认定挪用公款共同犯罪要紧扣“身份”

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挪用公款罪是司法实践中常见多发的一种职务犯罪，本文作者从犯罪主体方面进行考察，将挪用公款的共同犯罪分为三种情况，并对其中的难点进行了深入分析。

●国家工作人员共同实施：重点是如何理解“集体”决策

两个以上的国家工作人员共谋、共同挪用公款的，当然构成挪用公款罪的共犯。但是在司法实践中，一些国家工作人员在挪用公款的过程中，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行“研究”，形成所谓的“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，应当如何处理，理论界存在两种主张。一种主张认为，刑法中挪用公款罪没有规定单位犯罪，“集体”挪用不构成犯罪；另一种观点认为，对这种行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪论处，反之，则不成立挪用公款罪。

笔者认为，根据刑法和有关司法解释规定，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪问题，但这并不意味着挪用公款罪的犯罪主体只能是单个自然人。根据我国刑法中的共同犯罪理论，不论是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，都成立挪用公款罪的共同犯罪，故“集体”挪用当然可以构成挪用公款罪的共犯。但是经单位领导集体研究挪用公款的行为与单位行为往往不易区分，对这种情况能否均以挪用公款罪论处，关键要看是否具备挪用公款罪的特征——即行为人主观上出于私利性，客观上实施了擅自支配公款的行为。如果单位少数领导甚至全体领导损公肥私，擅自将公款挪归个人使用的，则构成挪用公款罪的共犯。如果单位领导经集体研究讨论，为单位利益挪用公款给他人使用的，属于违反财经纪律的行为，给国家和人民利益造成重大损失的，可以滥用职权罪或玩忽职守罪论处，而不构成挪用公款罪。

集体研究挪用公款可以构成共同犯罪，但并非所有的“集体”挪用都是共同犯罪，实践中很多所谓的“集体”挪用并不真正反映集体意志，只是被作为掩饰挪用的手段而已。如果行为人利用职务便利，自己提议武断拍板，抢先形成所谓“集体决策”，集体研究走过场，或者利用职权已实行了挪用行为，又向“集体”成员“打招呼”，以及向集体成员谎报情况、诱骗形成所谓“一致意见”，然后实施操作等，并不能体现“集体”意志，也不应以集体挪用对待，对于这种为了逃避法律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，只能以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。

●国家工作人员与普通人员共同实施：要考虑公款的用途

根据我国刑法理论，不具备特定身份的人可以成为有身份者实施真正身份犯的教唆犯或帮助犯，在无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的情况下，还可以与有身份者构成共同实行犯。对挪用公款罪而言，非国家工作人员因其身份所限虽然不能单独实施挪用公款犯罪，但他可以教唆或帮助国家工作人员实施该罪，或者与国家工作人员共谋，由国家工作人员实施利用职务上的便利挪用公款的行为，而由非国家工作人员单独实施或与国家工作人员共同实施使用公款的行为，从而可以构成挪用公款罪的共同实行犯。

当然使用人要成为挪用公款罪的共犯必须具备一定的条件。在主观方面，使用人与挪用人具有共同挪用公款的犯罪故意，即使用人不仅要有“用”的故意，而且还要有“挪”的故意。如果只有“用”的故意，未与挪用人形成“挪”的故意，则不构成共同犯罪；而且这种共同故意必须是在挪用公款前形成，即属于事先共谋的共同犯罪。在客观方面，使用人必须参与实施了挪用公款的行为，如指使、教唆国家工作人员挪用公款归自己使用，或者参与策划如何挪用公款、如何掩盖挪用行为等。据此在以下情况下，使用人不能成为挪用公款罪的共犯：1．挪用人将公款私自挪出，以个人名义将公款借给使用人，使用人对该款的真实来源并不知情；2．使用人向挪用人借贷时虽然知道或者应当知道挪用人出借的为公款，但其并未参与策划或指使挪用公款。

由于刑法针对挪用公款的不同用途规定了不同的数额和时间标准，因而挪用人和使用人对公款用途的具体认识也可能影响到对共犯的认定和处理。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中规定：“挪用公款给他人使用，不知道使用人进行营利活动或者用于非法活动，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。”但这一规定并不全面，笔者认为应进一步分析：

1．挪用人与使用人共谋挪用公款归个人进行一般性使用，但使用人在挪用后私自改变用途，进行营利活动或非法活动，而挪用人并不知道的，对使用人应以进行营利活动或非法活动来认定，对挪用人仍按一般用途的标准认定。

2．如果使用人隐瞒挪用公款用于非法活动或营利活动的真实意图，欺骗挪用人，以用于一般用途为名取得公款而后用于非法活动或营利活动的，处理方法同上。

3．如果挪用人在使用人归还公款前已经知道使用人将公款用于营利活动或者非法活动的，却放任不管，没有任何追偿公款的意思表示，或者挪用人与使用人共谋挪用公款进行营利活动或者非法活动，而使用人实际上将公款用于一般性使用并告知挪用人的，对挪用人应以使用人实际使用的情况来认定和处罚。

●国家工作人员与公司、企业人员共同实施：关键是利用谁的职务之便

刑法第二百七十二条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的（即挪用单位资金的行为——笔者注），依照刑法第三百八十四条之挪用公款罪定罪处罚。那么对国家工作人员与公司、企业人员相互勾结，共同挪用单位资金的案件应当如何定罪处罚呢？有的学者认为应按照国家工作人员的身份定挪用公款罪；有的认为应以公司、企业人员的身份定挪用资金罪；有的则认为对两种不同身份的人应分别定罪，即对国家工作人员定挪用公款罪，对公司、企业人员定挪用资金罪；还有人认为，应以主犯的基本特征来定罪，其依据为最高人民法院200*年7月8日实施的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

笔者认为以上观点均失之片面，该类案件有一定的复杂性，实践中应针对不同情况分别处理。

1．国家工作人员与公司、企业人员共谋，仅利用了其中一个人的职务之便共同挪用公款的。在此情况下，未利用自己职务之便的一方在该案件中的地位相当于不具有特定身份的人，故对其应根据有身份者的实行行为的性质定罪量刑。例如，在共同挪用中只利用了国家工作人员职务上的便利的，对各行为人均应以挪用公款罪的共犯论处；如果只利用了公司、企业人员的职务之便的，则构成挪用资金罪的共同犯罪。

2．国家工作人员与公司、企业人员共谋，分别利用自己的职务之便，共同挪用单位资金的，又分为两种情况：如果双方共谋，但各自仅仅利用本人职务上的便利，而未利用对方的职务之便的，以分别定罪为宜，即国家工作人员定挪用公款罪，公司、企业人员定挪用资金罪；如果双方不仅利用自己职务上的便利，而且还利用他人职务上的便利予以协同的，则各行为人既构成由其主体身份决定的独立犯罪，又构成不同身份主体决定的犯罪的共犯。具体而言，国家工作人员在构成挪用公款罪的实行犯的同时，又构成公司、企业人员挪用资金罪的帮助犯；公司、企业人员也触犯了挪用资金罪和挪用公款罪两个罪名。这种情况是一行为触犯数个罪名，属想象竞合犯的范畴，对其应从一重罪处断。挪用公款罪与挪用资金罪相比，前者在法定刑的配置上明显重于后者，所以全案应以挪用公款罪的共犯定罪处罚。