试论离婚中补偿制度的完善

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中国的传统家庭是一方主内、一方主外。主内的一方，将其全部或大部分精力投入家庭事务，不用外出挣钱；主外的一方，将其全部或大部分精力投入工作，挣钱养家。通常是男方在外挣钱，女方操持家务。这样的一种模式在新中国成立后遭到了前所未有的挑战和变革，主内的一方已不再一定是女方，主外的一方也不一定是男方，主内主外的责任也不再是单一的操持家务或外出挣钱，操持家务者亦可外出挣钱，外出挣钱者亦可操持家务。由于这种家庭成员的分工变革，夫妻中任何一方对对方的依赖性正日趋减弱。但由于家庭中抚养子女、赡养老人等问题的出现，夫妻对家庭的义务并没有减弱，他们必须共同担负起家庭的责任。而往往就在这些问题上容易出现贡献不均，这种贡献不均又势必导致夫妻在离婚时多了一项争议焦点，即离婚时尽较多家庭义务的一方有无向另一方请求补偿的权利。

《婚姻法》第四十条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。这是离婚中补偿制度首次被立法认可，从而确立了离婚纠纷中新的焦点。它使得尽较多家庭义务的一方在夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的情形下有了向另一方请求补偿的法律依据，这是《婚姻法》的一大进步，体现了法与情的辩证统一。笔者在为设立补偿制度大声喊好的同时，也深深感到实现请求补偿权的艰难。

一、现行离婚中补偿制度的缺陷

根据《婚姻法》第四十条的规定，夫妻只有书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，尽较多家庭义务的一方才有权向另一方请求补偿。由于夫妻婚前财产为法定的个人财产，因此夫妻只要约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，他们的财产就完全归个人所有。《婚姻法》第四十条的规定实质是将请求补偿仅仅局限在了夫妻财产完全归个人所有的情形中，对夫妻财产完全共有或部分共有、部分个人所有的情形没有作出规定。

现行离婚中补偿制度与夫妻财产制紧紧联系在一起，其结果必然导致不同夫妻财产制下请求补偿权的不同命运，这不利于补偿制度平衡当事人权利义务作用的发挥。补偿权的设立是实现公平原则的需要。由于当事人双方在承担义务或享受权利等方面的不公平，少承担义务或多享受权利的一方给另一方适当补偿就成了维护权利义务平衡的有效途径。从这个意义上讲，请求补偿权能否实现，关键应看当事人双方在承担义务或享受权利方面是否公平。公平就不存在补偿，不公平就理应补偿。如果仅因夫妻财产制的不同导致尽较多家庭义务一方在请求补偿权的实现上得到不同的法律后果，这在情理上让当事人也难以接受。离婚中补偿制度的完善方向应是不分夫妻财产制，仅按权利义务是否公平决定补偿权的有无，即在夫妻财产完全共有或部分共有、部分个人所有情形下，同样可用补偿制度来救济。

二、离婚中补偿制度实现的障碍及分析

在夫妻财产完全共有或部分共有、部分个人所有情形下建立补偿制度，这在目前仍存在以下三个方面的障碍：

（一）在夫妻财产完全共有的情形下，理论上不存在夫妻对家庭所尽义务的不平等。

这种情形下，夫妻中任何一方所尽的义务都会被视为夫妻双方共同所尽的义务。原因是，夫妻中任何一方无论是以财产形式尽义务，还是以劳动形式尽义务，他用于尽义务的财产或劳动都为夫妻共有。以财产形式尽义务的，由于财产属于夫妻共有，因此用于尽义务的财产有一半属于另一方，从这个意义上讲，另一方也是尽义务的，而且尽的义务量与实际尽义务的一方相等。以劳动形式尽义务的，由于劳动的共有，一方的劳动也应视为夫妻双方的共同劳动，所以任何一方尽义务都意味着另一方也尽了平等的义务。因此，在夫妻财产完全共有的情形下，理论上不存在夫妻对家庭所尽义务的不平等，当然就更谈不上补偿一说了。

（二）在夫妻财产部分共有、部分个人所有的情形下，肯定请求补偿权不具有操作性。

如前所述，财产共有能够将一方所尽的义务变通为双方共同所尽的义务，因而就不存在夫妻对家庭所尽义务的不平等。但如果夫妻中任何一方以个人所有财产尽义务，那么他所尽的义务就应认定为个人所尽义务，这种情形下，夫妻对家庭所尽义务不平等在理论上就说得通。由于夫妻在家庭中所负的义务平等，因此如果现实中夫妻个人所尽义务不等，尽较多义务的一方就应有权向另一方请求补偿。但是在财产部分共有、部分个人所有的情形下，由于共有财产与个人所有财产在外在表现形式上往往相同，所以很难认定用于尽义务的财产是出于共有财产还是个人所有财产。又由于出于共有财产还是个人所有财产在请求补偿权的处理结果上完全相反，所以认定用于尽义务的财产出于何种财产至关重要。实践中，尽义务的一方只有证明其没有使用共有财产或共有财产不足以尽义务，同时还要证明其拥有个人所有财产，才能认定他是用个人财产完成全部或部分义务。实际上这种认定基本没有可能，即往往由尽义务的一方承担举证不能的法律后果。因此，在财产部分共有、部分个人所有的情形下，肯定请求补偿权不具有操作性。

（三）在夫妻财产完全共有或部分共有、部分个人所有的情形下，夫妻所尽义务在事实上的不平等可通过财产共有及共有财产的分割来平衡。

《婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益，继承或赠与所得的财产以及其他应当归共同所有的财产归夫妻共同所有。《婚姻法》第四十七条规定，离婚后，发现离婚时一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，另一方可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。根据以上两条，即使夫妻在婚姻关系存续期间对家庭所尽义务可能不平等，但由于少尽义务的一方要将其婚姻关系存续期间所得的财产在离婚时拿出来共同分割，因此尽较多义务的一方可以通过财产分割使自己以前多尽的义务得到补偿，当然就不存在再要补偿的问题。

上述障碍，是补偿制度未涉足夫妻财产完全共有或部分共有、部分个人所有情形的根本原因。然而上述障碍的自身也具有不合理性和不可操作性。首先在夫妻财产完全共有的情形下，以理论上不存在夫妻对家庭所尽义务的不平等来抹杀事实上的不平等，极不合理，违背了客观事实。其次在夫妻财产部分共有、部分个人所有的情形下，因为举证不能而否定请求补偿权，对尽较多家庭义务一方极不公平。最后，试图通过财产共有及共有财产分割来平衡夫妻所尽义务的不平等，不具有操作性。现实中，少尽义务一方经常在离婚时极力隐藏、转移、变卖、毁损应归夫妻共有的财产，以达到使对方无法获取的目的。而尽较多义务的一方由于无法举证，所以事实上也很难获取应得的财产，所享有的只是没有实际内容的权利。障碍自身所存在的上述不合理性和不可操作性，成为了破除障碍的内因；而要实现不分夫妻财产制，仅按权利义务是否公平决定补偿权的有无又在外力上推动了上述障碍的破除。

三、离婚中补偿制度的完善途径。

如前所述，现行离婚中补偿制度的缺陷是将请求补偿仅仅局限在了夫妻财产完全归个人所有的情形中，对夫妻财产完全共有或部分共有、部分个人所有的情形没有作出规定，使得这两种情形下尽较多家庭义务的一方无法实现请求补偿权。如果能在夫妻财产完全共有的情形下建立补偿制度，那么在上述三种财产所有制情形下就可以实现补偿制度的完全统一，这也是现行离婚中补偿制度完善的目标。在具体完善途径上，笔者建议将夫妻一方用于尽家庭义务的个人所得财产规定为个人所有财产，并在此基础上规定一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。笔者的上述建议主要基于以下几点考虑：

（一）将夫妻一方用于尽义务的个人所得财产规定为个人所有财产，一方用己所得而尽的义务就不会被视为双方共同所尽的义务，夫妻对家庭所尽义务出现不平等在理论上就可以讲得通。而由于夫妻对家庭所尽义务的不平等要求尽较少家庭义务的一方给另一方补偿在法理上也无可非议。这就可以消除共有财产制对请求补偿权的影响，实现不同财产制下补偿制度的统一，较好地保护尽较多家庭义务一方的实际权利，用法律约束夫妻双方共尽家庭义务，从而在社会上营造夫妻共建美好家园的良好风尚。

（二）将用于尽家庭义务的个人所得财产规定为个人所有财产，对现行共有财产制也不会产生冲击。这是因为，1.现行共有财产制适用的范围虽然涉及夫妻婚姻关系存续期间的几乎全部所得财产，但真正调整的多为夫妻现有财产，而用于尽家庭义务的个人所得财产一般为已消耗财产，对它的所有权作出规定，一般不会影响夫妻对现有财产权利的实现；2.现行共有财产制调整的已消耗财产仅为未经双方同意且未用于共同生活的财产，用于尽家庭义务的个人所得财产显然不属于此类。公务员之家版权所有

（三）在离婚中同时处理请求补偿与财产分割并不矛盾。如果财产分割得到很好地执行，当然就不存在请求补偿的问题，但由于举证上的困难，财产分割在实践中很难得到有效执行，因此将补偿问题单独处理更具有现实意义。而且请求补偿针对的是夫妻双方所尽的家庭义务，财产分割针对的是夫妻现有财产所有权，它们所处理的问题不同，分开处理更合理。现实中大量存在尽较少义务一方隐藏财产的情况。如果仅想通过财产分割实现尽较多义务一方的权利，这很可能是遥遥无期。但如果将补偿问题单独处理，尽较多义务的一方就可以先实现请求补偿权，而且这也不影响他以后发现对方隐藏财产时财产分割权的实现。

另外在确定补偿数额时，除了用于尽家庭义务的个人所得财产需要补偿外，还应适当考虑以个人劳动形式对家庭所尽的义务，对为家庭付出较多劳动的一方应予以充分保护。

以上是笔者拙见，以期能引起大家共鸣。