招商引资涉法问题调研报告

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招商引资是一项专业性很强的系统工程，在这一过程中,始终蕴含着大量的涉法事务，稍有不慎就有可能带来严重后果。从近年来各地的招商引资实践来看，既有一个项目带动一个产业、促进一方发展的成功范例,也有因涉法问题处理不当引起诉讼甚至巨额赔偿的惨痛教训。要提高招商效率和质量,就必须坚持依法招商,在招商活动中不断提高法律服务的技术含量和防范风险的能力水平，具体来说，应当把握好四个方面的关系：

一、统筹策划是基础。统筹策划的过程，实际上就是一个项目规划、利益平衡和权责明晰的过程，没有良好的统筹策划，就不可能有招商引资工作的顺利展开。做好统筹策划，除了做好专业技术性论证之外，还需要在法律层面上把好四关：一是投资政策关。从产业导向上看，有鼓励类、限制类和禁止投资类，从强制性标准看，有环保要求、安全要求、产业布局要求、资源利用要求和节能减耗要求，因此，在项目论证策划时，必须做好硬件要求和优惠政策的可行性法律论证，把法律规定融入到招商项目的具体条款中去，对不符合产业导向、不符合法律规定的，不能纳入项目规划。在土地价格、税收返还、规费减免、贴息贷款、资源配置、基础设施配套等优惠政策制定上，要重点考虑是否与现行法律有原则冲突，各种优惠政策能否兑现,企业之间的优惠承诺是否协调统一，政策投入与预期产出的比例是否恰当等等。在优惠方式方法上，可以考虑按投资额度、科技含量、经济规模、出口创汇、吸纳就业、产业特点等进行分类优惠,切忌相互攀比。二是产权界定关。产权问题是招商引资过程中很容易产生矛盾纠纷的问题，《物权法》实施后，政府既要防止国有资产流失，更要依法保护私有物权。对于政府而言，需要根据《物权法》的规定对各类产权加以甄别，在产权主体上，要分清楚哪些是国有资产，哪些是集体资产，哪些是个人或者混合所有的资产；在产权形态上，要注意区分有形物与无形物，物权与债权、股权、知识产权的区别。比如:国有划拔土地与企业、个人房产混在一起，在处理划拔土地时首先要考虑保护当事人合法的房产权利。再如：旅游资源属于无形资产，应由国家统一规划，持续利用，但组成旅游资源的山林、土地使用权则可能属于集体或个人，开发利用时就应当充分考虑保护这些产权人的合法利益。三是职能定位关。政府要视不同情况，在管理方、合同方、协调方和见证方四种角色中找准定位,准确区分政府行为和市场行为，行政职责和协调职责，民事主体和行政主体,法定义务和协定义务的区别，既不能大包大揽，也不能越权越位。例如在全国产生较大影响的河南省漯河市政府与广东南强公司招商引资合同纠纷一案中,双方签订的招商引资合同第二条约定：至2001年底如南强公司月用电量达700万度、用工达6000人、年交增值税达2000万元、年产值达6亿元时，市政府将漯河市电厂交付乙方无偿经营使用。合同签订后，南强公司超额完成了协议书规定的所有指标，但市政府却因无法履行协议被判决支付赔偿款3800万元。对于政府而言,“法无授权即禁止”，擅自将大型国有企业无偿送给他人经营显然超越了法定职权，也不符合等价有偿、平等自愿的市场规则。四是投资形式关。投资形式不同,适用的法律法规会有所区别，在境内投资则直接适用《公司法》，若在境外投资还需要适用三资企业法，而在商业和基础设施建设方面，却经常要适用特许经营方式。因此，对于不同的项目、不同的情况，应根据法律规定和市场要求选择恰当的投资平台。在具体投资形式上，有合资、合作、独资经营，也可选择参股、控股、联营、兼并、收购、租赁、托管或承包等形式，还可以采用BOT特许经营、出口信贷等国际通行的方式。

二、磋商谈判是关键。磋商谈判的过程，既是双方相互了解、增进互信的过程，也是各方主要权利义务进一步明晰、固定的过程。从法律角度讲，谈判过程也是要约、反要约与承诺、再承诺的过程，在这一环节中，应注意以下问题：一是法律人员应当参与谈判,跟踪服务。法律人员不能仅仅局限于履行事后审查合同的职责，对于关键性环节的谈判，应当由专业法律人员参与，通过参加谈判，了解动态，真正掌握各方谈判底线和焦点问题，在法律上寻求突破，找到维护各方权益的平衡点。二是优化谈判人员组成。应当明确一名首席谈判代表，一般应以项目策划人员为宜，一切对外谈判口径应由其统一对外作出，法律人员应当配合主谈人员，对于对方要价和我方承诺做好法律风险的评估论证，对于潜在的法律风险进行分析论证，提出对策，形成统一的对外谈判口径。三是法律人员应当与项目策划人员紧密协作。法律人员仅仅只是法律领域的专家内行，而项目策划人员往往又对法律事务并不熟悉，二者只有紧密配合，才能真正规避风险。比如：某外商投资3亿元建一项目，政府在土地、用电、贷款、税费等方面给予优惠，但项目人员在具体投资进度等方面却没有规划，结果外商享受了大量优惠后迟迟不履行投资义务，双方合作失败。再如，某地将机场进行民营化，一外商进入后，很快以航线亏损为由停飞了主要航线，这与政府的招商目的完全相背，最终不得不斥巨资回购，损失惨重。上述两个项目的失败，项目策划人员和法律服务人员都负有重要责任。四是始终把法律风险的防范和化解放在与项目推介同等重要的位置。高度重视合同欺诈风险、知识产权风险、优惠政策风险和行政风险，通过谈判、磋商、接触、委托律师事务所和咨询公司进行调查等方式，对投资方的经营状况、资信实力、关联关系、信誉程度、主要股东和投资人等情况掌握尽可能多的信息，防患于未然，特别是要防止出现一些外商以投资开发为名,通过政策优惠拿到土地使用证，然后再转手赚取差价的现象以及用不动产进行融资贷款，挪作他用,严重损害招商主体方合法权益的问题。

三、合同条款是保障。合同条款是招商引资各方权利义务书面化和谈判成果的法律化表述，签订合同是招商活动的最终落脚点，签约工作的好坏直接关系到招商引资的成败，在起草、论证合同文本时，要重点注意七个问题：一是合同性质。不同的合同性质决定着不同的合同主体。确定合同性质，关键看双方权利和义务的共同指向是什么，如果是优惠政策或物的出让，应视为行政合同，政府可以作为合同一方当事人签订协议，或者是单方作出承诺，对于其他内容，则应视为是民事合同，一般应由企业签约。二是文字表述。合同起草应坚持共识规则、简明规则和用词一致规则，在表述上力求简洁实用、严谨科学，结构合理，防止因表述不清产生歧义。如某合同中表述:“某项资产交付甲方使用”，到底是有偿还是无偿？“依法向人民法院提起诉讼”，到底是向合同履行地法院起诉，还是向合同签订地法院起诉？如果能够进一步表述明确，就会省去很多麻烦。三是合同形式。在实践中，招商引资协议有的是意向性合同，如战略合作协议、框架协议，有的是具有法律约束力的正式文本，二者的主要区别是法律责任问题，前者一般没有法律约束力，也没有相应的法律责任，仅仅只是双方初步表达合作意向的意思表示，具体合作项目的落实有待双方进一步谈判，而后者则有明确的权利义务要求。在招商引资过程中，应力求签订第二种合同。四是协议条款。要防止合同中的“地雷”条款、“陷阱”条款、无效条款和权利义务严重失衡的条款。实践中上述条款主要表现为：投资目标气势磅礴，但没有约束和保障机制，能否履行取决于投资商的商业道德；有意规避甚至通过文字游戏篡改已达成一致的条款；在担保、融资等方面设置陷阱；双方权利义务在数量、履行方式上严重不对等。五是合同履行的责任主体。招商引资工作是全方位的，一般涉及到土地、房产、工商、税务、商务等多个行政主体，因此，在合同中一般应当明确相关部门的具体义务，防止推诿扯皮，如果主合同不能明确，也应以附件形式另附责任部门的具体任务、完成时限、工作标准和法律责任等内容。六是合同履行方式。对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入项目，必须严格执行《行政许可法》和单行法规规定，通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行许可。比如经营性用地、水能资源、公共交通线路经营权、采矿权等资源的配置，应当通过公开竞买（卖）的方式进行；达到一定标的额的合同，应当进行招投标；对于已出让的国有土地以及集体土地、山林，应通过提前收回、依法征收、征用、经营权流转等方式处理。只有严格依法办理，才能避免因履行方式不合法而导致合同无效的现象。七是法律责任。关键是明确投资方的投资强度、投（融）资期限及对应的违约法律责任问题。政府在优惠政策上可以作出让步甚至牺牲局部利益，但在违约责任上必须有强有力的控制手段，以确保权利、义务、责任的对等和一致。实践中经常出现的问题是，双方权利义务明确，但由于招商心切，担心谈及违约问题吓跑外商，因此往往不谈违约责任问题，这就需要在起草合同时高度警觉，不能为了早日签订正式合同而放弃投资方的违约责任。

四、依法办事是原则。一是牢固树立依法招商的观念。要始终坚持依法招商，找准推进项目投资与依法依规办事的结合点，善于在法律框架内有效规避各种法律风险，避免违法决策、盲目决策。同时,对重大招商活动的法律服务程序和风险评估程序有必要作出硬性规定，不断提高招商引资的合法性和有效性。二是严格按程序办事。在法律规定的要件和时限内尽可能简化手续，提高效率，防止因特事特办、“先上车，后买票”留下纠纷。对于重大项目的决策，更要慎之又慎，做到越是事情紧急，越是任务紧迫，越要严格审查，依法办事，防止仓促签约、匆忙审查留下隐患。三是整合法律服务资源，不断提高依法招商的能力和水平。与一般的民事、行政案件相比，招商引资工作的涉法事务难度更大，对法律服务人员的业务素质、工作阅历的要求更高，法律政策依据更为庞杂，既有民商事法律规范，也有大量的经济行政法规，同时还有国家政策、单行法规。对于这些不同的法律法规，各个部门都有一批专业人员，在充分发挥专业法律服务人员作用的同时,更应高度重视、充分发掘这一人力资源，使其成为政府依法决策的参谋助手。四是加大依法解决招商引资纠纷力度。招商引资过程中一旦发生矛盾纠纷，政府应当积极斡旋,搭建沟通和解的平台，不能通过行政、经济手段解决的，要积极寻求法律途径，及时向公安机关报案或依法通过人民法院、仲裁机构解决。司法机关也应加大对招商引资犯罪行为的打击力度，特别是对于虚假出资、抽逃出资、合同诈骗等行为要予以严厉打击，切实维护招商引资秩序，共同营造良好的投资法治环境。