采取。这就是不作为形式的违法行为。属于不作为的违法行为还有擅离职守，以病人报告的病情不予理睬，忘记执行医嘱，不按护理计划按时观察病人等等。

不作为违法作为的构成前提，是行为人负有法律所要求的某种特定义务，不履行这种义务即为违法。这种特定义务可以是法律直接规定的，如监护人对被监护人有特定的监护职责，不履行职责即属于违法行为。也可能是特定职务或业务所要求的，如上班时的警察对违法行为必须制止，不制止就属于不作为的违法行为。医生的不作为违法行为即属此类，即医生的职业决定他有抢救病人的特定义务，消极地不去抢救就是不作为的违法行为。应当注意的是：特定职务决定的特定义务，必须是义务人在岗当班时间才存在，业余时间里不存在这种义务。比如，某医生在旅游度假时遇一心脏病突发病人，该医生本来有心脏按摩等徒手复苏的技能，却未予抢救，这仅属于未尽道德上的义务，不构成法律上的不作为违法；如果该医生是随团保健医，对病人不予救治，就是不作为违法行为，因为此时该医生负有特定的法律义务。

实践中，有些行为从表面上看是违法的，但事质上不但不违法，还应该提倡。这在理论上称之为阻却违法行为，通俗的讲，就是由于某些因素的存在，隔断了该行为的违法性，该行为不能认定为违法。属于这类的行为有：①职务授权行为。某些负有特殊职责得人，为了保护社会公共利益和公民的合法权益，法律允许其执行职务是“损害”他人的财产和人身，对因此而造成的损害不符赔偿责任。医生即属于此类负有特殊职责得人。比如，某大腿刺伤病人急诊于某医院，经查股动脉断裂，病人处于失血性休克状态，生命垂危。该医院无吻合血管条件，结扎等止血措施均难以控制大量出血，附近又无上级医院。接诊医生当机立断，给病人做了截肢手术，结果保住了病人生命。此例虽然造成了病人肢体残缺的“损害”，但执行职务的医生有权采取这一措施，法律上认为是认为合法的，类似的事例还有：消防队员为防止火灾蔓延而将邻近的房屋拆毁；公安干警开枪打伤可能逃脱的罪犯等。应当注意的是，职务授权行期的行为人必须是依法负有这种职责的，并且损害后果是无法用其它避免方法或减轻的，同时又为执行职务所必须的。②受害人承诺的行为。即受害人允许他人侵害自己的权益。受害人承诺属于契约性质，只要不违反法律法规，就可以使医务人员的行为不再具有违法性。但应注意的是，合法的受害人承诺是有着严格的条件限制的，首先，承诺允许他人侵害的，只能是自己可以处分的权益，如自愿献血，捐献器官等。本人没有处分权的不能承诺，比如父母不能承诺医生将自己的呆傻儿子处死，因为父母没有权利处分儿子的生命权。其次，承诺的内容不得是法律禁止的，比如，可以认可手术可能出现的并发症，后遗症，可以允许他人对自己造成轻微伤害等均属于正当的意思表示，而嘱托他人帮助自己自杀，承诺他人将自己杀死或重伤等，则违背刑法的禁止性规定，这种意思表示不能生效。

2、技术上的失误

医疗事故承担民事责任的行为要件中，有一与其他民事责任的行为要件不同之处，那就是，在技术事帮的场合，当事医生只要存在技术上的失误，比如，手术医生因对脏器认识不清而误摘，此时，即使医生没有违法行为，即他是完全按照规章制度和技术操作规程操作的，也仍要承担民事赔偿责任。这是由医生这一特殊职业所决定的。医生是直接与人的生命健康相关的专业技术人员，因此，国家对医生的执业资格规定了严格的条件，医生执业时，不公必须具备的资格，还必须对自己的诊疗行为给予超乎其他职业的特别注意。只有对医生的行为提出这样的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果对应尽的特别注意没有尽到，并由此产生技术上的失误，医生就要对此负责，所以，医生承担民事责任并非必须有违法行为，技术失误与违法行为是并列的承担赔偿责任的行为要件。

（三）损害事实与违法行为之间必须有因果关系

因果关系是一个哲学概念，简单地说，引起某一现象的现象，称之为原因：而由该现象引起的某一现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。因果关系是确定医疗纠纷民事责任的必要条件之一，如果医生的违法行为与病员的损害事实之间没有因果关系，那么，不管其他条件是否具备，医生和医院都不承担责任。比如，病员陈女，68岁，因桡骨远端骨折就诊，经治医生施行手法复位，因病员不能耐受疼痛而复位不够理想，后改用夹板复位。数日后复诊，医生发现病人已自行拆除固定用的夹板，骨折端严重错位，于是现次在X光机下进行复位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，医生建议病人到大医院治疗，病人未去，结果骨折畸形愈合，影响了手腕部的功能。本例在治疗过程中，经治医生始终没有记病历。根据卫生部的有关规定，未记病历属于违反规章制度的行为，实际上也给后来的技术鉴定造成了困难，对此，经治医生和医院是负有责任的。但是，从因果关系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未记病历直接造成的，即医生的违法行为与病人的损害后果之间没有因果关系，医院不承担损害赔偿责任。

因果关系问题作为认定医务人员民事责任的必要条件，是处理医疗纠纷必须明确认定，而在实践中又是认定起来相当困难的问题。这就要求纠纷的处理者和纠纷的当事人，既掌握因果关系的基本知识，又要了解因果关系在实践中的各种类型以及应当注意的问题。这样才能保证处理者公平合理地解决纠纷；保证当事人能有效地保护自己的合法权益。

（四）必须有过错

过错，是行为人对自己行为引起的危害结果所抱的主观心理态度。一般法律概念里，过错包括故意和过失两种形式，但在医疗纠纷中，医务人员的过错只有过失一种形式，因为故意造成病人损害后果的，就构成刑法里的故意伤害或故意杀人罪，不再属于医疗纠纷的范畴。医疗纠纷中的过失，也包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种，例如：病员康男，30岁。因腹痛，腹胀，恶心呕吐，不排气排便等症状就诊。医生在查体时只让病人把裤子退到下腹部，随便在腹部听，叩了几下，没有进行全身性全面查体，便诊断为“急性完全性肠梗阻”，并通知手术室手术。术中才发现病人患的是右侧腹股斜疝，小肠已进入疝囊不能还纳，形成绞窄。由于原来按肠梗阻的诊断切口取的左脐旁，距疝囊较远，只行重新再开一刀，进行了疝气修补手术，给病人造成不应有的损害。如果本例接诊医生能认真负责，按规定进行全面查体，这起误诊是完全可以避免的。本例即属于疏忽大意的过失。由于具有主观上的过失，所以当事医院应对本案承担民事责任

。

二、医疗侵权损害赔偿纠纷中举证责任倒置的适用

对于医疗纠纷民事责任的归责原则，国内外都存在着截然不同的两种主张，一种是过错责任原则，即认定医疗事件的当事人应当承担民事责任必须以存在过错为基础。有过错才承担责任；没有过错就不承担责任。另一种是无过错责任原则，即只要有损害事实发生，就不问当事医生是否存在过错便直接确定民事责任。持这种看法的人将医疗服务类比高度危险作业，认为医疗服务的对象是人的生命健康，由人的生命健康的极端珍贵性决定，医疗服务是高风险的职业，这种职业性质本身就决定了从业者应负有特别注意义务。因此，只要违背这项义务，给病员造成损失，不管其存在过错与否，都要承担责任。

目前，国外持无过错责任原则看法的人呈逐渐上升趋势，在的国家在解决医疗纠纷的实践中也对过错责任原则作了变通性规定，如“事实本身证明”原则，虽然没有完全取代过错责任原则，但已承认在某些情况下有例外。在我国，仍是持过错责任原则看法的人占多数，处理医疗纠纷的司法实践也实行过错责任原则。其法律依据是《民法通则》第一百零六条：“公民，法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任（第一款）。公民，法人由于过错侵害国家，集体的财产，侵害他人财产，人身的，应当承担民事责任（第二款）。，没有过错，但法律规定应当承担民事责任，应当承担民事责任（第三款）。”本条前两款规定了承担民事责任的过错责任原则，第三款规定了无过错责任。医疗纠纷属于侵权损害赔偿纠纷，侵害的是上述第二款规定的他人“人身”，因此应当适用过错责任原则，依第三款的规定，只有法律有明确规定的才存在无过错责任，《民法通则》只规定了“高度危险”“环境损害”等适用无过错责任，其中不包括“医疗侵权损害赔偿”，据此，认定此类纠纷的民事责任时，不能适用无远错责任的归责原则。

归责原则与举证责任是紧密相联的。实行过错责任原则，其实质是由受害者——患者一方负举证责任，即提供证据证明加害方一医院有过错，如果举不出加害方有过错的证据，加害方就不承担民事责任。实行无过错责任原则，其实质是有加害方负举证责任，即所谓“举证责任倒置”。就是说，此时受害人无须再首先提供证据证明加害人有过错，而是反过来，由加害人首先提出来证据证明自己无过错。只要受害人提出了死亡，伤残，功能障碍等事实，不需要证明该事实是由医务人员的过错造成的，便可推定医务人员是有过错的，医务人员要免除自己的责任，就要证明自己的行为符合规章制度，技术规程和医疗原则，或者证明病人的损害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果证据不足无法证明，就要承担民事责任。可见据证责任问题对当事的纠纷双方是何等重要。

我国民事诉讼法确立了“谁主张，谁举证”的举证责任制度，就是说，在民事诉讼过程中，一方说自己享有某项权利，如赔偿请求权，就要提供证据论证自己确实享有该享权利的充分理由；另一方要否定对方的主张，就要用证据证明对方不应该享有该项权利。可以说诉讼的过程，就是一方用证据“立论”，另一方用相反的证据“驳论”，循环往复，直到把事实弄清的过程。但医疗损害赔偿案件自身的特殊性却使主张权利的病员一方在举证上存在较大障碍。首先，医疗服务具有专业性强，技术性高的特点，在通常情况下，病员及家属不可能具备足够的医学知识，对医疗单位的规章制度及诊疗护理常规等也难有较细了解。因此无法提出证据证明医务人员在诊疗护理中的过失行为。其次，诊疗护理都有病历记载，病历是认定医疗过失的重要依据。但是根据卫生部的有关规定，病员及家属无权调阅病历材料。再次，病员在已死的情况下，无法举证，即使没死，处于昏迷不醒，病情危重状态的病员也无法举证，而家属又不可能参加治疗的全过程，由家属举证也是不切实际的。

基于受害人举证上的这些障碍，我认为，医疗纠纷损害赔偿案件也应当实行“举证责任倒置原则”，即只要受害的患者有死亡，伤残等损害事实，并由此提出损害赔偿的请求，当事的医院就应当首先举证证明自己无过错，或证明该损害是由病员自己的原因或无法防止的外因（如医疗意外，疾病的自然转归）造成的不能证明即应承担损害赔偿责任。这样确定举证责任对当事医院并无不公，因为证据有他们掌握，他们又是专业人员，如果确实无过错，证明起来是不难的，并不是他们增加不应该有的负担。以往实践中没实行举证责任倒置原则，事实上医方也要举证证明自己无过错。对受害患方来说，则无须勉为其难的举证，只须坐等医方证明其有无过错报告。在医方证明自己无过错后，患方才需要举证证明医方证据的虚假。这样才能真正的保护患方的合法权益，体现民法通则的公平原则。

参考资料

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[2]卫生部医改司编，《医疗事故处理条例》及配套文件汇编，中国法制出版社2002（4）

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[5]王伟军：《医疗事故处理条例实施全书》中国致公出版社会实践2002（1）

[6]曹力、刘玉莹：《医疗事故防范200问》人民军医出版社2004（27）

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【摘要】国内休闲旅游是旅游市场中重要的组成部分，本文采用企业访谈和问卷调查的方法对北京国内休闲旅游高端市场供求进行了分析，并在此基础上预测了未来的发展趋势，最后提出了对策建议。

我国旅游业基本上遵循了入境旅游——国内旅游——出境旅游这一发展轨迹。作为现代社会的大众旅游，中国居民的国内休闲旅游在20世纪90年代末才发展壮大起来，随着国内居民个人收入的快速增长，目前发展非常迅猛。与此相适应，我国旅行社的国内旅游产品的市场开发也是从这一时期才开始真正启动。

十多年来，我国国内旅游市场已经有相当大的规模，尤其是从1999年开始每年的3个黄金周对国内消费者的休闲活动有重大的影响。但是，现在的国内旅游市场非常混乱，市场无细分、产品雷同无特色、低价竞争激烈、导游回扣等问题成为发展旅游业的几大顽疾。因此，随着国内旅游市场蓬勃发展的趋势，尽快开发高端休闲旅游市场，为消费者提供多档次、多品质的旅游产品，丰富旅游市场，保证旅游者的切身利益已迫在眉睫。本文以北京旅游市场为研究对象，从旅游需求和供给两方面分析国内休闲旅游高端市场的发展现状，在此基础上分析未来的发展趋势，并提出相应的对策建议。

一、国内休闲旅游高端市场定义

到目前为止，国内还没有统一的关于国内休闲旅游高端市场的定义和相关的市场分析。为此2004年8-9月，课题组对全国旅行社百强企业排名前10位的北京6家旅行社企业的副总及以上高层管理人员，围绕北京国内休闲旅游高端市场的定义、规模、开发现状及存在的问题等方面進行了深入访谈，同时，我们对旅游消费者的基本情况进行了抽样调查，以此来分析旅游消费者对休闲旅游高端市场的需求状况。此次调查共发放问卷1625份，回收有效问卷为1401份，有效回收率为86.22%，属于高有效回收率的范围，以此进行北京休闲旅游高端市场的供求分析。我们共拟定了包括旅游者出游时间、出游次数、停留天数、平均旅游花费、旅游消费结构、花费来源、信息获取方式、旅游购买方式，以及喜爱的国内旅游目的地等在内的16个相关问题，涵盖了高端消费群的基本情况、旅游者花费水平、影响旅游因素等诸多方面。

根据我们对旅游企业的访谈和消费者的问卷调查发现，现在有3种不同的休闲旅游高端市场的定义：

(1)在我们对旅行社企业的访谈中，业内经营者认为，从旅游消费者的角度来看，国内休闲旅游高端市场的游客每人天旅游平均花费在500元人民币以上，即为高端旅游消费人群。

(2)我们根据对北京市场的旅游广告报价、飞机票价和酒店房价水平的综合分析表明，北京旅游消费者的国内旅游行程在3天以上，且入住三星级以上酒店的乘飞机出行的旅游，每人每天的平均花费需要在500元人民币以上。

(3)在有效回收的问卷中，我们认定为休闲旅游高端市场范畴的消费者问卷为515份，占有效总体问卷的36.76%。根据本次问卷的统计分析表明，北京休闲旅游高端消费群体3年中自费旅游的所用天数以4-6天为主，平均每人每天所花费的费用在550.21-691.15元人民币之间。

根据上述分析，我们将北京休闲旅游高端消费群体定义为：外出旅游3天以上，且每人每天平均花费500元以上的旅游者。

二、北京的国内休闲旅游高端市场需求分析

(一)休闲旅游高端市场的规模

由于休闲自费旅游的基本单位往往以家庭为主要出游形式，所以，我们对休闲旅游高端市场的规模确定是以家庭为单位来测算的。根据2003年的统计数据，北京市2002年的人口为1423万人，以北京统计局最新统计资料为依据，北京2002年和2003年的家庭平均人口为3人，以此来推算，北京市约有474.33万户家庭。北京市统计局的统计数据表明，北京市高收入家庭约占总家庭数量的20%，以此测算，北京的高收人家庭(人均年收入为2万元人民币的家庭)约为94.86万户，约284万人。

根据中国旅游统计年鉴数据显示，北京城镇居民2001—2003年间的旅游出游率分别为160%、171.95%、179.59%，这足以说明，旅游已经成为北京市城镇居民的一种普遍的生活方式。本次问卷统计数据显示，高端市场的旅游消费者年出游次数在2次以上。

因此，北京市的高收入家庭基本可以构成休闲旅游高端市场的规模。由于高收入家庭的出游实际上包含了出境旅游的情况，而目前国家公布的旅游统计数据缺少直接的统计信息，所以，我们无法准确把握这些旅游者的出境旅游和在国内旅游的比例。根据国家旅游局公布的2002年相关数据推算，中国公民出境旅游的人次约占中国公民旅游人次的1.8%。北京的国内休闲旅游高端市场的规模据此保守估计，至少有93万户高收入家庭，约279万人。

与此同时，我们根据问卷调查的统计数据，对旅游者的收入与花费支出的相关性进行了分析，其相关系数为0.97，即为高度相关(见表1和图1)。也即收入高的旅游者其旅游支出费用也相应比较高。不过，从调查问卷中也发现，有相当数量的旅游消费者收入虽然不多，但旅游支出的费用相当可观。因此，我们可以推测，休闲自费旅游的高端市场并不仅仅存在于高收入家庭的范围。这种现象符合旅游动机理论的一种解释，即旅游是一种非常规的生活体验，因此，旅游者为了逃避常规生活方式的种种困扰，可能愿意多支付费用来体验这种享受。

(二)休闲旅游高端市场消费者分析

根据调查问卷统计分析表明，北京市这一消费群体的男女比例基本是各占一半，年龄集中于35岁左右。这一消费群体的职业特征以企事业高级管理人员、公司职员和专业技术人员为主，这3者之和所占的比例约为65%，见表2。

北京国内休闲旅游高端消费群体的旅游消费特征主要表现在以下几个方面：

1.外出旅游的时间多集中于国家法定的节假日，其次为带薪假期。

2.对旅游信息的获取方式首选报纸和网络，其次是朋友和同事的介绍。需要说明的是，国内旅游者利用网络，主要是通过网络来了解旅游行程中所需要的各种信息，而不是直接在网络上进行预订。

3.主要采取的旅游购买方式是直接前往旅行社的销售门市部。希望将来能够通过网络或电话完成预订。

4.3年以来自费旅游的次数为一年平均2次。

5.对国内旅游目的地的偏好排序为：云贵高原(37.67%)、少数民族地区(22.72%)、华南地区(19.22%)、北京周边地区(16.70%)、东北地区(15.53%)、华东地区(13.59%)、西北地区(12.82%)、华中地区(5.63%)。

6.影响外出旅游的因素排序是：时间(84%)、价格(83%)、偏好(73%)、旅行社信誉(68%)、旅游产品质量(65%)、距离(63%)、气候(59%)、其他(39%)。

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[关键词]大学生；旅游市场；对策

随着中国高等教育事业的不断发展以及国人的教育观念的转变,1999年实施高校扩招政策以来,高等教育实现跨越式发展,2008年各种形式的高等教育在学人数达2907万人,而根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要》(2010-2020年)(公开征求意见稿)的精神,中国高校2020年前毛入学率达到40%,高等教育在学人数将进一步增大。如此大规模的人群将成为旅游市场上越来越重要的组成部分。

一、大学生旅游市场开发现状

大学生旅游逐渐成为我国旅游消费的一个重要组成部分。据有关数据统计,有46.5%的大学生在节假日和同学或朋友外出旅游,12.3%的大学生在寒假和家人一起出游。大学生具有一定的经济独立能力和自我生活能力,生性好奇。并且随着高校大学生规模越来越大,就业压力越来越重,学习越来越紧张,大学生想通过旅游的方式缓解压力的旅游动机就会越来越强烈,出行的几率就更大。

面对旅游市场如此大一块“蛋糕”,旅游企业并没有十分重视大学生旅游市场的开发。大学生旅游市场合理有效的开发一直是旅游企业特别头疼的问题。长期以来,由于大旅行社不重视,营销力度不够,中小旅行社又欠缺相关产品,大学生一直很难参团出游。

为此本文着重在探讨开发大学生旅游市场存在的问题的角度出发,最终为旅游企业更好地开发大学生旅游市场提出相关的意见和策略。

二、探讨开发大学生旅游市场存在的问题

1.大学生旅游时间相对集中

随着大学教育改革的深入,如学分制实施后高校甚至在周末都安排学生有课,大学的教育方式使得大学生的空闲时间相对来说比较分散,大学生想集体出游的时间就难以形成。另外随着社会竞争越来越激烈,大学生的就业压力也随之增大,课余之外的大学生都把自己的时间安排的慢慢,为考证、培训等忙活着。所以大学生的出游时间一般都集中在寒暑假,这与旅游行业的旺季就重叠在一起,所以旅游企业一般很少问津这块叫好不叫座的“鸡肋”。

2.大学生旅游市场消费水平较低

目前在校大学生的生活来源主要是父母提供,大学生出游的花费主要根据自身的经济承受力。因而,大学生决定出游时总会首先考虑价格,其消费主要以吃、住、行等基本消费为主。对于进店购物,这是大学生最讨厌的旅游行为,这就与旅游企业通过购物来弥补团费的运作模式产生巨大的冲突。

3.安全问题比其他层次游客压力更大

虽然大学生基本上都已经是成年人,但由于我国大部分大学生在入校前都是在父母的细心呵护之下成长起来的,社会阅历少,再加上大学生生性好奇,喜欢冒险,在旅游过程中会脱离团队自己活动,危险性就大大的增加了。虽然是成年人,但是由于大学生特殊的身份,一旦出现安全问题,必将涉及学校、家庭以及社会层面,因而大学生旅游时的安全问题比其他层次的游客压力更大。

4.大学生旅游旅游市场杂乱无章

大学生旅游以自助游为主,现在大学生的自我意识和独立意识较强,注重旅游途中的感受,不愿受限于旅行社的线路和时间安排,尤其反感旅行团走马观花式的旅游。所以一些具有生意头脑的在校生或者社会人士就盯上了这块大蛋糕,在周末或者黄金周的时候组织自助游线路,以非常低的价格吸引大学生。这种线路往往只包含来回车费,而组织者为了降低成本,往往租用一些安全系数很低的车辆,也没有购买保险。有时候热门线路会有好几个组织者,这些组织者为了招揽更多的旅游者,采取低价竞争的策略,服务质量也随之下降。组织者都是个人行为,一旦发生纠纷大学生无法获得应有的赔偿。

三、解决大学生旅游市场开发存在的问题的对策

1.旅游企业要加强与高校的合作,做好校园营销

(1)将校园营销与大学生课堂相结合。与高校教学部门合作,将课堂内容与旅游活动相结合,使得课堂更生动活泼的同时,旅游企业也有生意可做。比如在结合思想政治理论课,可以向高校推荐红色旅游线路,组织大学生到红色旅游景区参观考察;可以向农林动专业的大学生推荐乡村旅游线路,使大学生更直接的体验农村生活,产生更浓厚的专业兴趣。

(2)加大旅游企业在高校的宣传力度。目前大学生旅游信息的来源主要以网络为主,或者从亲朋好友处获取。而旅游企业并没有从根本上重视大学生旅游市场,因而在宣传及广告方面几乎没有投入。旅游企业应该加大向大学生宣传的力度,通过在校园内发放旅游传单、宣传海报、赞助学生活动等途径,使大学生加深对旅游企业的认知度。

(3)到高校开设旅游讲座,普及旅游知识,以培养大学生对旅游企业的忠诚度。

也许大学生对旅游的理解仅仅为简单的吃喝玩乐、游山玩水或者探亲访友,而缺乏对旅游真正意义的理解,旅游企业应该主动的到大学校园开展旅游知识讲座,向大学生普及旅游知识,提高大学生旅游审美能力,使得大学生能认识到旅游还是一种能愉悦心情、陶冶情操、锻炼体魄的高品位的活动。并且通过讲座宣传企业的文化,提高企业在大学生心目中的知名度。虽然目前大学生消费能力较低,但他们毕业后将会是企业很大的潜在客户群,如果他们在校期间就能了解到并十分认可旅游企业的文化,将会在他们毕业后成为旅游企业的忠诚客户。

2.做好市场调查工作,设计适合大学生的特色线路

(1)旅游企业应从根本上重视大学生旅游市场,应树立“薄利多销”的营销理念。虽然大学生旅游利润不高,但毕竟这个市场的规模是在是巨大,因而企业应该有专人负责,通过调查问卷、访谈等形式进行调查,根据大学生的旅游意愿设计线路。

(2)与高校学生社团合作,使大学生参与到线路开发中

旅游企业除了进行市场调查以外,还可以通过学生活动使大学生自主参与到旅游活动的开发中去。如在大学校园举办旅游线路设计大赛,让大学生根据自身情况设计线路,并评出“最具人气线路”等奖项,对于受同学欢迎的线路加大推广力度,争取更多的大学生参游。

(3)开发大学生自助游无法成行的特色线路,吸引喜好自助游的大学生

喜好自助游的大学生同时也是出游能力最强的大学生,因而要吸引他们参与旅游企业的团队旅游,就必须有他们无法自己到达的线路,如将工业旅游与就业游相结合。工业旅游一般不接待散客,大学生也无法自己联系,所以旅游企业可以借助企业的网络,与一些国内外著名企业共同开发工业旅游。并且针对目前大学生就业压力大的情况,可以将工业旅游与就业游相结合,使大学生能到异地亲身感受企业文化及工作氛围,了解城市的环境、消费水平等等,甚至能安排这些著名企业的人力资源部的高层与大学生座谈,提前与用人单位取得联系。

3.提升旅游服务质量

(1)大学生是一个思想活跃、接受新事物能力特别强的群体,因而旅游企业应该给予大学生旅游团队配备经验丰富的导游人员,在旅途中还应通过高质量的服务来赢得大学生的信任。

(2)开发具有特色纪念意义的旅游商品。大学生外出旅游虽然花费不会太多,但都会习惯给家人、朋友赠送旅游纪念品,因此导游人员应在合适的时间带领团队到商店采购价格不高、质量保证、旅游商品符合大学生审美标准的纪念品。

目前还很少有旅游企业去认真重视这一庞大的市场群体,对他们来说,只有先开发、占领这一市场,才能抢先赢得了巨大市场的机会,才能在激烈的市场竞争中获取更大的市场份额和利润,使企业能处于同行业的领跑地位。

参考文献:

[1]网上资料

[2]周晓梅:大学生旅游消费心理分析,[J].工商管理,2009(5)

[3]马东升郑向敏:大学生旅游市场再认识及其营销对策,[J].哈尔滨学院学报,2007(08)

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关键词：精神损害；赔偿法定性；损害赔偿制

一﹑“精神损害”具体内涵的分析界定

对于“精神损害”的具体内涵，我国法学理论界存在广义说和狭义说两种学说。广义说认为，精神损害包括精神痛苦和精神利益的损失。其中，精神痛苦是指自然人因人格权受到侵害而遭受的生理，心理上的痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。而精神利益的损失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害，如名誉权受到损毁，肖像权受到侵害等。狭义说认为，精神损害就是公民因其人格权受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情绪。如果我们转换一下思路，不难发现广义说和狭义说的分歧，实际上是由于对同一个问题的不同回答而导致的差异。这个问题就是精神损害与非财产损害之间的关系。对此笔者认为，精神损害与非财产损害不能混为一谈，两者无论是在概念的宽泛度上，还是在救济方式上，都存在一定的差异。非财产损害的概念要明显大于精神损害的概念。因此，狭义说的观点更加符合精神损害赔偿的制度设计，突出了精神损害的特殊性。

其一，精神损害赔偿作为一种对人格权的补救方式，是对受害人所遭受的精神痛苦所进行的补偿，以求实现精神损害赔偿调整、慰抚与制裁的功能。正是由于这个原因，精神损害应限于因人格权或其它权利受到侵害以后所遭受的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情绪，而不应包括人格权遭受侵害的事实本身，即所谓精神利益的损失。因为精神利益的损失仅仅是导致精神损害的根源，也是精神损害能够获得赔偿的前提，其本身并不是精神损害。

其二，精神损害应该具有特定的主体适用范围，它只能是自然人在其人格权等权利受侵害以后所遭受的生理疼痛和精神痛苦。因此法人不可能存在精神损害。其原因在于：其一，精神损害赔偿制度作为法律人性色彩的集中体现，是“以人为本”和法律人文关怀思想的产物。法人作为一个社会组织，尽管一定程度上负载着人们的情感，但是，“法人，相对于这世界终极价值源泉的自然人而言，只能是手段”，因此法人不具备承认其精神损害人本关怀的价值基础。其二，现实生活中，法人精神利益的丧失，主要表现为财产上的损失，如企业收入的下降，利润的减少，这些损失都可以通过主张财产赔偿，或其他民事责任方式的承担来予以弥补。因此，凡是精神损害，必须与自然人相联系，而与组织体无关。这也正是大陆法系和普通法系以及我国民法将精神损害的主体范围限定于自然人的原因所在。

因此笔者认为，精神损害的具体内涵可以界定为自然人因人格权或其它权利受到侵害所遭受到的生理疼痛、心理痛苦及其他不良情绪。当当事人一方遭受精神损害时，如果赔礼道歉、恢复原状等方式的民事责任都无法使当事人的精神状态恢复到未受侵害前的状态，此时使受害人获取一定的物质利益来抵消、减轻他的精神痛苦则成为最佳的选择。那么，所谓的精神损害赔偿就是指一国法律所确认的以财产赔偿的方式来救济和弥补受害人的精神痛苦的一种民事法律制度。

二、精神损害赔偿法定性的立法模式比较

由于精神损害赔偿的法定性原则是整个制度的核心和基石，各国（地区）都曾在立法中对精神损害赔偿的适用范围做出相应规定。传统大陆法系国家关于精神损害赔偿的适用范围，可以总结为三种模式：

1.概括主义。这种模式在法律上不具体列举精神损害赔偿的具体范围，而只做出一个概括，抽象的规定。法国法即采取此种模式。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”从该条规定来看，这里的损害即包括财产损害，也包括精神损害，起因十分广泛。司法实践中，法官可以援引该条规定适用于精神损害赔偿案件。

2.列举主义。这种模式具体规定了精神损害赔偿的适用范围，德国法采取这种模式。《德国民法典》第253条规定：“对于非为财产损害的损害，只有在法律规定的情形，才可以请求以金钱赔偿。”并且在其847条对可以适用精神损害赔偿的情形做出了具体规定。依据这条规定，德国精神损害赔偿的适用范围比较狭窄，局限于身体权、健康权、自由权和权。

3.折中主义。这种模式采取了抽象概括与具体列举相结合的方式，以瑞士为典型代表。根据《瑞士民法》的规定，尽管精神损害赔偿的适用也要以法律明文规定为限，但由于该民法典第28条于世界上首次提出一般人格权的概念，更于《瑞士债务法》第49条规定了“因过失损害他人人格关系，应负损害赔偿责任”，确立了一般人格权的保护制度。实际上打破了精神损害赔偿的适用范围限制，使侵害人格权而遭受的精神损害均得以赔偿。

比较而言，上述三种模式各具特色，但概括主义过于原则和抽象，司法实践中对其具体运用要完全依靠法官的自由裁量权，因而很少为其他国家立法所仿效。而具体的列举模式则又限制了人格利益的保护范围，使得新的人格利益遭受侵害以后，受害人难以获得救济，这与人权保障不断发展的趋势是相违背的。正因为如此，德国法院随后通过一系列判例发展出一般人格权的概念，扩展了精神损害赔偿的适用范围。相比较于前两种模式，折中主义的立法模式最为可取。因为从总的发展趋势来看，它既符合人格权开放性的特点，同时也注重对法官自由裁量权的限制。

英美法系关于精神损害赔偿的适用范围，并没有法律明文规定才可适用的规定，而是充分体现了判例法以具体个案为裁判的特色。也就是说，在英美法系不是以法律明文规定的权利受到侵害作为当事人能够请求赔偿的依据，而是将精神痛苦本身作为当事人能够请求赔偿的事由。并且伴随着时代变迁，其对精神痛苦的认定标准也在不断发展之中。

应该说，无论是大陆法系还是英美法系，在精神损害赔偿制度发展的早期，无论采取何种方式来规定精神损害赔偿的适用范围，其立法态度都是谨慎的，都试图通过法律规定，对这一问题加以控制。其原因无外乎基于为防止人格权的商品化，防止精神损害赔偿请求权的滥用以及约束法官的自由裁量权等因素的考虑。然而，随着时代的不断发展，加强人格权保护的浪潮在全世界范围内不断高涨，关于精神损害赔偿适用范围的限制性因素也发生了很大变化。人们不再认为因人格权受侵犯得到金钱补偿是有损人格尊严的行为，以及拓宽精神赔偿适用范围也并不必然导致滥诉情形的出现，因此扩大精神损害赔偿请求权成为世界各国共同的趋势。其中大陆法系主要表现为对精神损害赔偿适用范围的突破和扩张，但仍然集中于精神性人格利益被侵犯这一领域。上述德国和瑞士在此问题上的修改就很好的说明了这一点。而英美法系则表现为对精神痛苦的认定标准不断发展，逐渐放宽的趋势。由最初的“身体同时受害理论”与“身体受影响理论”，到“危险领域理论”，直至发展到“被告之一般注意理论”及“当事人关系理论”。即“纵观英美法关于精神痛苦赔偿请求权的发展趋势，是由身体伤害而生精神痛苦，到只要对身体有影响，或身体有伤害之危险，即可请求；由为自己而忧虑到为他人忧虑；由受害者自己之请求到旁观者亦可请求。而旁观者之请求权亦从事后有身体伤害为要件，到不以具有身体伤害之症状为必要，只要旁观者与直接受害人有密切关系，即可请求。”

由此可见，精神损害确实存在，但是是否可以得到补偿，以及在多大范围与程度上可以得到补偿，则取决于各国的历史文化传统、经济水平、法治程度以及一国精神损害赔偿制度的设计。因此，精神损害赔偿的适用范围并不是固定不变的，以上各因素的变化必然会折射到一国精神损害赔偿制度中。

三﹑精神损害赔偿法定性原则的现实评析与完善构想

在我国，自从《民法通则》颁布之后，我国人格权法中就确立了精神损害赔偿制度。《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”此处虽然没有明确规定精神损害赔偿这一称谓，但司法实务界一般认为，这里的赔偿损失包括物质损失和精神损害。随后国务院1991年颁布的《道路交通事故处理办法》以及1993年出台的《消费者权益保护法》进一步确认了交通事故中侵害生命权以及消费者的生命权、健康权、人格尊严及人身自由受侵害时引起的精神损害可得赔偿，使得精神损害赔偿的法定范围有所扩大，但尚不足以周全的保护公民的合法权益。针对上述存在问题，在大胆探索，全面总结既往司法经验并结合相关法律规定的基础上，最高人民法院于2001年3月10日公布实施了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，在该解释中，立法者采用了概括与列举相结合的方式，确定了精神损害赔偿的范围、标准，使得精神损害赔偿不仅适用于对人格权的侵害，而且适用于对一般人格利益、身份权、具有人格象征意义的特定纪念物品的侵害等，使精神损害赔偿的适用范围得到了比较全面的规定与拓展。可以说，精神损害赔偿司法解释在适用精神损害赔偿制度保护人身合法权利方面，具有里程碑性质的意义。特别值得一提的是，现行精神损害赔偿司法解释对于侵犯人格尊严权和人身自由权，明确规定可以请求精神损害赔偿进行法律保护，这是又一个重大突破。体现了实践和理论对精神性人格权认识的进步。

通过对上述精神损害赔偿司法解释的考察，结合既往法律规定，可以发现在这一问题上，我国民法虽没有精神损害赔偿适用范围以法律规定可以赔偿为限的明文规定，但精神损害赔偿适用范围的法定性原则始终是贯彻我国精神损害赔偿制度的主线，从这一制度的价值、目的以及发展方向等因素出发，确定我国精神损害赔偿制度的适用范围时应该基于以下几项原则考虑：

第一，本着全面保护人的精神价值和人格尊严的目的，精神损害赔偿可适用的不法行为的种类，请求权的主体以及赔偿方式等应适当的放宽，为不断变化的社会生活留下必要的法律空间，从而与人权保障日益发展的世界潮流趋于一致。

第二，对于精神损害赔偿的适用范围也应该有明确有效的控制。一方面，法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何精神损害都予以救济。另一方面，衡量损害程度的标准也应当易于操作。因为精神损害的无形性决定了法官必然在法律限度内拥有一定的自由裁量权，而精神损害赔偿制度实施效果的好坏，在很大程度上取决于法官是否适度裁量。因而，单从理论层面来讲，在我们这样一个成文法国家，精神损害赔偿适用范围的确定可以采用类型化和概括化相结合的方式，这样既保持了法律的稳定性与妥当性，避免司法实践中的随意性，同时又为精神损害赔偿适用范围的合理发展留下必要的空间。在这一点上，上述德国民法和瑞士民法的做法对于我国精神损害赔偿适用范围的确立，具有很强的借鉴意义。

第三，应进一步加快一般人格权制度的构建及其范围界定，从而为精神损害赔偿的具体适用提供法律依据。由于迄今为止基本民事立法中一般人格权制度仍处于缺失状态，尽管精神损害赔偿司法解释弥补了我国因一般人格权制度的欠缺而导致的不足，但由于司法解释毕竟不具有创设基本民事权利的效力，因此应尽快通过完善人格权法的立法建立一般人格权制度。这对于全面保护民事主体的人格利益，弥补现行立法不足以及进一步加强我国民事立法的科学性，均具有重要意义。

综上所述，精神损害赔偿的法定性原则始终是贯穿于我国精神损害赔偿制度的主线。在其具体创设上，应该采取立法做出概括性规定和司法实务创造性运行相结合的模式，通过在民事立法中建立一般人格权制度，同时与相关法律协调衔接，合理扩展精神损害赔偿的适用范围，将法官的自由裁量权限定在合理的空间之内。此外还应该在司法实践中不断总结，及时将典型判例和司法经验上升为立法，突破精神损害赔偿法定性的僵化，以求精神损害赔偿制度的不断完善。

参考文献：

［1］王利明主编．民商法理论争议问题—精神损害赔偿．中国人民大学出版社．2004年版．

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一、研究注册会计师法律责任是当前证券市场发展形势的迫切需求

证券市场是资源配置的场所，也是信息的聚散地。确保证券市场正常有序运转的核心基础是一套完善有效的信息披露制度，可靠的信息与投资者的信心是证券市场的两大关键因素。然而，目前上市公司所提供的信息质量不高，尤其是财务会计信息常常存在着误导、虚假和重大遗漏的情况，已成为当前证券市场的一大顽疾，也给注册会计师带来了一系列的法律诉讼，注册会计师的法律责任问题又对现行相关法律法规提出了新的挑战。

注册会计师的法律责任问题一直是西方法律界和会计界的热门议题。而我国涉及注册会计师的诉讼才刚刚开始，相应对该问题的研究也处于起步阶段。从我国目前对违规事务所的处理看，主要是行政处罚。除了验资诉讼涉及到民事赔偿外，证券市场中各违规事务所，尚很少涉及民事责任和刑事责任。而对于投资公众来说，最为重要的其实就是如何保护其经济利益。如果不追究民事责任，不管对事务所的惩罚多严重，都不会挽回其遭受的经济损失，也很难增强其投资信心。其实，从各国近几年的发展来看，加强注册会计师的民事责任已是一种主流。

二、虚假审计报告认定的法律标准

虚假报告的认定标准是明确注册会计师法律责任过程中非常重要的问题，也是会计界与法律界的诉讼争议中存在分歧与困惑的焦点所在。因为各自职业特点的限制及相互的不了解，对以哪种标准来衡量审计报告的可否信赖，注册会计师和法律专家难以达成共识。

从会计界的观点来看，判定虚假审计报告主要依据于《中华人民共和国注册会计师法》(以下简称《注册会计师法》)。按照《注册会计师法》第22条的规定，判断审计报告是否虚假的关键是看其是否严格遵循了执业准则、恪尽职守。从该条可以推导出：如果存在严格遵照执业准则也不能发现的错弊，则注册会计师依照本法规定已经尽到了应有的专家注意义务，不再承担法律责任，换言之，审计报告就不是虚假的。按照《独立审计基本准则》第8条和第9条、《独立审计具体准则第七号——审计报告》以及《独立审计具体准则第八号——错误与舞弊》的规定，会计界对审计报告的真实与否的界定主要是从审计程序角度来认定的。认为由于审计测试及被审计单位内部控制制度固有的限制，注册会计师依照独立审计准则进行审计，并不能保证发现所有的错误与舞弊。由于审计技术本身的一些特点，如抽样审计、重要性判断的运用，以及通过对被审计单位内部控制制度的评价而确定的对其依赖程度等，使得注册会计师即使恪守执业准则，也不能保证发现公司所编制财务报告中全部的虚假或隐瞒之处，也就是说经过审计的财务报告并不意味着已经完全没有错弊，但只要仍在审计重要性标准控制之下，不会影响报告使用者进行决策，就不影响审计意见的客观公正性。即使因第三方经济利益受损而发生诉讼，也只能由被审计单位承担会计责任。也即判定审计报告虚假的关键是：①执业过程没有恪守执业准则；②不符合审计重要性要求。

不过，公众常常认为，虚假报告就是内容与事实不符，没有那么多前提条件。法律界也有许多专家对此不理解，认为法律着重的是结果而不是过程，只要结果存在与事实的不符，就应该认定为虚假报告。因此对注册会计师一再以行业准则来解释不能接受，认为注册会计师所强调的执业过程真实合法在法律上不能构成抗辩理由。

在各国法律界的研究及司法实践中，对“虚假报告”的内涵，有这样一个比较一致的观点，即构成法律客观要件的虚假陈述应同时具备两个要件：一是内容上存在虚假陈述，二是虚假陈述具有重大性。我国在《禁止证券欺诈行为暂行办法》中首次确定性地使用了“虚假陈述”一词，其含义涵盖证券公开文件披露的各种不当行为，包括不实陈述、遗漏和误导三种。不实陈述指在信息公开文件中作了“明知不实”或对事实作出错误评价的陈述；遗漏指完全或部分地不公开法定公开事项，或者没有合理根据而不公开法定事项以外的事项；误导性陈述则指公开的事项虽为事实，但由于陈述存在缺陷而使公众产生多种理解，可能形成与事实完全不同的理解。关于重大性问题，目前在法律界依然是一个探讨中的问题，定量性的标准很难找到。但从定性上来讲，大家一般比较认可美国证券法的观点，即能够影响理性投资者进行投资决策，且该信息已经决定性地改变了投资者所获得信息的组合。将该问题延伸至审计报告的认定上，即认为虚假报告的判断标准应该有两个标准：一是审计报告及所附财务报告资料存在虚假陈述内容(存在虚假陈述)，二是该虚假陈述足以影响报告使用者据以进行营运决策(虚假陈述具有重大性)。笔者认为，将“存在虚假陈述内容且该内容可能导致报告使用者错误决策”列为认定报告是否虚假报告的法律要件，是符合法理的。

那么审计重要性与法律判定标准“重大性标准”之间有什么异同呢?根据《独立审计具体准则第10号—审计重要性》的规定，审计重要性指被审计单位会计报表中错报或漏报的严重程度，这一程度在特定环境下可能影响会计报表使用者的判断或决策。对特定的被审计单位，判定的审计重要性越低，需要收集的审计证据越多，而相应的审计风险就越高。对审计重要性的运用，主要取决于注册会计师在审计计划阶段根据对客户的初步评价进行的职业判断和在审计实施过程中根据收集到的客观数据进行的适当调整。审计重要性的运用合理与否一部分取决于注册会计师的职业能力，另一部分取决于是否尽到了合理的专家注意义务。如果这两者均能恪守，则不可能出现导致报告使用者作出错误决策的虚假信息，除非被审计单位提供的财务资料中存在掩饰很好的虚假，而后者则不是注册会计师所能控制的。

从审计重要性和法律重大性的涵义来分析，我们可以发现二者的异曲同工之处。二者从概念上是一致的，均认为可能影响报告使用者进行决策的信息是重要(或重大)的，也是判断报告是否可认定为虚假报告的要件之一。不同的是，审计重要性是贯穿于审计始终的，是在财务报告到达公众之前，由注册会计师运用职业判断对客户财务报告的公允性进行鉴证，对审计重要性判断得准确与否很大程度上取决于注册会计师的专业能力；而法律重大性标准则相对确定一些，它是在财务报告已经到达使用者且已经发生争议时需要考虑的一个指标。此时发生虚假陈述的信息是什么已很清晰，报告使用者据以进行的决策也已经明确，判断该信息的重要性是否足以影响报告使用者的决策相对要客观与简单一些，法律重大性标准更注重的是结果。但法律重要性标准依然是一个主观判断，其中依然蕴涵财会技术要求，对这种判断的作出还需要参考审计重要性。从这一意义来说，如果法律重大性与审计重要性一致，则审计报告依然是客观公允的，不构成虚假报告；如果法律重大性与审计重要性不一致，说明注册会计师或是职业能力不够、或是未能恪尽职守，报告构成虚假报告。由此，我们对虚假报告的认定标准的讨论可以下一个结论，即虚

假报告的认定有两个法定要件：其一，报告涉及内容存在虚假性陈述；其二，虚假陈述存在重大性。

三、注册会计师出具虚假报告的法律责任性质分析

法律责任的性质取决于当事人之间权利义务关系。在注册会计师与客户之间，是明确的委托合同关系。如果虚假报告损害的是客户的经济利益，则注册会计师应负违约责任，在这一点上，争议不大。在注册会计师与第三方利益关系人(即财务报告使用者)之间的法律责任的性质问题上，各国学者的观点是不一致的。在大陆法系国家，如德国所采用的主流法律构成是“将确认为纯粹财产损失的违约责任的保护扩及第三人”，同时也利用良俗违反的侵权责任作为补充。在英美法系国家，一般认为专家出具虚假报告对第三方是一种侵权行为，专家对第三方负有信赖义务，该义务基于第三方对专家的信赖而产生。我国《证券法》规定，专家对其所出具的报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。虽然未对法律责任性质作出明确规定，但从其宗旨分析，我国也认为专家对第三方所应承担的是侵权责任。

在证券市场中，注册会计师只是受托制作专家报告者，他与利益第三方之间不构成任何合同关系。如果依照合同违约来追究，会受到合同责任相对性原理的制约，操作性差且不合法理。如果直接据以追究专家的侵权责任，则不仅可以因直接追究赔偿责任而充分保护投资者利益，还通过明确注册会计师承担的是一种法定的强制性义务来迫使其更加谨慎地完成工作，充分发挥其社会鉴证职能，保证其超然独立性。

审计报告是由作为专家的注册会计师在充分调查取证、严格审查的基础上出具的。基于对专家专业技能、职业道德、社会声誉及其执业行为准则的社会普遍接受性等因素考虑，报告使用者不可能不充分信赖专家出具报告的真实性和合法性。报告使用者对发行公司真实财务状况有知情权，知情权能否实现很大程度上取决于发行公司与注册会计师。由于报告使用者不能直接接触发行公司财务资料，其本身在实现知情权的过程中处于弱势地位。法律为了保护处于弱势地位的第三方的利益，同时为了防止受信人即专家滥用其权力，就要求受信人对第三方负有信赖义务。基于这一法理，专家出具虚假报告构成对第三方的侵权责任，应承担因此而导致的损害赔偿责任。

四、注册会计师对第三方的法律责任所适用的归责原则及举证责任

归责原则是确定行为人民事责任的标准和规则，它直接决定着侵权责任的构成要件、举证责任、责任方式和赔偿范围等诸多因素。根据我国民法的规定，虚假报告可以归类于一般侵权行为，相应适用的是过错原则，即以行为人的过错为承担民事责任的要件，无过错即无责任。不过，由于注册会计师职业的专业技术性太强，对其行为的过错认定比较困难，且依照一般过错原则设置的举证责任给原告带来了难以完成的证明责任，原告几乎不可能以确凿的证据证明注册会计师有过错。因此笔者认为，此处更适用的是一般过错责任原则引申出来的过错推定原则。过错推定原则其实是适用过错原则的一种方法，是根据损害事实的发生推定行为人有过错，只有行为人证明自己确实无过错时，才能免除责任。过错责任的特殊性就在于它转移了举证责任，一方面免除了原告的举证责任，另一方面认可了行为人举证反驳的法律效力，有利于其进行有效抗辩。

按照过错推定原则，注册会计师承担对利益第三方的侵权责任的构成要件为：报告被认定为虚假审计报告、注册会计师在执业中未尽应有的谨慎(亦即存在故意或过失的违法行为，该行为可能是未能恪尽职守违反了《注册会计师法》及相关规定)、报告使用者(在此限于原告)发生了经济损失、该损失与注册会计师所出具报告中的虚假陈述内容存在因果关系。从法律角度来说，以上四个要件，任何一个不成立就不能构成侵权，因此，在诉讼过程中，诉辩双方必须证明自己的主张。

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关键词：休闲；邮轮旅游；产品供给；产品开发

中图分类号：F590 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）09-0225-03

引言

随着国民休闲时代的到来，中国旅游业正从传统的“观光型”向“休闲型”过渡升级，邮轮旅游成为国民休闲度假的新选择。在邮轮旅游市场中，游客需求的满足通过邮轮公司提供的产品和服务来实现。作为国民休闲旅游的新型消费品，邮轮旅游产品是以邮轮为依托来满足人们精神和物质需求的海洋休闲组合产品。邮轮既是交通工具，也是旅游目的地，还是重要的旅游吸引物。游客购买邮轮旅游产品，主要以邮轮旅游航次作为购买对象，在邮轮航行过程中获得餐饮、住宿、娱乐、购物、海上休憩、岸上观光游览等多项服务，享受类似却甚于度假地的休闲体验。

近年来，国际知名邮轮公司与国内新兴邮轮公司相继推出中国港口出发的母港航次，中国正成为全球最富潜力、成长最为迅速的新兴市场，也成为较为典型的供给驱动型邮轮市场。2013年，国务院《国民旅游休闲纲要（2013―2010）》，明确提出积极发展邮轮旅游休闲产品。在产业快速发展的上升期，在日趋激烈的市场竞争中，在游客理性消费的成长中，邮轮旅游产品的合理开发对于引导消费需求、获取企业盈利、促进产业健康发展至关重要，应该成为业界关注的要点。

一、中国邮轮旅游市场产品供给现状与问题分析

（一）中国邮轮旅游市场产品供给现状

中国真正意义上的邮轮旅游产品供给始于2006年意大利歌诗达邮轮公司在中国市场母港航次的开辟，自此邮轮旅游开始进入快速发展期。

1.邮轮公司运力逐步提升

目前，中国市场上的邮轮旅游产品主要由外资邮轮公司供给。意大利歌诗达邮轮公司、美国皇家加勒比邮轮公司、云顶香港有限公司（丽星邮轮）已相继开辟从中国母港出发的邮轮航线，固定在中国运营的国际邮轮从2006年的900个客位增加到目前的16 000个客位。外资邮轮公司在中国市场的竞争格局已初步形成（见表1）。美国公主邮轮也在2014年5月首次进驻中国市场，为中国游客提供从上海出发的高端“公主礼遇”邮轮航次。此外，意大利MSC地中海邮轮正在中国市场以旅行社形式积极销售其欧洲远程航线，水晶邮轮、精致邮轮等外资邮轮公司也对中国市场兴致盎然。中国本土邮轮公司从无到有，从2011年开始，中国邮轮有限公司、厦门环球邮轮有限公司、海航旅业邮轮游艇发展有限公司相继成立；2013年1月，中国内地首艘豪华邮轮“海娜号”在三亚首航。

2.邮轮母港配套不断完善

目前，中国已有16个港口城市接待过国际豪华邮轮，其中上海、天津、三亚、厦门4个港口城市已建成5个高标准的国际邮轮母港中心，青岛、舟山、珠海、海口等城市也不同程度进行着邮轮码头的规划和建设。中国交通运输协会邮轮游艇分会（CCYIA）的统计数据表明，从2006―2012年，中国港口接待邮轮数量从115艘次增加到285艘次，同比增幅达到148%；其中搭载中国游客出境的母港航次从24次增长到170次，增幅超过7倍；2013年港口预计全年接待国际邮轮423艘次，较2012年同比增长48%。邮轮港口的水深条件、码头设施和便捷的通关服务为邮轮公司获得战略性发展空间提供依托。

3.邮轮航线选择更加丰富

目前，邮轮公司在中国市场上推出的邮轮旅游产品，较为成熟的航线主要是东北亚航线、东南亚航线和台湾航线。东北亚航线主要是从上海、天津出发，停靠日本福冈、冲绳和韩国釜山、济州等港口；东南亚航线主要是从三亚出发，前往越南、新加坡、马来西亚等地；随着两岸三通政策的进一步落实，从厦门、上海、天津直航台湾的航线也受到游客的青睐。2013年，冬季航线也在市场上出现。绝大多数的邮轮航线是短途航线，以美国皇家加勒比邮轮公司海洋水手号邮轮为例，2014年以上海为母港出发的40多个航次中，最短3晚4天，最长6晚7天。长线产品也开始进入中国市场，意大利歌诗达邮轮公司2013年宣布将在中国市场运营首条86天环球航线，游客的航线选择更加丰富。

4.产品营销手段多种多样

在产品营销过程中，各大邮轮公司展开了激烈的竞争，美国皇家加勒比邮轮公司的邮轮吨位大且娱乐设施丰富，意大利歌诗达邮轮公司以浪漫和意大利风情作为卖点，丽星邮轮则强调其休闲特征和较高的性价比。在产品市场中，中低端产品较为常见，家庭旅游和公司旅游占很大比例。产品定价模式采取船票加港务费、燃油附加费的形式。在分销渠道方面，有市场化分销和旅行社包船两种形式。在市场化分销中，邮轮公司为商定期举行产品培训和说明会，商销售邮轮船票后获得佣金。包船则是邮轮公司将整条船的舱位出售给旅行社，旅行社对产品进行包装销售，这种形式需要旅行社有很强的市场预测能力。

（二）中国邮轮旅游市场产品消费中存在的问题

在邮轮旅游市场日渐繁盛的过程中，邮轮旅游产品消费也逐步暴露出一些问题。从游客的角度讲，主要涉及：邮轮旅游产品价格相对偏高；参加邮轮旅游办理相关手续复杂烦琐；多年来主推的日韩、东南亚线路缺乏新意；岸上观光时间仓促，无法对目的地港口和国家进行深度体验；邮轮公司宣传的24小时美食享受与实际情况存在差异；融入西方文化的娱乐活动难以引起参与兴致等。从邮轮公司的角度讲，也面临一些亟需应对的难题，比如推出的邮轮旅游产品市场反馈不好，出现某些航次叫好不叫座、半舱航行的局面，价格战开始在市场上出现，给邮轮公司带来了一定的经营压力和挑战。

究其原因，主要有以下几个方面：一是邮轮旅游产品的消费文化尚未形成。在旅游活动从观光游览向休闲度假模式转变的过程中，绝大多数中国消费者还缺乏较为成熟的休闲旅游心态以及对邮轮旅游文化的理解。很多游客仅仅把邮轮当作一种交通工作，选择邮轮出行的主要动机之一是目的地观光，而不是为了去享受悠闲的船上时光。加之包船这样一种形式的存在，使得旅行社完全垄断很多航次的全程旅游资源，游客岸上游览的自主选择性不是很强，从而造成对邮轮旅游的认可度不高。二是外资邮轮公司占据中国邮轮旅游市场的主导地位，然而其对中国市场的预测和把握不准，缺乏对市场环境的分析和对目标消费者的消费行为分析。中外邮轮旅游市场风格迥异，邮轮公司将在国外较为成熟的航线运作方式引入中国市场，船上活动组织也在很大程度上保留西式的做法，却因为文化的因素得不到市场的积极响应。基于休闲时间、消费特征等问题，邮轮产品短途化趋势明显，但同时也造成产品同质化程度偏高，对再次购买者的吸引力不足。三是邮轮旅游产品本身操作难度较大，本土邮轮公司刚刚起步，品牌知名度不高，产品特质不突出，往往采取低价策略，而忽略服务的品质和邮轮本身的高贵体验，存在产品运营经验不足等问题。在未来的邮轮旅游市场中，竞争会越来越激烈，针对目前的短板问题，各大邮轮公司应该积极应对，尽量避免陷入价格战的僵局、造成价低质劣的困境，要通过致力于研究中国消费者的诉求，开发更为成熟的邮轮旅游产品满足市场需求，从而实现邮轮市场的健康可持续发展。

二、中国邮轮旅游市场产品开发建议

（一）中国邮轮旅游市场产品开发原则

作为邮轮旅游市场供求的重要载体，邮轮旅游产品开发是邮轮公司对邮轮旅游产品的规划、设计、生产和推广，其目的在于诱导和满足邮轮旅游市场的需要，其开发设计应该遵循市场、经济、特色和合理原则。

第一，市场原则。市场原则也称为针对性原则，即在调查研究的基础上，考虑不同目标消费者的特征与需求，进行有针对性的产品设计。只有这样，才能保证产品的适销对路，才能最大限度地满足目标消费者的需要。

第二，经济原则。经济原则也称为效益性原则。邮轮公司经营的重要目的之一就是获取利润，开发邮轮旅游产品时应该对停靠港、运营成本、预期收益等进行可行性研究，从而保证产品的开发效益。

第三，特色原则。特色原则也称为新颖性原则。特色即卖点、创新点，是邮轮旅游产品具有吸引力的根本所在。求新、求异是旅游者普遍具有的一种心理，这就要求邮轮旅游产品要精心设计、特色鲜明。

第四，合理原则。合理原则也称为科学性原则。邮轮航线是邮轮公司对外销售邮轮产品的最主要形式，其设计规划应该考虑产品推出的季节性、沿线港口的区位性、景点的观赏性和水域的适航性等，以此保证邮轮产品的科学合理。

（二）中国邮轮旅游市场产品开发与优化对策

随着消费政策的放宽、消费环境的改善、消费观念的成熟，未来邮轮旅游市场的规模将逐步扩大，对邮轮旅游产品也将提出更高的要求。针对目前市场供给及产品销售情况，在合理把握产品开发原则的基础上，建议从以下几个方面进行产品开发与优化。

1.明确产品市场定位

在竞争激烈的邮轮旅游市场中，邮轮公司应该审时度势，将业务集中在既定的目标市场上，通过目标市场营销策略的实施，获得一定数量的市场份额。在中国邮轮旅游市场日渐繁盛的过程中，消费者也呈现出多样化的特征，既有初次参加邮轮旅游的新游客，也有经验丰富的巡航者；既有家庭型的邮轮旅游者，也有公司会奖性质的度假者。不论是外资邮轮企业，还是本土邮轮公司，一定要做好市场细分，找准在中国市场的顾客群，形成清晰的产品定位，并向目标市场传递清晰的产品形象。这种定位既要使消费者获得邮轮旅游产品是区别于传统出境旅游的中高端休闲度假旅游产品的认知，又要使消费者对各大邮轮公司差异化的产品品牌特点有清晰的辨识，因此邮轮旅游产品的定位不宜太过宽泛，而应该重点进行自身特点与卖点的塑造。美国皇家加勒比邮轮公司在进入中国市场之初，就以中国邮轮市场进入大船时代进行广泛宣传，其梦幻的大船空间、丰富的娱乐活动让消费者对其产品颇为青睐；意大利歌诗达邮轮公司“海上意大利”的品牌定位也很富特色，值得学习和借鉴。

2.优化产品航线设计

尽管中国一些城市的人均收入达到了中等发达国家水平，但是带薪休假制度尚不完善，全民休闲消费的习惯尚未形成，对邮轮旅游的认知也不是太高。邮轮公司在进行船舶运营调度之时，应该根据市场状况进行资源的合理配置，适当调控投放中国市场的邮轮运力，在稳健提升过程中避免恶性竞争、价格战等局面的出现。在进行邮轮旅游航线设计时，将短途邮轮旅游产品打造成为契合市场实际的主导产品，完善经典的短途日韩航线、越南航线、新马泰航线和台湾航线，同时调研中国消费者喜好，评估远程航线的可能性，择优开发阿拉斯加航线、中东航线、大洋洲航线等。在市场从观光游览向休闲度假转型的过程中，还可以推出过渡型的邮轮旅游产品，比如适当延长岸上观光时间、进行目的地港口深度游览体验等。此外，邮轮公司在进行航线设计时，还可以进行航程分段销售，以此增加产品供给的灵活性。

3.强调产品过程体验

邮轮旅游作为一种较高层次的消费形态，对游客构成吸引力的除了丰富的邮轮旅游航线，还有在旅游过程中愉悦的感官享受和综合体验。邮轮公司对邮轮旅游产品的关注，不仅仅局限在航线的设计，还应该包括船上设施、对客服务、娱乐活动安排以及氛围营造等。由于文化背景的不同，中国游客的消费偏好和欧美客人有很大差异，比如欧美航线上盈利较好的酒吧在中国航线上却门庭冷落，邮轮公司对船上经营项目的调整很有必要。再者，休闲旅游见山见景，邮轮旅游则是见人见生活，在对邮轮上的传统娱乐设施和娱乐项目进行改良的基础上，还应该在国际化氛围中融入更多的中国元素，增加中国游客喜爱的参与性活动，丰富邮轮产品的体验内涵，从而更好地激发游客的兴趣，使得游客在有限的邮轮空间上活动也能很好地满足其求新、求奇、求乐的需求，获得美好的旅行体验。

4.突出产品主题特色

在邮轮旅游消费市场培育的过程中，主题和特色是不容忽视的产品元素。个性鲜明、定位明确的主题产品能够很好地吸引消费者的目光，成为培育新兴客源市场的突破点。在欧美市场中，主题邮轮游是比较常见的一种产品策略。以意大利MSC地中海邮轮为例，就曾经将邮轮航次与足球、火车、自行车等元素结合起来，开发出多样化的邮轮旅游产品。邮轮上齐全的设施和轻松的氛围为主题活动的开展提供了平台，蜜月主题、节日主题等都可以在邮轮上很好地展现。各大邮轮公司在中国市场也进行了很多主题邮轮产品的尝试，今后可以紧跟时代热点延续这种较为成功的方式，挖掘更为丰富的主题活动。另外，定制化产品也非常贴合市场的需求，尤其对于一些小型的邮轮来说更为适宜，可以根据客户需求定制航线、娱乐活动、餐厅菜肴、会议接待、景点观光等内容，更好地展现邮轮旅游产品的丰富性和灵活性，更好地促进邮轮旅游市场的繁荣。

参考文献：

[1] 杨杰，刘艳.邮轮运营实务[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2012.

[2] 伍建海.国内邮轮旅游市场发展探析[J].中国商界，2010，（5）.

[3] 杨彦锋，吴雪娇.中国邮轮旅游市场供给特征研究[J].特区经济，2011，（9）.

篇9

    

   

孙先生是北京一家外贸公司的业务经理。去年夏天，该公司与德国BASF公司有一笔生意，恰好该公司两位英语翻译都不在(一个休产假，一个出国)，所以临时让我去帮忙，担任谈判的翻译，我就是那时跟孙先生认识的。孙先生一直在看《闲聊英语》，昨天他给我发邮件，想让我介绍一下怎样口译。下面我就简单谈谈这个话题。     

我有一个习惯，那就是在口译之前，一定要跟外方人员交代几句话，大意是：我本人不是专业的口译人员，我是临时请过来帮忙的，因此我恳请您在说话时，句子不要说的太长，谢谢您。根据我的经验，这几句话，非常有效，这是因为外国朋友(特别是西方朋友)都有尊重人的传统，既然我说了我有困难，他们通常都会照顾我一下。当然，有些时候，外方人员说着说着，把我给忘了，此时，我会在听到某些特定的单词或词组时(请看下面)，轻轻咳嗽一声，他马上就会意识到，自己说的太多了，sorry一下，停下来等我翻译。     

①By the way(顺便说一下......)    

②Secondly(其次......)    

③Subsequently(随后......)     

其次，在口译开始之后，我还有一个习惯，那就是速记，但并不是那种真正的速记，而是将一句话中我认为最重要的几个单词写在纸上。比如下面这句话，中文意思是“我方将依据检验证书向你方提出索赔，由此引起的全部费用将由你方负担”，我通常会记下claim(索赔)和expense(费用)这两个单词。这样做的好处是：即使这句话我没有听清楚，那么根据我的法律常识和外贸常识，我也可以推断出这句话的大意是：甲方违约，乙方索赔，甲方负担费用。     

Our side shall make a claim against your side by the inspection certificate and all the expenses incurred therefrom shall be borne by your side.     

另外，在口译过程中，我还有一个习惯，那就是直译，也就是按照英语的语序，不加修辞与修饰，将英语直接翻译成汉语。比如下面这句话，通顺的中文是“货物应当具有防潮、防腐并适于远洋运输的包装”，而我却是按照英语的语序，直接翻成“货物的包装/应当防止/潮湿和腐蚀/并且应当适合/海洋运输”。这样做的好处是：可以将一个句子的意思，马上说出来，大大缩短了口译时间。各位可能从电视上看到过，在一些中外记者招待会上，口译人员有点结结巴巴，其实这并不是他(或她)的英语不好，而是他(或她)正在思索如何措辞，以便说出一个通顺的中文译文。由于英语的语序与汉语的语序基本上相同，因此我的直译，中方人员是可以理解的，没有什么问题。     

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【论文摘要】寄宿生（含在校外借宿的学生）犯罪与社会上其他刑事犯罪有很大不同。近年来，寄宿生犯罪呈上升趋势。如何遏制和预防寄宿生犯罪，保护其健康成长，是我们面临的一项重要而紧迫的任务。本文作者通过对近几年以来受理的案件调查分析，从寄宿生的犯罪特点、原因、预防及区别对待处理等方面，提出了自己的看法。

    学校，作为传道、授业、解惑的场所，是学生形成性格气质能力、完成预期学业的主要场所。近几年，私立学校增多、高年级住校生、单独或几个人合租房屋也日渐增多。随着寄宿生的增多，学校管理跟不上，造成寄宿生中出现了一些违法、甚至刑事犯罪，其人数虽少，但在社会、学校、家庭中引起的震动却是相当强烈的。

从近几年我院受理的案件看，2003年受理的寄宿生犯罪案件1件1人；2004年2件3人；2005年2件4人；2006年3件5人，呈逐年上升的趋势。

    经过对这些案件进行调查分析，发现寄宿生犯罪呈现出一些新的特点。如何预防寄宿生犯罪，应引起有关部门的重视。

一、寄宿生犯罪特点

这些寄宿生的犯罪，有许多共同特点，且与社会上的成人犯罪有很多不同。其主要特点是：

    1、犯罪类型比较单一。由于学校环境比较封闭，学校空间比较小，与外界社会接触相对较少，因而在校的寄宿生犯罪类型比较单一，受理的案件中故意伤害、抢劫、盗窃比较多，其中尤为突出的侵犯财产罪。他们大多是以获得金钱和财物为目的的财产犯罪上，这一犯罪特征与他们没有收入、相互攀比、追求高消费有很大关系。

    2、共同犯罪比例较大。在13人中，有8人系共同犯罪，占总人数的62％，如邱某三人抢劫案件中，三人均是在校附近合租房屋寄宿生，一日晚上放学途中，遇见酒后回家的被害人张某，见张摇摇晃晃在打手机，三人临时起意欲抢劫张某的手机，日后往家打电话方便，于是拳打脚踢抢走了张某的手机。开庭时，邱某说三人在一起互相壮胆，就不害怕了，互相能配合。

    3、犯罪手段智能化。在受理的盗窃案中，行为人均是乘宿舍无人之际或乘同学在体育馆内活动等之时实施盗窃书包内的物品，但近二年来，犯罪手段不断变化，出现智能化，犯罪前有准备，犯罪进行过程中有分工。如：被告人张某、温某盗窃一案，张某、温某与同班学生王某是好朋友，王某的父亲是包工头，张某、温某二人商量盗窃王某家，一日张某同王某打篮球，温某趁机偷来王某家的钥匙并到校外配制一把，次日，二人来到王某家盗窃现金5000余元及照像机等物品，并连续作案多起。

4、遇事易冲动。他们大多是冲动性犯罪，作案时不考虑行为后果，案发后冷静下来时，又悔恨交加，在4起故意伤害案件中，有3起使用了水果刀，1起用拳打脚踢的方式。伤害部位大多为头部、面部、胸部等人体重要部位。这4起中致死1人，重伤1人，轻伤2人。案发后均都对自己的犯罪行为后悔不己，有悔罪的表现，对自己的行为给社会、学校，特别是给被害人及家庭造成的损害和对学校的影响有深刻的认识。如：被告人赵某见自己的好友杜某与李某在打架，就不由分说持水果刀，上前就照李某的后背刺一刀，致李某死亡，案发后，赵某后悔不已，本是同窗，理应阻止打架，却拔刀相助。

    5、作案地点集中。犯罪地点除学校宿舍外，65％以上都是在网吧、练歌厅等娱乐场所或饭店等地。校外的寄宿生除在学校上课外，其余时间成了无人管，有的上网吧练歌厅与社会闲散人员混，走上了违法犯罪道路。如被告人焦某与网友（两劳人员）常在一起，盗窃作案多起，而在市郊区整日劳作的父母却以为儿子在复习考大学。

二、寄宿生犯罪原因

寄宿生犯罪是一种复杂的社会现象，也是个人行为，因而造成寄宿生犯罪的原因也是复杂的多方面的，概括起来，主要有以下几方面：

1、心理不够成熟，易冲动，自我控制能力较弱。心理学研究表明：青少年的身心处在成长期，体内分泌的激素一方面促使全身组织迅速发育；另一方面也增强了脑和神经系统的兴奋性，使之情绪易激动且难以自控。此时如接受外部刺激易产生冲动，导致行为过激而违法，甚至犯罪。

    2、是非观念较弱，思想道德易蜕变

    由于我国历来都重视是非观念和思想道德教育，现在的学生一般都有一定的思想道德意识和是非观念，但从调查的情形，却证明现在学生是非观念和思想道德却不稳定，容易变化，探其原因，一是社会道德的形成是一个复杂的历史过程，是全体社会成员在无数次的实践之中，经过理性思考而逐渐形成的一系列准则，人们也只有在大量的社会实践中才会得到社会道德的深刻认识，形成对社会道德稳定的认同，而寄宿生生活经历简单，社会实践机会几乎等于零，对社会道德的认识大都来自于学校、家庭的教育，难以得深刻认识。二是我国正值社会转型时期，各种社会思潮强烈地振荡着传统的思想道德和是非观念。

3、有不健康的心理。寄宿生受着来自学校的压力和父母过高的期望，当遇到挫折后，一部分人由于缺乏对挫折的正确认识和心理准备，没有应对挫折的办法和经验，经过几次挫折便心灰意冷悲观失望；还有一部分处事有功利化的倾向，为了满足享乐挥霍的私欲和高消费的虚荣心，他们唯利是图，往往不惜以违法犯罪手段达到目的。

    4、爱慕虚荣，追求不切实际的高消费。现在的寄宿生中，有一种摆阔气和高消费的倾向。一些寄宿生在校穿名牌衣服、使用手机、外出打的，高消费对那些家庭条件差的学生是一种诱惑，产生潜移默化的影响，有的寄宿生勒紧腰带宁可少吃饭，节省钱来消费，如吴某一日三餐并两餐，省下钱买高档化妆品，每周定期作美容。再如，被告人李某在浴池洗澡后，误将他人的衣柜打开，见有一部手机遂产生占有之念，于是将手机盗走，并将衣柜锁好。开庭时他为什么要偷手机，他说再过两天是同宿舍同学生日，我过生日时，他送我的礼物挺贵重的，这回他过生日我寻思得买点拿出手的礼物，但父母给的生活费又花光了，于是打算偷手机卖掉买生日礼物。

    5、法制观念淡薄，利己主义严重，作事鲁莽不考虑后果。寄宿生只偏重学习书本知识，法律知识欠缺。很多学生没有用法律规范评价社会行为的意识，有的甚至是法盲。因此，他们在日常学习生活中，仅凭感觉或用非传统的善恶、美丑等道德标准来评价社会行为，当他们面对冲突和矛盾时缺乏理性的思考，而易感情冲动，甚至做出违法行为。还有的学生当自己的合法权益受到侵害时，不能及时用法律武器保护自己，听之任之，任人摆布，同时也不知道如何保护自己的利益不受侵犯，这也助长了违法分子的威风。如低年级的学生常常被高年级的学生拦劫，抢钱或衣物等，却忍气吞生，不敢反抗或向学校老师反映。

    6、家庭溺爱多，教育少。现在的寄宿生中几乎都是独生子女，在家庭中往往得到溺爱，住校后，家长更是对其生活上关爱倍致，宁可自己省吃俭用，也要满足子女的需求，子女定期回家时，也只是关注分数，关注吃穿用，而在对子女思想政治道德等方面教育，则是既缺乏了解，又疏乎于引导，久而久之，有的学生不求上进，缺少法律常识和法制观念，个人主义、享乐主义思想膨胀，逐渐滑向犯罪的泥滩。有位家长，得知儿子犯盗窃罪，起初颇感震惊，认为自己儿子在校成绩名列前茅，吃穿用都不缺，怎能偷别人的东西呢，直到开庭时才相信。

7、学校管理不善。目前，一些学校管理存在着问题，对寄宿生夜不归宿、吸烟、酗酒、沉迷网络空间、贪玩厌学、打架斗殴、辱骂他人等不良行为，未进行有效的控制，对迟到、旷课、考试作弊等违纪行为未给予及时或适当的处分。由于学校纪律不严密，管理混乱，各部门不履行职能，班主任和负责日常生活的教师不认真负责，缺乏对学生的了解与关心，以至于学生的不良行为任其发展，最后导致犯罪。如在故意伤害案件中，发生矛盾特别是互殴后，学校也未引起重视，未及时进行调查处理，没有将犯罪苗头消除在萌芽中，以致犯罪后果最终发生。

三、预防寄宿生犯罪

寄宿生有其特殊性，应根据其年龄及犯罪特点，原因，积极做好犯罪预防工作。

1、增设刑事法律常识课，强化对学生法制教育。从对案件的分析可以看出，犯罪的寄宿生法制观念淡薄，法律意识不强，因此，强化对寄宿生法律教育刻不容缓，建议增设刑事法律常识课，聘请公、检、法部门人员，通过个案的剖析或展示图片、放录像等形式，经常给学生讲法制课，让法律伴随他们健康的成长。

    2、学校应加强疏导工作，避免矛盾的激化。一旦发现学生在生活、学习中有争执、殴斗的征兆，应采取积极的措施进行调解和开导。建议在学校设立心理咨询室，特别注重法律问题的咨询，使学生在学习、生活中遇到困难或有疑难问题，及时找这方面的心理教师和法律专业工作者，进行思想交流，便于沟通，将他们的逆反情绪得到及时纠正，从而避免矛盾的激化。

    3、学校要加强思想政治工作，引导学生树立正确的世界观、人生观和价值观。将政治思想工作贯穿于日常的生活学习的教育、管理中，引导学生树立远大理想和正确的世界观、人生观、价值观。在生活消费观念上，予以正确的引导，提倡和鼓励自我奋斗、自尊自爱、爱国主义、集体主义、互助友爱的精神和理念，消除极端个人主义、拜金主义、享乐主义。同时要加强治安管理，要让学生自己的家园、自己管理，做校园的主人，提高学生自我防范意识。并采取有效措施，加强对寝室的安全保卫工作，杜绝盗窃等犯罪活动的发生。在日常学习生活中，要了解学生思想、行为动态，发现矛盾，及时解决，防止事态恶变，消除不安定因素。

    4、严格限制性措施，防止后果的发生。限制性的措施，是国家根据未成年人身心特点和未成年人犯罪原因的认定和分析，在保护未成年人成长的前提下，事先的一些限制性的行为规范，以消除违法犯罪的诱因和漏洞，防止犯罪发生，最佳达到预防犯罪的目的。如相关法律法规规定的营业性舞厅、网吧等场所不允许未成年人进入等，只有严格地执行相关的法规，才能使那些免疫力低的未成年人无法接触到负面的影响，也就能制止或者减少犯罪。