承包施工合同范文10篇

1.建设工程施工合同承包人概述

建筑施工企业与发包人签订了施工合同后，只要合同的签订程序符合国家法律法规的有关规定，约定的合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定和公序良俗，即具有了建设工程施工合同承包人的身份，取得合法的项目施工权，合同权利受国家法律保护。按照魏振瀛老师的说法，建设工程施工合同承包人所签订的合同是关于工程的建筑与安装的承包合同，建设工程施工合同承包人应完成工程的建筑、安装工作，发包人于验收后应接受该工程并支付工程价款。建设工程施工合同承包人是指被发包人（建设单位）接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，在工程施工招标发标中，投标时又被称为投标人，有时又称施工企业。建设工程施工合同承包人是与发包人签订了建设工程施工合同的建筑施工企业，是建设工程施工合同的主体之一。建设工程施工合同的主体为发包人和承包人，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人，在建设工程施工招标时又称为招标人，有时又称项目业主。

2.建设工程施工合同承包人的市场交易困境

建设工程施工合同承包人在市场竞争中通过法定的缔约过程与发包人签订合同后，依据合同享有权利履行义务。合同是市场交易的法律形式，合同法是市场交易的法律规则。合同在双方之间就是法律，建设工程施工合同承包人与建设工程施工合同发包人处于平等的法律地位，当事人就应当按照合同的约定内容和法律的规定全面适当地履行合同义务，这是“合同必须严守原则”的应有之义，也是完全实现合同债权、实现合同目的的要求。但在市场竞争的实践中，建设工程施工合同承包人虽在建设活动过程中直接生产建筑品，承上启下，发挥核心作用，但无论在签约阶段，还是在履约阶段，依法依规行为很难，很难充分享有合同权利，为了生存和发展不得不适用市场潜规则，面临多种困境。建设工程施工合同一般是通过招标投标程序签订，在该阶段建设工程施工合同承包人称为投标人，投标人为了取得工程施工权成为建设工程施工合同承包人常常面临签订“黑白合同”或承诺中标以后签订私下协议或双方实际执行的合同的困境。“黑白合同”一词首次出现于国家文件的报告中，黑合同指的是建设单位和建设工程施工合同承包人实际执行的合同，可能体现在合同价格方面，也可能体现在垫资施工方面，也可能体现在延迟支付方面等，有的是以单方承诺书的形式，有的是以补充协议的形式等，在招标投标中标前后分别签订两份合同，将形式符合招标投标规定的一份合同报建设主管部门备案，而私下签订的一份合同才是双方当事人真实履行的合同。有的是以补充协议形式，有的是以实施细则形式，有的是出具让利承诺书形式，承诺对承建工程予以大幅让利，目的就是要求建设工程施工合同承包人垫资施工或者压低工程价款等。建设工程施工合同承包人很难实际享有合同的地位和权利。建设工程施工合同承包人在一个项目实施中，还会被要求缴纳投标保证金、质量保证金、履约保证金、信用保证金、安全保证金、入市保证金、文明施工保证金、复垦保证金、农民工工资保证金、审计预留保证金、考核保证金等等保证金，建设工程施工合同承包人很难承受；还会要求在项目所在地必须注册分公司或者子公司，建设方为了增加当地税收，给建设工程施工合同承包人增加了很多的包袱，而且大多是人为的，没有任何法律法规依据，完全是地方的土政策，建筑施工企业为了生存只能忍气吞声，适用潜规则。建设工程施工项目招标人确定中标人后，发包人一般都要求建设工程施工合同承包人迅速开工，建设工程施工合同承包人组织人马进场后却发现施工现场根本不具备开工的条件，无法施工。要实现建筑工程施工合同的目的，按合同约定完成建筑产品，建设工程施工合同承包人除积极履行投标承诺，履行合同义务外，发包人也必须提供相应的施工条件，比如按约定时间向承包人提供施工场地、原材料、设备、资金、技术资料，施工场地做到“三通一平”，提供并会审施工图纸等。但由于长期以来，由于国内建筑市场粥多僧少的状况，发包人处于市场的有利地位，建设工程施工合同承包人处于市场的劣势地位，发包人主动履行合同义务很少，比如施工现场根本没有“三通一平”，提供的图纸不全面等等，建设工程施工合同承包人为珍惜合同机会只能是忍气吞声，处于困境。实践中，建设工程施工合同承包人按合同约定提交竣工结算申请单和完整的结算资料后，发包人以多种理由一直拖延办理结算手续，对承包人的结算申请报告，既不予确认也不提出异议，使承包人索要工程款遇到障碍。建设工程施工合同是双务有偿合同，支付工程价款是发包人的主要义务，但实践中发包人拖欠建设工程施工合同承包人工程款却是司空见惯。

3.建设工程施工合同承包人的通用权利救济方式

党的十八届四中全会作出了全面推进依法治国的重大决定，我国呈现出法治与改革双轮驱动的崭新局面，依法治国已是当前社会的主流，国家的治国理政方针和社会工作生活环境正在发生重大转变，建设工程施工合同承包人作为和发包人处于合同平等地位的市场主体在市场交易活动中理应引进法治思维，通过法治方式维护自己的合法权益。建设工程施工合同承包人针对遇到的情况，有权采取以下权利的救济方式：3.1行使合同抗辩权。建设工程施工合同承包人履行合同义务的同时，当发包人责难时，建设工程施工合同承包人为保障自己的合法权益可以行使合同抗辩权。以法律规定为依据拒绝签订黑合同或者拒绝按照黑合同进行工程结算。招标文件是要约邀请，投标文件是要约，中标通知书是承诺。当发包人发出中标通知书后合同即告成立，发包人就应按照招标文件和投标文件的内容签订施工合同，施工合同的实质性条款必须和招投标文件相一致，不能背离。建筑施工企业有权要求发包人按照招标文件和投标文件订立书面合同，有权依照法律规定进行抗辩拒绝签订黑合同。如果迫于市场压力被迫签订了背离招标文件和中标文件内容的黑合同时，进入工程结算阶段，建设工程施工合同承包人有权要求按照备案合同文件进行结算。3.2行使合同解除权。合同在当事人之间就是法律，一经生效，合同签订者受其约束，应该按照合同约定履行义务并享有相应合同权力，不能擅自解除合同。合同解除就是使合同消灭。因一方的意思表示且不必对方的承诺而使合同解除、清算的场合，以该方当事人具有解除合同的权利（解除权）为必要，根据解除权的发生根据的差异，可将解除区分为两类，即依合同保留解除权和依法律规定而发生的解除权，前者称为约定解除，后者称为法定解除。因此当发包人不履行合同义务，不协助建设工程施工合同承包人履行合同义务，致使合同目的不能实现，严重损害建设工程施工合同承包人的合法权益，建设该工程施工合同承包人可以通过解除合同的方式从合同中解脱出来，以维护自身的合法权益。3.3要求顺延工期并赔偿损失。建设工程施工合同的发包人按约定的时间和要求向建设工程施工合同承包人提供原材料、设备、资金、技术资料、施工场地等，这是发包人应尽的合同义务。如果不能按期完成这些工作，使建设工程施工合同承包人无法进行工程施工的，此时发包人构成违约，建设工程施工合同承包人有权顺延工期，并要求发包人赔偿因此产生的停工和窝工损失。项目的工期成本与项目指标成本关系密切，密不可分。施工过程中当发生工期顺延条件的情形下，建设工程合同承包人应当按照施工合同约定的救济程序，在约定的期间及时履行报告、通知、告知等义务，及时行使权力提出书面顺延申请，进行工程签证和索赔，并注意收集有关证据，如发包方变更设计的文件等，以避免程序不当错失机会，使得实体权力的消灭。一旦发生工期纠纷，举证责任主要在建设工程施工合同承包方，建设工程施工合同承包人需要举证工期顺延的理由、顺延天数及相关手续符合合同约定。3.4要求发包人支付工程款及利息。建设工程施工合同是建设工程施工合同承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。支付工程款是发包人的主要义务，发包人应按照合同约定的方式和期限向建设工程施工合同承包人支付工程款，发包人未按合同约定的方式和期限支付工程款的，应当负逾期付款的违约责任并承担同期贷款利息。工程预付款是为解决承包人在施工准备阶段资金周转问题提供的协助。发包人应按施工合同约定的时间和数额，及时向承包人支付工程预付款，开工后按约定的扣款办法陆续扣回，发包人应按合同约定的时间、方式、确认的工程量、构成合同价款相应的单价及有关计价依据计算支付工程进度款。当发包人一直欠付工程款，或者支付工程款不符合双方合同约定的，建设工程施工合同承包人可以催告发包人支付，并可以要求支付按合同约定计算的利息，如果合同没有约定利息计算方式的，可以按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，如果合同约定了拖延支付违约金，没有约定利息计算方式的，发包人除承担约定的违约金外仍应支付同期同类贷款利息，欠付工程款利息性质上属于法定孳息。3.5行使工程优先权。我国合同法规定在建设工程项目施工过程中，发包人欠付工程款，经建设工程施工合同承包人催告后仍未支付的，可以对完成的建筑产品进行折价，或者申请人民法院拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。我国合同法的承包人优先权规定过于笼统，在实践中产生了争议，在法学界也有强烈的反响，为此最高人民法院在2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第二百八十六条理解与适用问题的请示》中做出了相应的批复，该批复事实上确立了两大原则，一是建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的原则；二是生存权优于经营权的原则。可以说《合同法》第二百八十六条、最高院批复及《建设工程施工合同的司法解释》中的相关规定构成了我国现行法律及司法解释关于建设工程施工合同承包人建设工程优先权的全部内容，规定了建设工程合同承包人的工程优先权，该优先权不需要签订抵押合同，也不需要进行登记，而可以直接行使。

摘要：要致富先修路，是改革开放之初尽人皆知的一句口号，随着追赶“两个一百年”奋斗目标的脚步，“修路”已无法单纯满足“致富”的条件。在全面建成小康社会路上，中国成功解锁“基建狂魔”的称号，各式各样、五花八门的建筑施工方式展露于这片黄土地中，为祖国点缀出不一样的富饶风景。在这看似繁荣的建筑施工中，隐藏着不可忽视的问题——建设施工合同。建设施工需要签订、履行大量的合同，同时需要注意纠纷、规范以及如何防范等一系列问题，本文就施工合同常见问题进行探讨。

关键词：建设施工合同；建设施工纠纷；建设施工合同规范；问题防范

基础建设是社会发展的一般物质条件，在拉动经济增长同时，能提高生产率，创造就业岗位，是实现国家或地区经济效益、社会效益、环境效益的重要条件。中央明确加大宏观政策调整，有效扩大内需，2020年近20个省市投资总规模约47．66万亿元，基础建设投资占比高达70%，基建投资成为全年扩大内需的引擎，紧跟政策的建设施工企业因此获得许多新的机遇。然而与建设施工的走红相伴而来的是企业在施工建设中面临的诸多法律风险；许多建设施工单位因法律风险意识差、企业合同管理不规范等问题和委托方、劳务方、材料供应商、施工者之间产生的合同纠纷乃至诉讼绵延不绝，若是对此放任不管，工程工期、企业利益、社会稳定状况等都会受到影响。［1］因此建设施工合同签订变得极其重要。

一、建设施工合同概念

建设工程施工合同是建设单位（发包方）与施工人（承包方）之间就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等商定的施工流程，明确双方权利、义务的协议。依照施工合同，承包方完成施工建设任务后交付与发包方，发包方按照合同条款支付工程价款。建设施工合同属于双务有偿合同，合同双方是平等的民事主体，在订立之初遵循自愿、公平、诚实信用等基本原则。建设工程施工合同是建设工程的主要合同之一，具备建设工程的前提是建设计划和建设文件获得国家有关部门批准［2］施工合同必须按照有关法定审批程序设定，最终标的是将设计图纸变为可以满足发包方投资预期目的所需功能、质量、条件等建筑产品。建设施工合同包括：工程范围、建设工期、工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备的供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

二、建设施工合同的纠纷问题

摘要：随着中国房地产市场和装饰装修市场的发展，各级法院及仲裁机构受理的建筑工程施工合同纠纷呈逐年上升趋势，案情也愈加复杂。为及时、公正审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，促进建筑业健康发展，加强对建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理研究就显得尤为重要。本文首先阐述了建筑工程施工合同纠纷的特点，其次，分析了当前建筑工程施工合同纠纷存在的主要问题。同时，就如何处理建筑工程施工合同纠纷及合同管理进行了深入的探讨，具有一定的参考价值。

关键词：建筑工程；合同纠纷；合同管理

改革开放以来，我国的建筑业获得了长足的发展，这与建筑法律制度的完整是密不可分的。到目前为止，我国已经形成了以《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》为三大支柱，以《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘查设计管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设项目环境保护管理条例》及地方性法规、部门规章、规范性文件为辅的建筑法律体系基本框架。但是由于建设工程施工过程本身错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题层出不穷，承、发包双方在出现合同争议后有时还会迟到无法可依的尴尬局面，各地法院因司法理念和对法律精神的理解差异及建筑行业专业性较强，在审判实践中司法标准不统一的现象也时有出现。为及时、公正审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，促进建筑业健康发展，加强对建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理研究就显得尤为重要，本文就此进行探讨。

一、建筑工程施工合同纠纷的特点

（一）建筑合同纠纷比较复杂一项建筑工程的顺利进行，既离不开建设方、施工方、分包方等多方合同的顺利履行；也离不开农民工、政府和其他各方工作的顺利支持。在工程建筑领域内，由于法律的强制规定，比如建筑法禁止工程违法转包分包，禁止把工程发包给不具有资质的单位和个人的规定。与工程现实状况严重不符，由于利益的诱惑，存在大量的违法转包、分包、挂靠等事实，这些均加剧了建筑工程合同纠纷的复杂性。

（二）建筑合同纠纷比较专业

摘要:准确认定合同的性质，是人民法院或仲裁机构依法对合同纠纷案件行使管辖权，正确适用法律，依法审理案件的前提。由于建设工程施工合同本来就是承揽合同的一种特殊类型，且两者之间存在很多共同的法律属性，因此在司法实践中经常把两类合同混淆，并据此作出错误的裁判。学术界对此也无明确的观点。本文从合同的标的物、合同主体、结算方式等方面入手，论述如何区别建设工程施工合同与承揽合同。

关键词:建设工程施工合同/承揽合同/区别

2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。

根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。

建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：

第一条为了加强**市建筑市场信用体系管理，维护建筑市场正常秩序，保障各方主体合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，结合我市实际，制定本办法。

第二条凡在**市城市规划区内从事房屋建筑与市政基础设施工程建设活动的各方主体适用本办法。各方主体包括发包方、承包方、监理企业、造价咨询机构、勘察设计单位等。

第三条市、县(区)建设行政主管部门负责本辖区内建筑市场信用体系监督管理工作，依据**市建筑市场主体信用评价考核标准，定期对各方主体进行分值量化评价考核，考核结果予以公布。

各有关职能部门依据职责做好建筑市场信用体系监督管理工作。

第四条从事房屋建筑与市政基础设施工程建设活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则。

第五条在本市从事房屋建筑和市政基础设施工程建设活动的建筑业企业应当依法取得相应的资质证书，方可在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑业企业允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。

一般意义的建设施工合同基本上都是建设单位作为发包人与施工单位的承包人两方主体签订的合同，但是在实际中，施工合同中的发包人有可能是建设单位以外的其他单位，如委托代建单位、合作建设单位等等。在这种情形下，对于建设单位是否应该承担付款义务的问题，则容易引起争议，尤其是在施工合同的发包人丧失工程款支付能力等无法保障承包人利益的情况下。建设单位一般会依据合同相对性原则，主张其不应该承担付款责任。在实践中出现类似的案例已经不在少数，如何厘清其中法律关系，做到合理合法的解决问题，结合最高院一件典型案例进行分析，提出相应的解决思路。案号：最高人民法院（2007）民一终字第39号。2001年3月5日，甲公司与乙集团签订《建设工程施工合同》，约定由甲公司承建大连某住宅小区（以下简称某小区）2＃、4＃高层住宅楼，合同价款4440万元（按实结算）。2000年10月8日，乙集团与兵公司签订《联合建房协议书》，约定：丙公司与乙集团在大连市沙河口区联合开发建设某小区，由丙公司办理项目用地手续，并承担相关全部费用。丙公司已在该联建项目的分成比例中将乙集团交给的3000万元的本息房产返还给乙集团，增加在乙集团的分成比例之内。丙公司分得项目可销售面积的35％，乙集团分得项目可销售面积的65％。由于乙集团拖欠工程款，甲公司遂诉至法院，并要求丙公司与乙集团共同承担工程款支付的责任。法院观点：1．一审省高级人民法院认为，施工合同虽是乙集团与甲公司签订的，但丙公司是项目联合开发方，联建利益实际上尚未分割，且土地使用证、销售许可证等均以丙公司名义办理，销售房产也是以丙公司名义签订。丙公司实际上参与了施工合同履行，并从该合同中获取利益，因此丙公司理应承担该合同相应的义务，其联建行为属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。丙公司应对乙集团及公司拖欠的工程款承担连带责任。2．二审最高人民法院则认为，案争法律关系是施工合同纠纷，丙公司与乙集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。甲公司主张丙公司就乙集团偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据。丙公司与乙集团以及其公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。丙公司对乙集团公司向甲公司清偿工程欠款不承担连带责任。①最高院的改判的主要观点有两个：一是按照合同相对性原则处理债权债务纠纷，二是连带责任在法律没有规定主体履行之债承担连带责任，又在当事人之间没有明确约定的情况下，因为缺乏法律规定要件，又缺乏合同约定要件不能认定承担连带责任。以上案例是在合同相对性以及合伙主体承担责任问题方面一二审法院存在不同认识。合同相对性指除法律另有规定之外，合同项下的权利义务只能是合同签订的双方当事人或加在当事人承担，合同也只能对合同签订的双方当事人产生法律拘束力，而非合同当事人不能直接进入合同约定内部，也不能根据合同要求合同当事人强制承担义务。而合伙按照《民法通则》第30条规定，合伙经营是为获取收益。本案的两个焦点问题在实践中也是处理这类案件的焦点问题，不同的是法律主体之间的来源或者关系不同，比如有的主体之间是委托关系、代建关系、继承关系、租赁关系、借用关系等，本文主要以合作建设模式和委托建设模式两种比较常见的法律关系作为重点进行分析。

一、合作开发建设的项目

1．以全部合作方的名义开发建设项目，并一同签署、履行或共同授权一方签署、履行施工合同。此种情形当没有争议，所有合同签署方或授权一方签署合同的各方均应共同就工程款承担支付义务，但是也会存在以下法律问题，首先是合作方的资质会影响合同效力，其次过程中的甲方即发包方的权责需要明确，最后就是在主张建筑工程优先权时也需要落实相对方。2．一方以土地使用权或其他权益投资，但不参与项目建设具体事宜，项目以另一方名义进行开发建设，施工合同也由另一方单独签署并实际履行。此种情形下，笔者认为未签署施工合同的一方应当对施工合同的工程款支付承担连带责任。主要法律依据是《物权法》第102条的规定。但是，在建设方看来，此种情形仍存在突破合同相对性的问题。3．一方以土地使用权或其他权益投资，项目虽主要以另一方名义开发建设，但一方实际参与项目建设具体事宜，也参与履行了由另一方单独签署的施工合同。此种情形的处理原则及法律依据与上述第2种相同。同时，在此种情形下，没有签署合同的一方不仅认可合同内容，还进一步参与合同的履行，可以视为以实际行为参与施工合同的履行并成为合同的当事人，应当承担相应的合同义务。这样，也能解决突破合同相对性的问题。4．一方以土地使用权或其他权益投资，但施工合同中明确约定合作开发的形式，且约定由另一方单独签署合同、独立承担付款义务。此种情形为作特殊考虑的例外，如不违背法律法规和第三人利益，应当首先尊重当事人的意思自治为原则。如果施工合同中有类似约定，对于承包人要求未签署合同的另一方承担连带责任的，原则上不予支持。5．实务中针对合作开发纠纷的案件，各级法院对此问题的裁判意见分歧较大。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第18条直接归纳出了两种意见：一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照《物权法》第一百零二条的规定处理。另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。②地方各级法院较多的支持第一种意见，并在自己的指导意见中明确规定应当合作开发单位应承担连带责任，如2012年8月6日的北京市高院规定认定两个以上主体开发房地产项目，均需要对承包人提出的欠付工程款承担连带责任。江苏省高院认为类似案件应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。广东省高院则认为合作开发一方应当对施工合同债务承担连带责任。深圳市中院认为对合作建设工程享有共同权益的合作一方应当对建设工程合同的履行承担连带责任。

二、委托代建的项目

在委托代建的情形下，即使委托人没有参与施工合同的签署、履行，其仍应当与受托人一起就建设项目的工程款承担付款义务。例外情形是，受托人与承包人签署的施工合同中明确约定委托人不承担付款义务。委托代建情形处理原则的主要法律依据是《合同法》第402条对委托关系做出来明确的规定，在特殊情况下可以突破合同相对性[1]。但根据《合同法》第402条、第403条的规定，上述法律基础会带来两个问题：1．承包人在签署施工合同时，不知道合同中的发包人为受托方，即不知晓发包人与实际的建设单位存在委托代建关系，此时，根据第402条的规定，施工合同不能直接约束实际建设单位和承包人。2．根据第403条：“因委托人的原因，受托人对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，承包人只能选择实际建设单位（委托方）或者施工合同的发包人（受托人）之一主张工程款支付责任，而无法选择两者共同主张。针对委托代建形式中存在的上述两个问题，以及前已述合作建设形式下的第2种情形存在的合同相对性问题，“隐名发包人”的概念很好地解决了这些困境。目前，有的法院在司法实践中已经认可了“隐名发包人”的概念，并以此作为裁判思路。“上海市基础工程集团有限公司诉被告太原市城市建设管理中心、被告太原市龙城发展投资有限公司、被告太原市财政局建设工程合同纠纷案”即为典型案例。审理该案的山西省高级人民法院认为，太原市城市建设管理中心为案涉施工合同的名义发包人，太原市龙城发展投资有限公司为案涉施工合同的隐名发包人，因为太原市城市建设发展公司与上海市基础工程集团公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系诉争工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向上海市基础工程集团公司支付了部分工程款，因此太原市城市建设发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与太原市城市建设管理中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务[2]。

综上所述，针对不作为施工合同发包方的其他建设单位，是否在施工合同项下对承包人的工程款承担支付义务的问题，笔者认为，除非各方当事人在施工合同中明确约定了项目建设的方式，并明确约定未签署合同及未参与合同履行的一方不承担付款义务，否则，均应当对工程款的支付承担连带责任。区分不同的建设模式及其表现的不同情形，主要是为了解决寻找现行法律规定和法理依据，以及该等规定、依据在解释前述处理原则时存在的矛盾问题。工程建设项目投入资金大、开发主体多、实施周期长、法律纠纷繁杂，更为关键的是，我国建设项目长期以来仍处于“发包方市场”。在这样的背景下，承包人一方往往处于弱势或不利地位。此外，对于承包人一方，还可能涉及民工收入等一系列影响社会稳定的因素，需要谨慎对待。基于此，同时结合部分地方高级法院和中级法院已经出台的指导意见来看，应当支持没有签署施工合同但参与项目建设活动或对建设项目享有权利的一方对工程款支付义务承担连带责任应作为裁判的基本原则，同时考虑合作模式、当事人之间的意思自治等具体因素进行灵活处理。这样不违反法律规定，兼顾合同相对性，也契合我国建设工程领域平衡发包承包双方权义关系、保护农民工工资利益的法律政策。

摘要:强化对施工合同的管理，能够有效防范建设工程施工合同纠纷。本文首先简要介绍了建设工程施工合同和建设工程施工合同纠纷的相关概念，随后从合同法律效力、工程质量、工程变更等多个方面探讨了常见建设工程施工合同纠纷的不同类型，最后分析了有效防范建设工程施工合同纠纷的具体措施。希望这些观点能够有效维护建设单位和施工单位的正当权益，促进建设工程质量和效率的提升。

关键词:建设工程;施工合同;纠纷;合同标的

当前我国建设工程施工合同纠纷解决的主要方式为协商、调解、争议评审、仲裁和诉讼，诉讼方式是最为普遍和常见的。要想有效避免施工合同纠纷过程中经济效益和社会效益损失，建设工程施工合同的当事人双方要要注重吸纳专业的法律人才和工程项目技术人才，强化合同订立时的纠纷防范，落实对合同管理人员的专业技术培训，积极履行自身在合同约定中的责任与义务，提高自身的法律意识和风险意识。

一、建设工程施工合同纠纷概述

（一）建设工程施工合同

建设工程施工合同是指在工程项目建设的全过程中，有权发包方（建设单位）对工程项目的整体或部分个别环节进行对外发包，并支付相应价款，而具备相应承包资格的承包方（施工单位）负责完成商定的建设施工工程，明确彼此之间权利与义务的协议。建设施工合同除了具备承揽合同的一般特征之外，还具备一定的特殊性。首先，在合同标的方面，由于建设工程的施工活动较为复杂，每个项目涉及到不同的主体，分工特征较为显著，因而其施工合同以行为为标的，并表现为一群人的行为总和。其次，在对合同当事人的要求上，施工建设工程施工合同要求合同当事人必须办好施工许可证，未取得建设施工企业资质等级证书的企业是不能参与到施工承包中去的，此外，在建筑工程的分包和转包方面也具有较为严格的限定。再次，在施工合同的履行周期上，建筑工程的耗时普遍较长，基本上是一年起跳，而工程的施工周期决定了建设工程施工合同的履行周期，并且在建设完成之后还需要延长一到两年的养护质保期，因而建筑工程的施工合同的履行周期是相对漫长的。最后，在合同内容方面，一般来说，建筑工程的施工合同主要分为：以工程项目双方在合同中权责的整体性约定为内容的主体合同和一系列附件，该附件用以补充主体文件中难以约定明确的内容。因而，建筑工程的施工合同往往较为复杂和庞大，其中不仅包含了对资金使用、施工工艺以及人才队伍建设等内容，还涉及到国家对工程建设领域中监管的多项指标。

建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下，承发包双方的权利义务关系主要是通过合同来确定的，建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。同时，建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜，承包人处于不利地位，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展，因此，尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的题。

一、合同风险的主要表现形式

合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，例如FIDIC条款规定工程变更在15％的合同金额的，承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内，承包商须提出索赔意向通知等，可归类为工程变更风险，市场价格风险，时效风险等。虽然在示范文本中，从合同条件规定看，业主在合同中应承担的风险较多，但在目前，业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中把相当一部分风险转嫁给承包人，主要有合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。

二、合同风险防范的基本措施

首先，施工合同谈判前，承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订阅，并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信，经营作风和订阅合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解发包人资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是开发单位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。

其次，合同谈判或投标时，首先，施工企业在对发包人详细了解后，认为可以承担这项工程时，才能进行合同实质性谈判。对投标工程要对合同条款认真研究，尽可能在投标书中在作出响应投标文件实持性条款的情况下，作出有利的选择。根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再做出是否能够承诺。尽可能采用建设工程合同《示范文本》要依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判，部分发包人提供的非示范文本合同，往往条款不全、不完备、不具体、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善，这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致施工单位的巨大损失。减少合同签订过程中的漏洞，可以采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立，相互制约的办法。在人员配备上，让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加，大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。因而要求承包人的合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理、造价财务等，因此承包人必须有精干专业的合同谈判小组。在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配，这就要求承包商对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任。使承包人蒙受严重经济损失，因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。总之，依据国家法律法规对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有利有节的谈判尤为显得重要。

1合同管理对电力工程造价的影响

1.1合同管理在电力工程造价中具有重要的作用，在施工合同签订之前，需要进行详细的法律咨询，对于施工过程中可能会影响到工程造价的风险进行防范，提高企业的综合管理能力，降低对工程造价的影响。

1.2在电力工程施工合同中，会涉及到价款的调整、设计方案的变动、现场的签证确认以及材料的价格掌控等等各项因素，这些都是影响工程造价的重要因素，所以对施工合同进行规范性和科学性的管理，有利于提前制定出有效的风险防范机制，对于施工过程中可能会影响到工程造价的因素进行合理的规避，确保对电力工程造价的有效控制，保证施工企业的经济效益。

1.3在电力工程施工阶段，是造价控制的主要阶段，随着工程的不断开展，各项成本开支都呈现动态的局势，而施工合同是控制造价的重要依据。施工合同具有一定的法律性以及合理性，其对于维护双方的利益具有重要的作用，在造价控制出现问题，可以依据合同中的内容进行规范处理。

1.4施工合同的签署具有法律效力，其是对发包方和承包方责任与义务的约束，在施工的过程中如果出现工程计费纠纷问题，可以依据合同中的相关条款进行解决，所以施工合同制定的是否完善对于工程造价的控制具有重要的影响。

1.5在电力工程中进行的一切经济活动都是围绕施工合同进行的，各项费用支出都必须严格按照合同中的规定履行，所以工程的管理过程应该以合同管理为中心，规范合同管理质量。合同管理是企业经营管理的基础，如果合同管理不到位，势必会导致企业管理水平，进而对工程造价造成一定的影响。

摘要：随着我国经济社会的发展，业已成为基础设施建设的大国、强国。同时，在法制方面，各项法律法规也在为基建工作的健康发展保驾护航。其中，自2005年以来，最高人民法院先后三次出台针对审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，并为了保护司法实践中大量存在的无效的建设施工合同中的实际承包方的合法权益，创设了“实际施工人”制度。但随着我国基建领域的快速发展，建设工程施工合同纠纷呈现更加复杂化的趋势，关于“实际施工人”的法律认定问题也引发了一些争议。

关键词：建设工程施工合同；实际施工人；效力性违法事由；履行合同的行为模式

一、“实际施工人”概述

“实际施工人”并非严格意义上的法律术语，其作为《民法典》合同编中建设工程施工合同部分的一个主体概念，最早在2005年1月1日施行的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中首次被提到。在《解释》中，对“实际施工人”的规定更多的是集中在了对其诉讼地位以及诉讼权利上，如第二十五条、二十六条就非常细致地规定了“实际施工人”可以打破合同相对性向分包人、总包人甚至发包人主张权利，以及其可以主张实现的权利限度等问题。但《解释》并未就如何认定“实际施工人”做出详细规定，仅在第一条中列举了“实际施工人”的一种类型，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的“借资质型实际施工人”。此后，《民法典》生效实施，我国也相继于2019年出台了《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、于2020年出台了新的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新解释（一）》）。但是新法及新的司法解释也均未对“实际施工人”的认定做出明确的规定。虽然目前法律、法规、司法解释等正式的法律渊源没有对“实际施工人”进行明确规定，但根据笔者观察司法实践，并参考最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》等文件的观点，目前学界对“实际施工人”的概念已经有比较统一的认识。（一）在主体地位上，普遍认为“实际施工人”应当是对应“名义施工人”的存在，其与分包人、转包人一样，在建设工程施工合同中属于承包人地位，前文所提到的“借资质型实际施工人”，与其相对应的“名义施工人”，就是借给其资质的单位，按照《新解释（一）》第七条的规定，这种情况下的“实际施工人”与“名义施工人”就工程质量问题要共同向发包人承担责任。这个问题在《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中有所阐述：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包……的合同承包人。”①（二）在行为模式上，“实际施工人”要对合同工程以承包人的模式进行实质投入，包括工程材料、辅助施工材料、机器设备、组织人力（工人、农民工除外）、投入资金（如工程垫资、质量保证金）等。这个问题在《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中有所阐述：“实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。”②（三）“实际施工人”是无效合同的产物，在合同效力上，“实际施工人”是无效合同的合同主体，导致其合同无效的原因应有如下几种：1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3．其他违反《建筑法》《民法典》等法律、法规规定的违法承包人，如法律规定禁止分包方再分包，禁止将工程肢解发包的再分包人承包人、肢解工程承包人等。根据上述认识，“实际施工人”应有如下几个类型：1．“无资质型实际施工人”；2．“借资质型实际施工人”；3．“违法承包型实际施工人”。这个问题在《最高人民法院设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中有所阐述：“《民法典》中‘施工人”’身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、违法分包合同关系形成的施工人。”本条中“实际施工人”与总承包人、分包人是并列的，其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同，专指非法转包和违法分包的承包人。

二、关于“实际施工人”的认定目前存在的问题

在如何准确认定“实际施工人”的问题上，由于相关司法解释规定“实际施工人”可以打破合同相对性，对合同外的关联主体行使其所主张的合同内容的债权请求权，使很多案件的当事人觊觎这种强大的权利，自认为自己的案件涉及建设施工合同的内容，自己就属于“实际施工人”。这种情况一般有如下几个误区：第一，对“实际施工人”所在的合同关系中，合同主体关系、效力性违法事由认定不明，导致错误认定“实际施工人”；第二，对“实际施工人”的行为模式，甚至对建设施工合同的内容认识不清，导致错误认定“实际施工人”。