法律适用论文范文10篇

提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。它在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用，同时也是海商法学术界中争议最多的一个法律概念。围绕提单可能发生的纠纷主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等。

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。它在远洋运输和国际贸易中都发挥着重要作用，同时也是海商法学术界中争议最多的一个法律概念。围绕提单可能发生的纠纷主要涉及提单的债权关系、提单的物权关系以及提单法律行为的效力等。

我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。

关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。

从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。

法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。

一、案情简介根据报道，总部设在荷兰海牙的国际刑事法院2004年1月29日宣布将对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”领导人犯下的反人类罪行进行调查。这将是该法院自2002年7月1日正式运转以来的第一项立案调查。

国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。

国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为性奴隶。

根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。

首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。

“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。

一、案情简介根据报道，总部设在荷兰海牙的国际刑事法院2004年1月29日宣布将对乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”领导人犯下的反人类罪行进行调查。这将是该法院自2002年7月1日正式运转以来的第一项立案调查。

国际刑事法院当天发表新闻公报说，由于乌干达总统穆塞韦尼去年12月决定将fzf武装“圣灵抵抗军”的案件提交国际刑事法院审理，法院决定对这一案件进行调查。开始案件调查的正式决定将在未来几个月之内做出。

国际刑事法院的首席检察官奥坎波说，乌干达fzf武装“圣灵抵抗军”涉嫌绑架数千名儿童，强迫他们成为战士，强迫他们杀害自己的父母，还强迫他们成为性奴隶。

根据《国际刑事法院规约》（又称《罗马规约》）的规定，首席检察官在决定正式开始调查时必须告知所有成员国。之后，首席检察官在进行调查取证的基础上，再决定是否发出通缉令。

首席检察官奥坎波奥坎波与穆塞韦尼在英国伦敦就双方的未来合作进行了会谈，其中一个重要内容就是找到并逮捕“圣灵抵抗军”领导人。在这方面，乌干达政府需要国际社会的支持。

“圣灵抵抗军”是活动在乌干达北部的fzf武装，其领导人是号称拥有超能力的科尼。据国际刑事法院检察官办公室收到的一些报告，总共有约2万名年龄在11岁至15岁之间的儿童被强迫参加“圣灵抵抗军”。数以千计的乌干达儿童为了躲避fzf武装的绑架变成了“夜游神”，他们常常在教堂或者慈善机构里一直躲到天亮。为了对公众进行恐吓，fzf武装曾砍下一些被他们认为是支持中央政府的村民的手足，割下他们的耳朵或嘴唇。

1998年7月，我们接受了江苏省苏州市一中外合资企业的委托，承办一起工程款纠纷案。这是一家由世界著名电器公司与苏州一家电器公司合资成立的中外合资企业（以下称业主），在苏州市建造约1.3万平方米的工业厂房。这项工程的承包合同文本一字不改地完全采用了国际咨询工程师联合会（FIDIC）1986年版的《土木工程施工合同条件》（以下称菲迪克合同条件）。业主按此文本的要求，聘请上海一家监理公司担任合同文本中规定的“工程师”（以下称工程师）。经招投标中标承包工程施工的是苏州市某建筑公司。工程于1996年1月20日开工，同年12月16日竣工。工程被评为优良工程。因设计变更、工程类别调整以及地方政府规定的行业劳保统筹基金等费用引起工程款争议，承包商于1998年6月20日向苏州市中级人民法院提起诉讼。诉讼请求共3项，标的额约490万元。而业主则以工期延误为由提出了反诉。据悉，这是国内完全采用菲迪克合同条件进行工程款纠纷诉讼的首起案例。日前，苏州市中级人民法院已正式下达判决书，判决书对本诉部分的认定完全采纳了我们的意见。

一、菲迪克合同条件的直接适用以及本案争议的引起。

本案的被告是项目的业主。本案在工程招投标时，业主委托工程师编制的招标文件所附的合同条件即是菲迪克合同条件。该招标文件在得到当地政府招投标主管部门的同意后，即进行了邀请招标。经评标，并经政府招投标主管部门的同意，向其中一家施工企业发出了中标通知书，随后签署了《合同协议》。《合同协议》约定：所有招投标文件及图纸等均为合同组成内容。归纳各合同文件，主要约定有：

1、承建工程的范围包括土建工程、安装工程、室外总体及其它项目。

2、合同价格为人民币1398万元，一次包死，若承包商投标书中有遗漏，由承包商承担责任。

3、工程质量要求达到优良，若竣工验收时工程质量达不到优良，扣合同价格的3%做为罚款。

当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

论文关键词：意思自治原则可预见性排除规则

论文内容摘要：在国际民商事诉讼或仲裁中，有时候会遇到当事人没有选择法律或者当事人虽然选择了法律但其所选择的法律没有得到适用，这有违于当事人意思自治，也有违于法的正义。所以应当建立可预见性排除规则，以解决这样的困境。可预见性排除规则是和最密切联系原则紧密相连，两者都包含和明确在意思自治原则中的，这样才能保证适用于调整当事人行为的法律可以或合理情况下应该被当事人所预见。

意思自治基础理论及其发展

国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。

杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。

立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。

挪用公款罪是1988年全国人民代表大会常务委员会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中增设的罪名，1979年的刑法典未作规定。修订后的1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）将该罪纳入其中。《刑法》第384条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有起期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”为了便于在司法实践中准确适用该条款，最高人民法院于1998年4月6日作出了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）。这些为打击挪用公款犯罪活动提供了法律依据。但是，不可否认的是，无论是刑法条文还是相关的司法解释均存在一些粗疏错谬之处，笔者就此谈一些浅见，就教于各位：

一、如何理解挪用公款罪的客观要件

根据《刑法》规定，挪用公款罪客观方面表现为下列三种形式：国家工作人员利用职务上的便利，1.挪用公款归个人使用，进行非法活动的；2挪用公款数额较大、进行营利活动的；3挪用公款数额较大、超过三个月未还的。对于上述三种形式的理解，在理论界和司法实践中有不同的观点。一种观点认为，挪用公款归个人使用是本罪的基本特征。（《国家工作人员犯罪的数额认定与立案标准研究》，王秀梅主编，中国方正出版社，2000年3月版，P153.）挪用公款归个人使用应理解为挪用公款罪的必备要件，应适用于挪用公款进行非法活动、营利活动和其它活动等各种情况。（《国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究》，谢望远主编，中国方正出版社，2000年3月版，P104.）在许多教材、专著及有关论文中均持这种观点，该观点为通说。还有一种观点认为，刑法第384条把“挪用公款归个人使用”与“进行非法活动”这种情况紧密联系规定，而在规定挪用公款构成犯罪的其他两种情况时则未载明“归个人使用”，因而挪用公款“归个人使用”只限于非法活动这种情况所必需，至于挪用公款进行营利活动和其他活动这两种情况，则不限于归个人使用，也可以包括挪归公用。（同上，P103.）笔者认为，如果单纯从刑法条文的字面上理解，第二种观点并无不当。因为刑法条文在规定挪用公款罪的后两种情况时，均只使用“挪用公款”，而并非象第一种情况规定“挪用公款归个人使用”。这样一来，对于挪用公款罪的后两种情况，应理解为不管行为人挪用公款归个人还是归单位使用，只要是数额较大，进行营利活动或者超过三个月未还的，均可构成本罪。也就是说，对于后两种情况的适用范围要比第一种情况要广。但根据立法原意、本罪在《刑法》分则体例中所处的位置及其犯罪客体三个层面分析，第一种观点是正确的。首先，立法者之所以将挪用公款行为规定为犯罪，其目的是打击那些以权谋私，变公款公用为公款私用的渎职行为。这种目的反映在《刑法》分则体例的设置上，将挪用公款罪置于第八章贪污贿赂罪中。刑法分则体例，又称为刑法分则体系，是指刑法分则条文编排的基本框架。（《困惑中的超越与超越中的困惑》，《刑事法评论》，陈兴良主编，中国政法大学出版社，1998年版，P69.）我国《刑法》分则体例是以犯罪侵犯的同类客体为标准，分为危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪十章，并按上述顺序予以排列。本来，贪污贿赂罪和渎职罪在犯罪的同类客体上具有同一性，为了突出对常见多发、危害较大的贪污贿赂罪的打击，将其从普通渎职罪中分离出来成为独立的一类罪，与渎职罪和其他类罪并列。（《论刑法典分则修订的价值取向》，《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社，1999年9月版，P26.）作为贪污贿赂罪一章中的具体的一种犯罪，挪用公款罪与本章其他具体的犯罪所侵犯的同类客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，它表现在客观行为上就是以权谋私，即国家工作人员利用经手、管理公款的职务便利，将公款挪作私用。

法是以一定的文字作为载体的。法律语言必须准确、严谨、不会产生歧义。（《困惑中的超越与超越中的困惑》，《刑事法评论》，陈兴良主编，中国政法大学出版社，1998年版，P97.）作为保护公民和国家最重要利益与关系到人的生杀予夺的刑法典，更应当严格要求立法用语与表术的科学性，避免笼统、含糊、矛盾、不确切、不协调、不严密的规定，以科学的用语和表述方法，来提高刑法典的科学水平，并给司法提供便于正确操作运用的法律武器。（《刑法修改研究综述》，赵秉志主编，中国人民公安大学出版社，1990年版，P99-100.）《刑法》第384条规定的挪用公款罪的三种情况，性质相同，均为国家工作人员利用职务之便，将公款挪作私用，不同的只是公款被挪用后的去向。也就是说，无论是将挪用的公款用来进行非法活动、进行营利活动还是从事其他活动超过三个月未后还，只要国家工作人员利用职务上的便利，将公款挪给个人使用，均属于挪用公款行为，达到一定数额，构成挪用公款罪。由于立法对于上述三种情况分别以“挪用公款归个人使用”和“挪用公款”不同的表术，导致语意含混，使得理论和司法实践众说纷纭，莫衷一是。此外，它与《刑法》第272条规定的挪用资金罪也不协调。挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为上表现相同，但立法对前者规定，“……，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处……”。该条将挪用资金归个人使用或者借贷给他人作为非法活动、营利活动及超过三个月未还的限制条件，意思明确，不易使人产生歧义。因此，为了使挪用公款罪的规定更加明确且与挪用资金罪相协调，应将后两种情况中“挪用公款”予以删除。

“挪用”，按字面解释，“挪”即移动，“用”指使用，“挪用”就是指移着他用，即改变事物的本来用途，将转移作其他用途。它包括两方面的含义，一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用；二是私自用（公家的钱）。（《现代汉语词典》，商务印书馆，1981年版，P835.）挪用公款罪中的挪用，正如以上所述，从立法原意、该罪在刑法分则中的体例及其侵害的客体三个层面来看，其含义是将公款挪作私用。《刑法》第384条规定“……，挪用……，或者挪用……，或者挪用……，是挪用公款罪”，这种规定犯了循环往复的逻辑错误，在定义项中出现被定义项的内容，它并没有解释挪用的含义。另外，作为挪用公款罪的基本特征的“挪用公款归个人使用”无论是在语法上还是在法理上均存在不当之处。在语法上，“挪用”中的“用”意为“使用”，根据法条理解，其主体即使用人必须是也只能是国家工作人员。法条中“使用”的主体，根据条文应当是“个人”，“个人”是相对“单位”而言的，1998年的《司法解释》明确将“个人”解释为包括挪用人自己或者他人。“归”意思是“由、返回、还给、归还”。（《现代汉语词典》，商务印书馆，1981年版，P411.）在此处应为“由”。将“挪用公款归个人使用”扩展开来即为，国家工作人员将公款挪给自己使用由自己或者他人使用，这在语法上是不通的，其意思亦令人费解。从法理上看，立法定性，司法定量，这已经成为西方刑法中一条不言而喻的公理。（《美国刑法》，储槐植主编，北京大学出版社，1996年版，P50.）

任何事物都包含质的规定性和量的规定性两个方面，认识事物主要是把握其性质，性质是事物决定自身发展方向并区别于他事物的决定性因素。但是，量变引起质变，因此，把握事物的属性既要重视其质又不可忽视其量。刑法中的任何范畴和概念均包含有定性和定量两个部分。刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为。条文的内容包括罪状和法定刑。通过罪状设计来描述犯罪行为，确定打击犯罪的范围。罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑法方法来处置的事实加以记述，这种记述即为定性。由于它直接决定公民的行为的性质并最终决定是否给予剥夺自由乃至生命等极为严厉的法律后果，因此，必须由立法来完成，这是罪刑法定的必然要求。法定的罪行设计要落实到具体的案件中，使其具备可操作性。世界上没有任何两件事物是完全相同的，案件之间的情况千差万别，各个案件的客观危害性在微观上也有其特点，这种具体案件所具备的具体情况就是量的因素，它无法通过立法予以穷尽，必须也只能通过司法才能对具体的案件作出合理的法律结论，这就是司法定量。我国刑法中关于犯罪的界定既有定性因素又有定量因素，且定量化的期望日益突出，沿着这条思路发展下去，立法有可能走向僵化，难以应付灵活多变的犯罪变化态势。为了使刑法更好地完成打击犯罪的根本任务，应协调好立法与司法的关系，立法和司法各司其职，各尽其则，（《刑法分则的修改：以犯罪构成结构论为视角的分析》，《刑事法评论》，陈兴良主编，中国政法大学出版社，1998年版，P6.）立法只规定行为的定性因素，尽量避免规定定量因素，定量因素由司法规定。《刑法》第384条规定的挪用公款罪中，其质的因素是，国家工作人员利用职务之便，将公款挪给个人使用。对于这里“给个人使用”的理解，笔者认为，只要国家工作人员利用职务之便，将公款挪出来置于自己支配，即是。因为这时行为人行为已经侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性的同时，使公款的所有者失去了对公款的控制，从而无法行使对公款的公用，也侵犯了公款的使用权，挪用公款罪已经构成。至于公款的最终流向，是行为人自己使用、他人使用还是以行为人的名义给单位使用；是用于非法活动还是进行营利活动；是即时还是经过一段时间才归还，均不影响挪用公款行为的性质，仅表明其行为危害性的大小，属于定量因素，不应在立法上明确予以规定，可以让法官予以自由裁量或作出司法解释。这里需要指出的是，作为经济犯罪的挪用公款罪，挪用的公款的数额是决定行为人的行为是否构成犯罪的一个重要因素，因此必须在立法中予以规定。这里的数额并不是指具体的数量，它是指起刑的数额。具体的数量，由于各个时期、各个地方经济发展的不平衡，无法规定一个统一的标准，它属于量的因素，应由司法作出规定。将挪用公款罪中的定量因素从立法中分离出来，由司法完成，使得法网更加严密，也避免了理论和实践中对法条的理解产生上述歧义。

【摘要】随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，跨越国界的产品责任案件日益增多，而中国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度，只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，结果却使特殊复杂的涉外产品责任案件的法律适用简单化、机械化，忽视和掩盖了其他与产品责任案件具有更密切更重要的连接因素。据此，中国司法实践已不能满足国际经贸往来的现实需要，必须在吸收相关国际通行规则的基础上，健全立法。

【关键词】涉外产品责任法律适用缺陷国际通行规则

随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜；在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围；明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性；规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要；但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：（1）如该侵权行为发生在外国，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？[1]既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。

一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷

产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。

从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：（1）中国产品在国外发生产品责任问题；（2）外国产品在我国发生产品责任问题；（3）外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰；其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。

论文摘要

“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚姻财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着比较统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。

(一)关于彩礼与婚约问题的关系

(二)如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体

(三)关于婚约财产即彩礼性质的界定

(四)婚约财产纠纷案件的审理范围