关于加强对基层法律服务主体违纪查处和惩诫的设想

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一、加强对基层法律服务主体违纪查处与惩戒要与司法部对基层法律服务业的整体调整政策思路和要求相结合

从司法部02.8.30上海会议以来，到今年7月全国司法厅局长座谈会，国家对法律服务业的政策和策略已逐渐明朗和定型，即从最初的“一个调整，两个加强”到明确“拓展与规范”这一主题。一个调整是指：大中城市的街道法律服务所要从诉讼领域逐步退出。两个加强是指：一是加强三支队伍（律师、公证、法律援助）的“三个面向”(面向基层、面向社会、面向群众提供公益性、便民性服务)功能；二是加强律师为社区居民提供诉讼法律服务的功能。在拓展与规范中，规范的一个重要内容就是：对已经实施脱钩改制的法律服务所在2004年6月底或回归街道、或转为律师事务所、或予以停办解散；在2006年底以前，大中城市街道法律服务所从诉讼领域中调整出来（退出诉讼领域）。

针对这样一个整体调整思路和要求，笔者认为，基层法律服务业的拓展与规范应重在规范，以规范促进拓展。而规范又重在制度建设层面。严格行业监管、严肃违纪查处与惩戒将成为实现拓展与规范思路的有效手段和形式。因此，拓展与规范要立足于两手：一手抓监管促规范，一手抓惩戒促转型。两个方面相辅相成、不可或缺。在完善这两手的基础上，通过行政调控和市场选择来决定基层法律服务的最终命运。

基于这样的认识，拓展与规范的实施必须分层次、分步走、抓重点、讲科学。具体操作中要讲究“以管理促规范，以惩戒促转型，以市场定兴亡”的原则；坚持引导为主，强制为辅。分层次是指分为城市街道所、农村乡镇所两个不同层次。分步走是指城市街道所的调整不可能一步到位，要分步实施。不能胡子、眉毛一把抓、齐步走、一刀切。抓重点是指要抓住调整与规范中的基层法律服务人员转岗、分流这一主要矛盾，争取避免不稳定因素的发生。讲科学是指要尊重事物发展规律，按规律办事。不能靠拍脑袋、想当然办事、决策。

当然，在调整与规范中，首先要解决的是“谁来规范问题”。由于我们所接受的一切信息均来自于部领导讲话和有关会议精神传达，并未看到正式的操作文件，也就是说规章和规范缺位。那么，按照依法行政的要求和《立法法》的原则要求，在上位法缺位情况下，市及其以下的管理机构无权制定和出台限制性行为规范和强制性行为规范，尤其在涉及公民权利与自由方面。由于在广泛意义上，大中城市街道法律服务所退出诉讼领域，属于基层法律服务者被剥夺法律服务权利范畴。那么由谁来规范，规范的主体应当是谁，应当有个明确定位。在这一前提不明确的前提下，作为具体操作部门就会显得力不从心、无所适从。

二、在调整与规范中，加强对基层法律服务主体违纪查处与惩戒要解决和明确的几个基本问题

在调整与规范中，加强对基层法律服务主体违纪查处与惩戒要解决和明确三个基本问题：（1）依何查处与惩戒？解决法律法规依据定位问题；（2）查处什么？解决查处与惩戒的行为定位；（3）怎样查处与惩戒？解决程序和可操作性问题。

（一）关于依据定位问题。目前，我们在实际工作中，对基层法律服务主体违纪查处与惩戒遵循的是司法部《59号令》、《60号令》（《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务者管理办法》）以及《江苏省合伙基层法律服务所管理试行办法》。但这其中有很多问题。虽然上述的令和管理试行办法，都对基层法律服务主体的权利、义务作了明确规定，但却缺乏对基层法律服务主体违反义务规定行为的处罚规定，或者已经设定的处罚规定和手段形同虚设，导致实践中管理部门对基层法律服务主体的严重违规违纪行为缺少有力处置方法和手段。表现在以下几个方面：

1、能够使用的处罚手段畸轻，根本无法达到惩诫目的。司法部《59令》第42条、《60号令》第55条，分别对执业机构的11种行为和从业人员的19种行为设定了处罚措施，但能够使用的处罚手段仅仅限于“由所在地的县级司法行政机关予以警告”，而实践证明，使用警告手段的效果微乎其微，根本无法达到惩诫目的。虽然《59令》在第46条规定了“司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的同时，应当责令该所限期整改。期满仍不能改正，不宜继续执业的，由组建单位予以停办，报请地级司法行政机关予以注销”的内容，但注销并不能解决一切。执业机构注销后，一是减少了当地的法律服务资源，削弱了为基层服务的力量，二是原有的大多数从业人员仍将择所而居，继续从事基层法律服务工作。我市去年撤消的溧水县濑州所就是这样一种情况。总体上减少的一个甚至几个所，并未从根本上改善法律服务主体的现状，因为归根结底还是原有的那些人在执业，除个别依照《59令》第45条规定处罚的所主任（《59令》第45条规定：“司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的，应当同时追究负有管理失误责任的该所主任的责任，严重者予以撤职或者解聘”）。

2、已经设定的具有威慑力性质条款不能使用。首先是司法部《59令》第42条、《60号令》第55条中设定的处罚手段：“有违法所得的，按照法律、法规的规定没收违法所得，并由地级司法行政机关处以违法所得三倍以下的罚款，但罚款数额最高不得超过三万元”。可以说，这样的规定涉及基层法律服务主体的最切身利益，是最具威慑力性质的条款，可惜，由于缺乏本条款中所说的配套“法律、法规的规定”这一前置条件，导致此条款成为中看不中用的摆设。从立法上看，它只是一个具有超前意识的条款，但在实践中却毫无价值。其次是《60号令》中第58条设定的处分规定：“基层法律服务工作者有下列情形之一的，基层法律服务所应当给予开除处分:……”。若此规定能够不折不扣执行，一部分被开除者将被逐出基层法律服务领域，因为，《60号令》第14条规定，“曾被基层法律服务所给予开除处分的”，“司法行政机关应当作出不准予执业登记的决定”。但问题恰恰在于，《60号令》第58条中所设定的“开除”一项严厉条款，随着基层法律服务所的改制已归于无效！因为合伙制法律服务所除合伙人外，其他人员皆属聘用，解除合同（解聘）是常规手段，谁会去使用得罪人的“开除”手段？更何况，没有任何条款规定“应当使用开除手段而规避不用时应当承担法律责任”！

3、缺乏对不具有执业资格而以基层法律服务工作者名义公开执业人员的管理和处罚规定。实践中，我们时常遇到一些不具有执业资格而以基层法律服务工作者名义公开执业的现象。对此，虽然我们联合公安、工商部门进行了查处，但效果往往不佳，主要原因是缺乏执法和处罚依据。一方面，违法者吃准了基层法律服务缺乏执法和处罚依据这一点而显得有恃无恐；另一方面，依法行政的要求使得公安、工商等部门在缺乏明确执法和处罚依据情况下不能轻举妄动而显得无所适从。例如，一名为“华盾经济调研事务所”的机构，以公民名义承揽案件。承揽案件后，不但变相收取委托人的各种费用，而且聘用已注册的法律服务人员作为案件具体承办人，出庭诉讼。具体承办人因不力给委托人造成损失，被委托人投诉。这一现象很值得引起法律服务管理部门的高度重视。其实，最近一个时期以来，我市个别社会无业人员和所谓法律咨询服务机构，打着法律服务的旗号，非法从事法律服务活动，在一定范围内造成恶劣影响，不仅损害了当事人的合法利益，破坏了律师和基层法律服务工作者的形象，而且严重影响了正常法律服务业务的开展，扰乱了法律服务市场秩序。我市高淳的一个名为“健康法律服务所”的非法法律服务机构，长期以来以基层法律服务所的名义执业，我们眼睁睁地看着没有办法。为此，笔者认为有必要提请各相关部门注意，并向省厅报送了有关信息，但却如石沉大海、泥牛入海，没有引起任何反应。

（二）关于违纪行为定位问题。从总体上说，查处与惩戒的内容取决于基层法律服务主体的资质与行为两方面。由于基层法律服务主体分为所、个人两类，因此针对不同主体承担的职能不同，要求查处与惩戒的内容应各有侧重。基层法律服务所应侧重于机构内部全面的建章立制以及规范的执行运作，它至少应当包括：完善的制度建设、明确的内部分工、团结的从业人员、顺畅的业务开展、保证的办案质量、规范的财务管理、齐全的档案卷宗、合理的收入分配、良好的纳税行为、自觉的自我约束等内容，应该说覆盖了基层法律服务主体执业活动的每个层面、环节、角落，对出问题的各方面都应该进行不同程度的惩戒。对基层法律服务者个人的查处与惩戒应侧重于其资质与行为两方面。对不具备资质的假冒基层法律服务者，要规定明确的查处与惩戒机关和手段。而对基层法律服务者，要对其从受案、签约、登记、收费、开票、履职、质量、信用等各环节的差错与违纪行为进行查处与惩戒。

（三）关于程序定位问题。司法部曾经制定和出台过《司法行政机关行政处罚程序规则》，省厅也曾在2002年11月26日了《江苏省司法行政机关实施行政处罚程序规则》。省厅的《处罚程序规则》本身对作出警告、罚款、没收违法所得、责令停业、吊销执业证书等五种行政处罚的简易、一般程序作了详尽规定。但问题是：这一《处罚程序规则》是否能够涵盖对基层法律服务主体的违纪查处与惩戒行为？惩戒行为本身是否就等于行政处罚？如果不等于，那么对基层法律服务主体的违纪查处与惩戒应遵循什么程序？

除此以外，谁来查处与惩戒？主体的定位、查处与惩戒的管辖也是一个问题。因为，对于不同的行政层级来说，他们承担的职责各不相同。对于基层法律服务主体违纪查处与惩戒这一具体职责来说，是否应由不同的行政层级共同承担、分级管辖，或是只规定由某一层级进行管辖和处理，或是规定只能由协会进行查处与惩戒，这里涉及到层级行政管理机关之间的职责分工以及司法行政管理机关与协会之间的职责划分等问题，总体上还没形成统一认识。笔者本人不同意将查处与惩戒职责完全交由协会行使的看法。因为，虽然随着政府职能改革的不断深入，行政机关原本承载的一些事务性职能越来越多地进行了剥离，逐渐转移到行业协会身上。但行政机关仍然担负着政策研究、市场引导、行业监管等职能。仅就行业监管职能来说，如果将违纪查处与惩戒职能完全交由协会行使，则监管的结果将落空。但相反意见则认为，确定由协会履行查处与惩戒，能够最大程度地体现行业自律，反映市场和社会对基层法律服务的自然需求。因为从行业生存的角度看，自律是解决行业生存和市场需求的最有效途径。对此，仁者见仁，智者见智，但最终必须有一个解决方案。

三、当务之急应是在充分调研基础上做好立法和规章制度建设工作，对调整与规范工作有一个准确定位

当务之急是要尽快制定出针对脱钩改制后合伙基层法律服务主体的管理规则。制定和出台具体的违纪查处与惩戒办法或规定。通过立法解决这样几个问题：一是对基层法律服务主体的准确定位，城市与农村主体的差别和走向；二是提高农村基层法律服务主体的资格及准入条件；三是明确基层法律服务主体的权利和义务；四是确定监管工作的原则和方法；五是明确罚则和法律责任，做到与不履行义务行为的一一对应；六是明确违纪查处与惩戒程序；七是规定未尽事宜等的附则。辅之以下措施：

（一）加快立法和规章制度建设。一是根据强化规范管理的要求，进一步健全完善基层法律服务工作的制度体系和管理机制。建议司法部修改第59号令、60号令。该办法是在法律服务所脱钩改制以前制定的，有很多内容与形势的发展相违背，很难操作。二是按照进一步调整、规范基层法律服务所业务范围和服务领域的需求，建议司法部废除《乡镇法律服务业务工作细则》，该细则系1991年制定，与目前的形势发展既矛盾又背离，严重阻碍了法律服务工作的发展。

（二）根据基层法律服务特点和要求，充分发挥基层法律服务工作者协会的职能和作用。要进一步加强行业协会作用，充分发挥行业协会的自律职能。建议省协会尽快制定《基层法律服务工作者的职业道德和执业纪律规范》，健全执业监督、违纪惩处的制度和机制，增强法律服务所的自律能力。通过协会加强对基层法律服务主体的日常管理和监督，淡化行政调控痕迹，全面实行行业自律，及时全面掌握基层法律服务主体的执业状况、思想动态等，抓好培训、维权，进行违法违纪行为调查处理，开展好区域合作与交流。

（三）加强基层法律服务管理力量建设。在目前法律服务管理主体多元化的状态下，律师管理和基层法律服务管理在力量上存在着较大差异。例如，全省律师事务所及律师数量与基层法律服务所及基层法律服务工作者，两者数量相当。但在管理力量上，省律管部门有近三十名管理人员，而省基层法律服务管理部门却只有两人，两者承担的责任和职能大体相当或相似。市里情况与省里类似。我市律管部门有七人，而基层处法律服务管理却只设一人。即使只有一人，这一人还要时常参与司法所管理、人民调解、安置帮教、社区矫正工作。全省其它市的情况也大致相同。由于管理力量严重不足，导致管理职能弱化，管理工作只停留在一般布置上，缺乏必要的检查、监督和制裁。工作力度小，大多流于形式和应付。因此，建议加强基层法律服务管理队伍建设，增加管理力量，或者干脆将基层法律服务管理工作划归律管部门统一管理，尽快实现法律服务市场管理主体的一体化。