法律机制论文范文10篇

摘要]：本论文结合当前社会网络发展趋势，探究了我国电子商务的现状和发展过程中遇到的种种问题，在对电子商务交易过程中产生的信用认证、交易缺陷，以及法律监督作用微弱等现象进行分析、研究的基础上，提出了法律方面的解决设想。因此，本文认为，现阶段为进一步规范和引导电子商务的正常和健康发展，构建一套完善的电子商务法律机制已势在必行，从而切实从完善电子商务立法、电子商务的信用机制、合同管理机制、监督机制及相关配套机制方面来加以完善。

[关键词]：电子商务；法律机制；构建

一、前言

乍看“非典”时期中国电子商务的表现，不禁令世人瞩目。一夜之间，电子商务的概念深入至人民大众之中，各年龄阶段、各层次的人们几乎零距离地感受了电子商务对工作、学习、生活、娱乐等带来的便利，足不出户通过网络实现购物、上学、娱乐、甚至在家办公已成为21世纪人类新生活。在这信息化的21世纪人类新生活里，电子商务作为连接经营者和消费者之间的桥梁，在为消费者的日常生活带来便利的同时,也为企业带来了创新发展的大好机遇。然而，随着社会生活的信息化、网络的普遍，电子商务行业竞争不断，愈发激烈，虚假广告、税收“漏斗”、交易脱节、网络诈骗、权属纠纷……泛滥成灾，亟待解决。而没有相应的法律法规加以规范，电子商务必将扰乱我们的社会、政治、经济秩序。目前我国有关的法律法规还不健全，特别是有关电子商务的法律法规更是少之又少，旧的法律已不能适应电子商务发展的需要，新的法律未出台前容易造成混乱。因此，此形势下，构建相应的法律机制甚为重要，我们要下大力气争取制定更加完善的电子商务发展政策框架，进一步建立切合实际而有效的电子商务信用机制、合同管理机制、法律监督机制及相关的配套机制，综合运用，逐步组建统一完整的电子商务法律体系，为电子商务的健康发展创造一个良好的环境。

二、电子商务发展的优势及存在的弊端

电子商务是以信息技术为基础的商务活动，它包括生产、流通、分配、交换和消费等环节中连接生产和消费的所有活动电子信息化处理。通过Internet进行的交易和商务活动，通过增值网络(Value-addednetwork)进行的电子交易和服务，通过连接企业或机构的计算机网络发生的交易和服务，都是电子商务活动的运行方式①。现阶段，发展电子商务，有利也有弊。

一、森林生态效益补偿制度的法理基础

(一)公民合法财产不受侵犯，是森林生态效益补偿的宪法基础

财产权是一项自然权利，与生命权、自由权密不可分，因为公民财产是公民维系生命、追逐自由的物质保证。承认并保障每个公民的财产权，是一个国家最基本的责任。各国宪法都将财产权列为了公民基本权利。虽然，出于公共利益的需要，国家可以征用公民的私有合法财产，但必须同时具备三个要件:一是符合法律规定，二是严格依照法律程序，三是给予相关公民一定的补偿。在我国，林地的权属包括国有和集体所有，林木的权属包括国有、集体所有和个体所有。对于公益林，除“抚育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。农民的林地一旦被划为公益林，树长得再好，也难以变现。既然国家为了公共利益的需要，限制了公民的财产权，就应当给予特定的相对人合理而公正的补偿，否则，就会伤害利益主体，阻碍其进行有利于社会进步的活动。

(二)权利冲突的衡平，是森林生态效益补偿的法律需求

权利只有边界和范围，没有等级之分，正如博登海默所言:“人不可能凭据哲学的方法对那些应得到法理承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序排列。”任何权利都不是绝对的，权利冲突是难以避免的。立法只是个无限接近事实的状态，仅仅通过立法不可能完全解决权利冲突，解决权利冲突最实际的方法就是对冲突关系进行利益衡量，找到平衡点，实现权利配置最大化。2003年起，集体林权制度改革在全国逐步推开，实际操作中，公益林都被纳入了林改的范畴。集体林权制度改革的关键点是实现林农的承包经营权，而公益林承包户的承包经营权基本处于“无法自主”的状态。在法律无法准确界定公益林承包户经济权利，又需要维护生态利益的时候，森林生态效益补偿就成为了现实中对受损利益做出的替代，间接维护了权利的平等和正义。

二、森林生态效益补偿法制建设的缺失

一、森林生态效益补偿制度的法理基础

(一)权利平等，是森林生态效益补偿的法理依据

“法律面前人人平等”，指的是公民享受平等的权利，也承担平等的义务。唯有这样，才能够做到在各种社会力量之间实现制衡，并进而抑制各种专制。“公平负担平等学说”，强调国家在任何情况下都应当以平等为基础为公民设定义务。现代法治国家在剥夺或限制了特定人的权益时，应通过社会全体负担的方式，弥补由此产生的损失，以实现相关利益的调整。森林具有经济、生态、社会多重效益。我国实行林业分类经营，将森林分为生态公益林与商品林。公益林的主体功能是维护生态平衡，保持生物多样性。生态产品属于公共物品，其产品功能为公众共同享有，依据权利义务一致性的原则，提供产品的成本也应当由公众共同承担。公益林禁伐是国家为了公共利益而做出的规定，受益者是社会全体人员，成本应当由社会全体人员公平负担，不应当由林农单独承担。

(二)公民合法财产不受侵犯，是森林生态效益补偿的宪法基础

财产权是一项自然权利，与生命权、自由权密不可分，因为公民财产是公民维系生命、追逐自由的物质保证。承认并保障每个公民的财产权，是一个国家最基本的责任。各国宪法都将财产权列为了公民基本权利。虽然，出于公共利益的需要，国家可以征用公民的私有合法财产，但必须同时具备三个要件:一是符合法律规定，二是严格依照法律程序，三是给予相关公民一定的补偿。在我国，林地的权属包括国有和集体所有，林木的权属包括国有、集体所有和个体所有。对于公益林，除“抚育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。农民的林地一旦被划为公益林，树长得再好，也难以变现。既然国家为了公共利益的需要，限制了公民的财产权，就应当给予特定的相对人合理而公正的补偿，否则，就会伤害利益主体，阻碍其进行有利于社会进步的活动。

(三)权利冲突的衡平，是森林生态效益补偿的法律需求

关键词:假释；监管；假释管理委员会；司法执行员

内容提要:据调查显示，我国监狱在押犯数量呈逐年上升的态势，在押犯的假释率一直处于较低的水平，大量罪犯滞留在监狱内部，然而监狱现有的机构人员设置及经费却无太大改观，监狱的负担在加重。扩大适用假释的关键在于能否对假释罪犯进行有效的监管，我国假释监管体系存在机构设置失当和衔接机制缺失等弊端，必须在尊重刑事执行规律的基础上对其进行重构．

一、问题的提出

我国监狱大多建于山区或城市的远郊，交通不便且相对封闭，因此监狱就是一个小型社会，其正常运作需要诸多资源的支撑，当前监狱的运营经费大多源于自身创收，在押犯人数的激增加重了监狱负担，老弱病残罪犯医疗费用及普通罪犯基本饮食费用的超支加剧了监狱财政紧张的现状，使得监狱无法筹集足够的资金去改造相关场所和设施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。对罪犯进行思想改造，使其重返社会，是监禁刑的最终目标，然这一目标非监狱以一己之力所能完成，它需要全社会的共同努力，监狱仅在其中扮演最主要的角色，监狱不应该也没有能力去承担改造罪犯、使其重返社会的全部责任。

据有关部门提供的数据显示，我国监狱在押人数从1979年的62万人增至2002年的154万余人，[1]20年间增长了25倍之多。从假释情况来看，在押犯的假释比例非常低，据有关资料显示，全国在押犯假释的比例，1984年至1991年为0.55％至1.62%;1992年至1997年为2.27％至2.9%。

2001年“严打”前后，假释率又有所下降，2000年假释率仅为1.63%。[2]笔者在四川省某监狱调研时发现，该监狱2004年在押犯为1573人，法院最终裁定假释罪犯3人，假释率为0.19%;2005年在押犯为1541人，法院最终裁定假释罪犯2人，假释率仅为0.12%;2006年在押犯为1567人，法院最终裁定假释罪犯6人，假释率仅0.38%，该监狱为四川省重刑犯监狱，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假释率使监狱的在押犯人数呈逐年上升趋势，极大的加重了监狱的负担。

美国不愿沿用欧盟模式解决中美之间的纺织品贸易摩擦，使我们越来越逼近WTO法律解决双方纠纷这个最后的途径。由此引发意识形态在这个可能的“诉讼”中将扮演的脚色的考虑。美欧之间常因各种贸易纠纷对垒WTO“法庭”，但双方始于法律，终于法律，极少牵涉政治以及其它经济领域。中美之间的法律诉讼能否亦然？意识形态会不会突破法律理性，影响中美之间其它的正常交往？一句话，决策WTO法律机制解决中美贸易摩擦，该如何考虑意识形态可能的影响？

无庸赘言，经济，从来都不是，也不可能是单纯的经济问题。经济作为一切利益的根本，决定了它必然与政治、文化等种种问题相互纠缠。历史上，解决经济利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其结果，往往极大地破坏经济，为任何一方所不愿。毕竟，无产者失去的，只能是锁链。由此产生了GATT，继而WTO，所期望的，正是通过法律体制，给全球资源的开发和经济利益的分配带来和平。如果说，人权突破的，是国家的政治主权，WTO法律突破的，则是国家的经济主权。

WTO法律体制有可能为世界资源的开发和经济利益的分配找到和平的出路，因为法律制度作为民主的基础，为人们所共同接受。中美之间意识形态最主要的对立，表面是民主，实质是法治。因为民主的形式多种多样，但民主的核心却只有一个，那就是法律制度。非选举制、三权分离国家不一定非民主。但非法治国家则不可能民主。美国利益集团关心中国法治，因为法治为突破中国经济主权铺平道路。美国民众关心中国法治，因为他们相信法治保障生命、自由和财产。选举制国家中，利益集团操纵意识形态，必须首先操纵民众的认识。指责中国缺乏法治，是博取民众广泛认同的捷径。而缺乏法治的证据之一，是完全用政治代替法律。

我们一直认为“在权利与义务基本平衡的基础上加入WTO”，因此，纺织品国际贸易受挫，要么是我们利益平衡的结果，要么是其它成员对规则的滥用。如果是前者，平静面对其它成员的贸易限制是正确的态度。如果是后者，利用法律维护本国的经济利益是应当采取的行动。采用法律手段可能因意识形态因素而影响政治、文化和其它经济领域的正常往来，但任凭其它成员对中国纺织品特别保障措施条款的滥用，则可能成为我们对WTO法律体制缺乏信任的标志。国际事务中完全相信法律是幼稚的，但WTO体制下表现出对法律的不信任则是危险的，尤其是在利益集团企图操纵意识形态的情况之下。民众以法律理性看待欧美WTO诉讼，因为他们不怀疑这两个诉讼主体实行的法律制度。如果我们怀疑WTO的法律体制，完全用政治方式代替法律途径，就将很难期望我们的行为不被误解，民众的意识形态不被利益集团所操纵。由此看来，即使短期之内，中国与其它WTO成员之间的WTO诉讼，会因民众的泛意识形态思想，而影响到中国与这些成员政治、文化和经济的正常交往，只有在不断启动WTO法律程序的过程之中，我们才有可能树立一个法治的国际形象，最终去意识形态化，恢复民众，包括WTO“法庭”的仲裁者，对中国与其它WTO成员贸易纠纷的平常心态。

具体到中美之间的纺织品贸易摩擦，由于中国纺织品特别保障措施条款用语松散，加之我们迟迟不寻求WTO法律体制澄清其正确运用，使美国自2003年首次启动该条款以来，对该条款的运用越来越偏离WTO的纪律约束。这给予中国在国际上树立一个依照WTO法律规则开展正常贸易的良好机会。必须看到的是，已经成为“世界工厂”的中国，贸易争端“不可避免、无法转移”，因为中国经济结构纵深大，产业升级困难，贸易摩擦很难转移它国。中国与其它WTO成员，尤其是欧美之间的贸易纠纷，短期解决几乎不可能，甚至会愈演愈烈。在这种情况下，完全依靠双方协商解决贸易纠纷，不仅将使我们越来越陷入经济被动，同时还将使我们丧失国际贸易去意识形态化的良机，最终陷入政治上的被动。

运用WTO法律体制解决中美纺织品贸易摩擦，是去意识形态化一个良好的开端。

摘要：我国腐败的泛滥不在于缺少相关制度，而在于现有制度运行的失效，在于法治社会的缺失。对腐败的治理关键在于推进惩治与预防腐败体系建设，从源头上防治腐败。本文从法治社会与防止腐败关系的角度，通过廉政法治文化建设、权力法治化、民主公开的立法、司法独立等几个方面促进廉政法治社会的形成，完善反腐败的法律机制，达到限制权力防止腐败的目的。

关键词：腐败；反腐败；法治

对腐败的治理党的十七大明确提出：“扎实推进惩治与预防腐败体系建设，在坚决惩治腐败的同时，更加注重治本，更加注重预防，更加注重制度建设，拓展从源头上防治腐败工作领域。”本文从法治社会与防止腐败关系的角度，通过廉政法治文化建设、权力法治化、民主公开的立法、司法独立等几个方面促进廉政法治社会的形成，达到限制权力防止腐败的目的。

一、完善廉政法治文化机制建设，创造良好的反腐败法治环境

1、完善廉政法规制度建设，形成良好的廉政法治氛围。建立健全防治腐败法律法规，提高反腐倡廉法制化水平。在国家立法中，充分体现反腐倡廉基本要求，适时将经过实践检验的反腐倡廉具体制度和有效做法上升为国家法律法规。党的十六大以来，中央制定和修订了一系列重大廉政建设法规制度，比如，《中国共产党党内监督条例（试行）》、《中国共产党纪律处分条例》，在《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》中，明确了要制定实施的多项制度。今年中共中央制定了《建立健全惩治和预防腐败体系2008―2012年工作规划》，从教育、制度、监督、改革、纠风、惩处等方面提出了今后五年惩治和预防腐败体系建设的工作目标和重点任务，是当前和今后一个时期惩治和预防腐败体系建设的指导性文件。但是，目前还存在廉政法规制度不统一、惩处不一、弹性过大等问题。比如许多廉政法规制度主要是针对党内监督，对党外人士起不了作用；又如我国《刑法》对腐败渎职犯罪惩处的标准弹性较大，各地在针对不同的对象惩处标准不统一。某市交通局局长受贿10万元，判处有期徒刑10年，而某县委书记贪污受贿20多万元仍然只领刑10年，甚至有的贪污受贿上百万元仍然只领刑10多年。对贪污受贿犯罪普遍量刑偏低，据最高人民法院近些年的数据反映，对贪污受贿犯罪适用缓刑的比例较高，贪污受贿犯罪者的特殊地位及特殊关系加上法官自由裁量权的弹性，削弱了惩处贪污受贿犯罪的威慑性，明显与党中央加强惩治腐败的决心与要求不符。50年代杀了刘青山、张子善起了很大的威慑作用，近些年虽然中央惩治了陈希同、成克杰、慕绥新、褚时健、胡长清、刘方仁、陈良宇等一批高官，其他受惩处的官员不计其数，但是为什么贪污受贿者敢“前腐后继”，就是目前惩处的法规制度不完善，许多人还抱有侥幸心理。因此，必须统一廉政法规制度，统一惩处标准，建立腐败违法行为与惩处相当的惩罚制度，改变实践中以党纪政纪处分取代其它处分的不良现象，形成良好的廉政法治氛围。

2、加强廉政法治文化教育，筑牢御腐防败的思想防线。廉政法治文化教育要以领导干部为重点。要把依法治国为核心、依法行政为重点、依法执政为统领的社会主义法治理念教育作为领导干部廉政法治文化教育的主线，全面开展党纪条规和国家法律法规教育。树立领导干部依法思考、依法办事、依法从政的意识，减少因盲目行事、盲目从政、盲目执政影响廉政建设或者腐败问题的产生。有的领导干部本来出于好心，但是由于对法律法规的无知，无意间触犯了法律。比如许多单位领导为了解决职工的福利，给单位职工发放钱物或者集资，或者将罚没财物发放给职工激励职工工作，构成了私分国有资产罪，或者私分罚没财物罪，就是对我国刑法396条关于该罪的不了解而稀里糊涂的触犯了刑法。要把廉政法治文化作为各级党委理论学习、中心组学习的重要内容，定期安排专题学习。把廉政法治文化教育纳入党校、行政学院和其他干部培训机构的教学计划，编写教材，保证课时。对新任职领导干部必须进行廉政法治文化培训。

一、中国与哈萨克斯坦石油合作法律机制建立的背景与现状

1.经贸务实合作。

在双边条约的指引和规范下，中哈间主要确认和推动解决的问题包括:第一，始终将双方的经贸合作确定为两国关系不可或缺的组成部分，这在两国建交后的一系列法律文件中均有具体体现，特别是在双方建立战略伙伴关系之际，更是将经贸合作与政治互信和人文合作并列为战略伙伴关系的主要内涵。正是以这些条约为基本依据，中哈间的贸易额由建交初的3．68亿美元发展到2013年的286亿美元，增长了70多倍，已占到中国与中亚贸易额的70%以上。第二，作为中哈间另一个新的重点发展领域的非能源合作，即机电、信息与通信、纺织与建材、交通运输、石化与冶金、农业与渔业、旅游与体育、投资与金融合作也取得了不少成绩。第三，哈方于1996年初提交了加入WTO的申请书，在经历了17年漫长的谈判后，已基本完成了双边商品和服务市场准入以及该国经贸法律适应WTO规则体系、农业补贴多边谈判，有望于2014年成为WTO的正式缔约方。在这个过程中，中国不仅通过条约承诺支持哈方加入WTO，而且于2005年8月就顺利结束了中哈间的双边谈判，为该国入世提供了力所能及的支持。

2.石油合作。

20多年来，中哈间的石油合作涉及石油勘探开发、炼油化工、管道运输、工程技术服务和销售贸易等多个领域，建立了能源合作分委员会，目前已经拥有了较大的合作规模，取得了较好的经济效益和社会效益，进入了全面合作时期。仅就输油管道合作而言，自2006年5月至2013年4月中哈管道正式输油以来，中国已累计进口管输原油5080万吨，贸易值达328．5亿美元，实征税款363亿元;自投入商业运营以来，该管道进口原油量以年均20%的速度递增，已成为名副其实的“中国西部能源大动脉”。这一切都为已经初步建立并正在完善的中哈石油合作法律机制提供着丰富的素材和空间。

3.双边条约。

一、公共文化服务体系内涵和特征

公共文化服务体系则是指为了满足社会公众的文化需求，由政府作为主要力量所举办的非营利性的公共文化服务的制度和系统的总和。由此可见，公共文化服务体系在内容上需要包含几个要素：可行的政策和制度建构；公共文化基础设施的建设；丰富多彩的公共文化产品；经验丰富的梯队专业人才；足够的资金支持。随着“公共文化服务”的发展变化，现在公共文化服务体系在功能和属性上也表现出自身的特点。一是共享性，所有提供的公共文化产品及其相关基础设施必须为每一个公众共同享有，能够获得同等的服务；二是基础性，即公共文化产品仅仅是满足公众对于文化需求的最低要求，如果需要更高层次的文化需求，公众只能向市场文化进行消费；三是公益性，政府所提供的公共文化产品均不以赢利为目的；四是便捷性，即公共文化服务产品在时间和空间上要能够为公众所易于获得。

二、公共文化服务体系存在的问题

在我国，正式提出“公共文化服务体系”建设时间并不长，学术界和实务界对于如何更好地建设公共文化服务也都处在不断地摸索之中，因此在建设过程中不免存在着许多问题。

（一）公共文化服务法律法规不健全

当前我国关于公共文化服务方面并没有专门的统一立法，只是在相关法律中有一些关于公共文化服务的条款，或者是位阶较低的法规、规章中有相关规定。前者比如《文物保护法》中规定政府有职责保护文物，并且提供设施进行展览以供公众欣赏；后者如文化部颁布实施的《乡镇综合文化站管理办法》、国务院颁布的《公共文化体育设施条例》等。应该说，《文物保护法》是我国目前文化领域效力层级最高的法律，但是该法的内容主要着重点在于对文物的保护，更多的涉及到行政机关的审批和监管，真正规定将文物作为公共文化服务产品供给公众的条文并不多，比较典型的就只有第40条第1款“：文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用，通过举办展览、科学研究等活动，加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。”随后的第2款则又是关于文物收藏单位举办展览应该如何报行政机关审批的规定，可见这样的规定，其着重点还是在于行政机关的监管，而非公共文化服务产品的提供。单纯依靠如此孤立的条文，而缺乏相关配套保障措施的法律规定是难以支持公共文化服务体系的建设。相反，位阶较低的《公共文化体育设施条例》、《乡镇综合文化站管理办法》的法规规章对于公共文化服务所需的各项要素规定较为完善，但是由于效力较低，覆盖范围有限，难以发挥足够的作用。因此，目前我国关于公共文化服务法律建设还是比较滞后，与当前我国正在积极发展公共文化产品无法相适应。尤其是，无论是法律，还是法规规章，规定内容的侧重点更多地是硬件设施的建设和保护，对于如何鼓励各方力量参与公共文化服务建设仍然处于法律空白地带。然而，能否激励各方力量共同参与公共文化服务建设对于该项工作的成效有着至关重要的作用。

一、当前农民权益保障的现状考察

（一）乱征、滥征农村土地，农民生存权益受到威胁

土地是农民最主要的财产，是农民生存发展权的基本保障。一些地方在城镇化进程中，大量圈占农村土地兴办工业园区、扩大城市建设，不仅严重损害了农民的土地利益，更威胁着农民的生存发展权益。根据我国的土地管理法律法规，农民在国家征用、征收土地的过程中，既无权决定自己的土地是否被征用、征收，也无权对被征用、征收土地的补偿价格和标准进行干预。并且，农民的土地一旦被征用、征收，就与该土地完全脱离了关系，不但无法分享国家将被征用的土地出让后所取得的增值收益，也难以获得地方政府的额外关怀，生存发展权益受到极大侵害。

（二）农村社会分层严重，农民内部贫富差距日益明显

改革开放以来，在“一部分地区、一部分人可以先富起来，带动和帮助其他地区、其他的人，逐步达到共同富裕”思想的鼓舞下，农村社会的利益结构发生了深刻变化。当前的农村社会至少可划分为8个阶层：（1）全部或大部分收入依靠承包集体耕地，从事基础农业的农业劳动者阶层；（2）在乡村集体企业和城市二、三产业中从事非农业劳动的农民工阶层；（3）受雇于私营企业主、个体工商户的农民雇工阶层；（4）拥有生产资料，从事某项专业劳动和自主经营小规模的工业、建筑业、运输业、商业、饮食业、修理业、服务业等的个体工商户和个体劳动者阶层；（5）以雇佣劳动为基础，由营利性经济组织组成的私营企业主阶层；（6）长期生活在乡村，具有一定专门技能，从事乡村智力型职业的知识型劳动者阶层；（7）乡村集体企业管理者阶层；（8）农村基层干部组成的乡村社会管理者阶层。这种急剧的社会分层，不仅使得因财富差异而导致的话语权问题日益凸显，而且正在成为农村不稳定因素的重要诱因。尽快解决农村社会的阶层分裂，既是维护农村社会稳定的现实需要，也是“先富带动后富”的制度初衷，更是社会主义新农村建设的必然要求。

（三）农民经济收入增长缓慢，城乡居民差距越来越大

一、《矿产资源法》中民事法律机制缺失的典型表现

(一)矿业权的行政异化

在我国公有的体制下，根据现行相关法律规定，我国矿产资源由国家一元所有。以此为前提，对矿产资源的开发利用只能是“非所有利用”，为合理确定国家作为矿产资源所有者与实际开发利用者之间的利益关系，在立法中设计了包括采矿权和探矿权的矿业权制度。因此，从权利的来源来看，矿业权的法律属性非常明确，是以财产利益分配为主要内容的民事权利。对此，我国《物权法》也给予了确认，该法明确规定“依法取得的探矿权、采矿权受法律保护”，根据“物权法定”的基本规则，矿业权应属于物权的范畴无疑。但无论是在理论认知上还是在相关实践中，原本应属于物权法范畴的矿业权却被行政权严重异化。首先，关于矿业权的权利设立与定位问题。根据物权法的一般规则，物权的设立主要通过登记的方式进行，但采矿权和探矿权的设立却与此规则相去甚远。根据现行《矿产资源法》及其实施细则，探矿权和采矿权的取得分别以获得审批的勘查许可证以及开采许可证为前提，权利的内容也仅限于勘查许可证与开采许可证规定的范围，这就意味着在现行的法律框架内，矿业权是通过行政许可的方式设立的，从权利的设置之初即将其定位于行政权的附属，其应有的物权属性和功能先天发育不足。其次，矿业权转让中存在的问题。基于矿业权应有的财产权益内涵，在市场化背景中通过对其流转以优化配置矿产资源，在相关法律制度设计中应理所当然。但从1986年颁布实施的《矿产资源法》相关规定来看，曾一度明令禁止矿业权的流转，1996年对《矿产资源法》进行修改后，现行《矿产资源法》删去了之前的相关规定，原则上并未禁止矿业权的转让，但在操作层面对于探矿权和采矿权的转让规定了严格的附加条件和审批程序，导致在实践中严格依照法律规定对探矿权和采矿权的转让几乎成为“无法完成的任务”，不仅并未达到规范矿业权流转秩序的立法预期，相反使得大量违法的探矿权和采矿权转让大行其道，那些严格的附加条件和审批程序形同虚设。

(二)矿业权有偿取得机制的扭曲

为体现国家作为矿产资源所有者的财产权益，也为了在市场化条件下理顺矿产资源开发利用过程中的利益关系，现行《矿产资源法》明确规定“国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度”。从该规定的初衷来看，是符合探矿权和采矿权应有法律逻辑的，但在具体操作的制度设计上却一定程度上扭曲了探矿权和采矿权有偿取得机制。“根据现行法律法规的规定，我国专门对矿产资源征收的税费，主要体现了对矿产资源的有偿使用性。”［1］(P247)但实际上，无论是资源税还是相关收费，都难以担当此任。我国的资源税从1984年正式开征。在早期阶段，立法者确实曾经有过通过开征资源税逐步推进矿产资源有偿利用的考虑，但从立法实践来看，“现行资源税的征收目的主要在于调节因资源及其开发条件差异所形成的级差收入。……国家通过税收的手段参与这部分差异的调整，在一定程度上可以缓解开采者利益分配上的矛盾，为资源开采企业之间开展公平竞争创造条件。”［2］(P199)显然，将资源税作为体现矿产资源有偿利用的主要途径，在理论上和实践中都是难以自圆其说的。在收费问题上，现行的制度设计尤为复杂。根据相关法律规定，目前与矿业权有偿取得有关的费用包括矿产资源补偿费、探矿权使用费、采矿权使用费等多种形式。从行政收费的本质上来讲，主要体现的是一些范围可以大致界定的公共服务成本，其中并不包含物品的价值或者交易的功能。矿业界对上述收费的设立意图和目的也有不同的认识，一种是认为这是一种所有权性质的收费，是矿产资源国家所有权的权益体现;另一种是其用途是为例弥补国家勘探资金的不足，主要用于补充国家投入的勘查的经费［3］(P67)。因此，当前名目众多的收费，实际上并没有很好地解决矿业权有偿取得及运作的问题，反而导致在认识上和实践中的混乱，将问题复杂化。

(三)侵权法律责任空白