“创制性”立法的一次有益尝试

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“创制性”立法，顾名思义，系指在国家尚未立法的情况下，地方又有需要和条件，采取先行一步，通过制定地方性法规予以规范某种社会关系的立法活动。改革开放后，特别是国家赋予省、自治区、直辖市人大及其常委会行使地方性法规制定权后，上海在“创制性”立法方面，不断解放思想，实事求是，与时俱进，做了大量富有创建的探索性工作，为促进本市的经济和社会健康协调发展提供了强有力的法制保障，同时也为国家相关立法提供经验，发挥了“试验田”的作用。

1991年8月16日，上海市第九届人民代表大会常务委员会第28次会议审议并通过的《上海市外商投资企业清算条例》，就是上海市人大常委会在立法工作中，尤其是涉外经济立法中，在国家尚未立法而由地方“创制性”立法的一次有益尝试。该条例的制定和出台，为保护债权人和国内外投资者的合法权益，使外商投资企业的清算公正有序地进行，促进积极合理利用外资工作向纵深领域拓展，起到了显著的作用。适逢上海市人民代表大会成立五十周年之际，我们有必要重温一下当时立法的情形，因之以为纪念，倘若从中得到些许启示，则善莫大焉。

背景：创新机制积极合理有效利用外资

从全国来看，上海是我国的经济中心城市。据统计，2003年底，上海合同利用外资110.64亿美元，批准了4321个项目，累计有108个国家和地区来沪投资，涉及投资领域已由工业、农业扩展到商业和服务方面。而在立法当初的1990年，上海合同利用外资仅2.14亿美元，批准了203个项目。13年间的喜人变化，预示着外商来沪投资的势头迅猛，突显出广阔的发展前景。可是，令人遗憾的是，在当时，我国还没有制定一部独立的清算法律，使很多外商在同我方合资合作过程中，经常性会碰到一个问题：担心合同期满或濒临破产时，因无法可依而不能进行公正合理有序的清算，致使有些外商来沪投资举棋不定，或持观望态度，或望而却步，一度影响了上海招商引资工作的进展。

为打消外商的疑虑，改善上海的投资环境，有必要创新机制，率先立法。从当时情况看，上海在全国先行制定这个地方性法规的条件应当是具备的，然而经验阙如。全国人大积极地鼓励上海能率先制定相关的地方性法规，先试先行，在不断完善的基础上，再上升为国家的法律。兄弟省市也希望上海能先行一步，搞一个地方性法规，总结经验以资借鉴。还有一个重要的因素，很大程度上促使上海先行立法的，那就是当时上海已有不少的三资企业合同期行将届满，等待清算，而法院又面临无法可依的尴尬境地，不能介入裁决。基于此，市人大财经委和市政府有关部门于1989年3月开始起草制定这一条例。

过程：深入调研提高法规审议质量

从开始起草到正式出台，历时两年半。1990年11月27日，上海市人民政府提请市人大常委会审议，从初审到最后通过，修改了三稿。在此期间，市人大财经委的同志提前介入起草工作。为了让委员们了解更多的情况便于提高审议质量，他们多次召开座谈会，请有关专家、学者、三资企业中方负责人、外方负责人以及高、中级法院经济庭的负责人对条例草案提出意见和建议，从各个方面进行论证。市九届人大常委会第23次、第25次会议上，委员们对草案进行了认真审议，并提出了许多意见和建议。带着委员们提出的问题，起草小组同志两次赴京向全国人大常委会法工委和国务院有关部门请示汇报，征询意见。同时，为了增强条例的可操作性，结合我国国情和上海特点，还大胆吸收了英、美、德等发达国家以及我国香港、台湾地区的企业法和有关市场经济国家的成熟做法与通行惯例。值得一提的是，1991年上半年全国人大在审议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》中，增加了第十九章“破产清算”的有关内容，为法院介入清算提供了法律依据，也为条例的顺利通过创造了有利的条件。

意义：制度性保障改善上海投资环境

该条例最大的特点是根据我国的国情，按照分类指导的原则，对不同的三资企业对象采取不同的清算方法，将清算分为三个层次，即普通清算、特别清算和破产清算。在国外一般只有一种清算方法。同时，在清算过程中，充分考虑到外商的合法权益，力争做到公开公正合理。如在确定企业资产评估的原则时，明确合同、章程有规定的，按照合同、章程的规定办理；合同、章程无规定的，由投资各方协商约定，并报原审批机构批准；合同、章程无规定，投资各方协商又不能取得一致意见的，依照国家有关规定办理。

《上海市外商投资企业清算条例》所带来的积极影响是毋庸置疑的。据上海市外商投资企业协会召开的外商投资者恳谈会反馈的信息，外商对条例的出台普遍表示欢迎，这更坚定了外商来沪投资的信心和决心。

上海市人大常委会于1991年制定的《上海市外商投资企业清算条例》在多年的运作实践中，已为国家的相关立法积累了丰富的经验，1996年7月9日经国务院批准，对外贸易经济合作部（现已更名为商务部）了《外商投资企业清算办法》，基本上吸收了上海条例的主要内容。鉴于此，2000年4月11日，市第十一届人民代表大会常务委员会第17次会议作出废止《上海市外商投资企业清算条例》的决定。《上海市外商投资企业清算条例》虽然已失效了，但在当时，无疑对改善上海的投资环境，积极合理利用外资，产生了良好的影响。尤其令人称道的是，它在地方立法方面的开创性和先导作用，对我们做好今后的立法工作仍有着积极的借鉴意义。