创业投资风险因素分析

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创业投资作为一种特殊的投资行为，从操作层面上做出投资决策需要考虑的问题很多，其中一个不可忽略的因素就是专利问题。

尽管没有谁对风险投资的对象加以限制，多数风险投资机构还是倾向于将钱投入到从事高新技术创新活动的中小企业即风险企业。风险企业较之一般企业在成长过程中有更高的风险，同时也有更高的赢利和资本增值前景，风险资本被称为“勇敢和有耐心”的资本，风险投资的回报取决于风险投资者预测、管理和承担风险的能力，风险资本也应该是“聪明的资本”。随着贸易全球化、国际经济一体化趋势的确立和知识经济初现端倪，高技术领域的竞争日趋激烈，对包括专利在内的知识产权保护日趋严格，国际竞争的一个焦点就是知识产权，风险企业要谋求竞争优势甚至维持生存不仅不能忽略国内外专利制度所确立的竞争规则的存在，甚至某一个环节的工作不够专业也会导致灾难性的后果，包括湖北省在内的近几年统计情况表明，国内专利纠纷的发案率越来越高，专利诉讼的标的和影响越来越大，有时甚至一个专利诉讼程序的产生就会导致一家企业损失数千万元，有时专利问题甚至影响到一个行业如DVD行业。风险投资机构在审查评估风险企业的商业计划时，不能忽略风险企业在竞争环境下开展经营活动所面临的专利因素，以避免血本无归或与高回报的投资预期相背离。本文试图结合我们在风险投资活动中遇到的部分专利事例，对风险投资过程中审查风险企业商业计划所涉及的专利因素进行初步探讨。

风险企业的经营活动是否具有潜在的专利侵权问题

*年底，某风险投资机构收到一家风险企业的商业计划，该计划致力于通过生物工程提供人类发育过程中所必需的一种产品，已完成了实验室小试和中试阶段的工作，所生产的产品已被国内几家下游客户试用，对该产品下一步向高端开发也有较完整的计划。在审查该商业计划时，风险投资机构查阅了中国专利文献，发现国家知识产权局公开了在美国纳斯达克市场上市的某外国公司的一项专利申请，经比较风险企业的技术方案与该专利申请权利要求所披露的技术方案，无论产品、工艺还是用途，均落入该专利申请权利要求的专利保护范围内，也就是说如果该专利申请的权利要求不加调整的被授予专利权，则风险企业商业计划中的经营活动无论是生产、销售或第三方的为生产经营目的的使用行为均受该专利权的约束。进一步的审查还发现，该专利申请还曾向北美、欧洲等地区的一些国家提出，在欧洲已被批准授予了专利权，因此，尽管该专利申请还没被我国批准，目前外国公司还无法通过司法途径或行政途径干涉风险企业在国内的生产经营行为，但风险企业要将其产品出口到欧洲某国的几家目标大客户则非常困难，因为这几家潜在大客户进口、使用这种产品的行为要受到依据当地国家法律所授予专利权的约束，事实证明风险投资机构的顾虑是有道理的，随后这个风险企业通过不同途径向目标大客户出口的营销努力，均因中间商反馈提出的专利侵权责任问题而至今没有达成交易。

考虑到化学合成药、生物医药领域的绝大部分，光电子信息、光机电一体化、微电子、通讯领域和新材料领域相当大部分的关键技术专利申请均被国外公司提出的现状，风险投资机构审查风险企业的商业计划时，一定要查清国内相关的专利申请动态以确保风险企业的经营活动建立在不侵犯他人专利权的基础上，同时也要查清国外目标市场的专利申请动态，以评估风险企业进行国际营销努力的可能性，这项工作风险投资机构可以由自己培养的专业人员承担，或者委托专业中介服务机构承担，但不能不做也不能做得不准确。

风险企业所持有的专利权属界定是否清楚无误

*年初，某风险投资机构收到某风险企业的商业计划，该商业计划提出生产经营一种外科临床用医用材料，经临床试验无论在性价比还是生物特性以及在医生的临床处理方面，这种材料与国内外生产的同类材料相比均有其竞争优势，*年初，风险企业的股东为此向国家知识产权局提出两项发明专利申请以保护其技术方案的商业利用，经审查风险企业提交的有关材料，发现风险企业的股东之一应是这两项发明专利申请的发明人，而该发明人应该是执行本单位的任务而完成的职务发明创造，申请专利的权利应属于其单位，风险企业股东申请专利的行为违法，权利人可以通过相关程序予以纠正，该风险企业使用该发明创造的行为除非得到上述单位的许可，否则也属于侵权行为，进一步分析上述单位的有关授权文件，尚不足以得出风险企业可以自由利用该发明创造的结论，除非风险企业或其股东与上述单位进一步通过合乎法律规定的协议明确许可使用关系，否则该风险企业的商业计划得不到法律支持，后期经营活动中将可能面临极大的法律风险。

风险投资机构在审查风险企业的商业计划时，对其据以支撑其商业计划的专利权等知识产权归属应进行确权审查，以确保该知识产权确属风险企业合法持有，避免其经营活动中可能产生的相应法律风险，在风险企业历史上技术合作关系复杂的更应该引起风险投资机构对这类问题的关注。

风险企业声明的创新项目的专利优势是否具有法律上的可靠性

在知识产权意识不断提高的今天，国内像这样的故事已不多见了：由中国人首次运用数字压缩和解码高新技术研制的VCD整机技术发明，自1993年问世后，很快形成年产规模1000多万台的新兴电子产业，而拥有这项发明创造的企业没有申请专利，致使国内一时间出现了几百家VCD生产厂家，造成市场无序竞争，作为原创者的这家企业由于规模和市场营销的不足反而被逐出VCD市场。

多数情况下，企业在开展技术创新活动取得有技术优势的创新成果后，一般都知道应及时申请专利以谋求法律上的优势以期最终取得市场竞争优势。

因此，风险投资机构在接触风险企业时，多数风险企业都能拿得出几项专利或专利申请以支持其商业计划，认为其所实施的项目具有法律优势，为可能的竞争者设置了较高的门槛。根据专利法的相关规定审查其所持有的专利时答案可能并非如此，除非竞争对手不懂专利。

还有一种情况，有些归国留学人员回国创业，支撑其商业计划的依据之一是在新加坡或澳大利亚所提出的专利申请，从专利的角度看，这些专利所管辖的地域既非商业计划中的制造地，也非商业计划中的主要销售地，因此专利对其商业计划的支持几乎可以忽略不计，风险投资机构在评估其商业计划时可以不从专利角度加分，甚至如果商业计划对制造地或销售地的潜在竞争对手的行为估计不足，还应对其投资价值予以减分处理。

比较常见的是企业将技术创新成果及时申请了专利，但申请行为不够专业或考虑不够周全，给了竞争对手以再申请改进专利的机会，应此也得不到预期中尽可能大的投资回报；比较极端的情况是，企业利用部分国家对实用新型专利实行登记制的规定，将公知技术进行专利包装来骗取投资，有些企业虽然不存在主观故意，但客观上其拥有的专利权经不住实际无效诉讼程序的考验，对竞争对手的行为无实际约束力。

因此，对风险企业专利项目的法律优势是否真正存在，风险投资机构应进行详细且内行的审查，并根据商业计划对法律优势的依耐程度对风险企业的投资价值给予相应的评估。