法制审查对自由裁量行政行为调研报告

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行政行为按受法律规范拘束的程度,分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体在法律规范明确而祥尽规定的条件下，严格依据法律规范作出的行政行为；自由裁量行政行为是指行政主体在法律规范规定的范围和幅度内，选择采用认为适当的行为方式而作出的行政行为。羁束行政行为和自由裁量行政行为均受法律约束，前者受法律约束程度较重，主要涉及合法性问题，是司法审查的对象。后者受法律约束程度较轻，主要涉及合理性问题，是法制审查的对象。自由裁量行政行为既要遵循法定原则，又要符合公平合理原则。在基层药品行政执法中，自由裁量行政行为是一种多见的行政行为，它具体表现在行政处罚中对行为人应当处罚、免予处罚、从轻或减轻处罚、从重处罚等自由裁量。笔者结合法制审查对自由裁量行政行为谈点体会。

一、自由裁量的法定情形

自由裁量是法律赋予行政主体在法律规范规定的方式和幅度内自由选择处罚种类和处罚幅度的权力，但这种自由裁量的权力仍受法律约束，不是主观随意性的裁量，法律规范规定的种类和幅度是自由裁量的范围，而法定情形是自由裁量的基本尺度，法定情形包括以下几个方面：

（一）从重处罚情形。从重处罚是指行政机关对违法行为人在几种可能的处罚方式中选择较重的处罚方式，或者在允许的幅度内选择较重的处罚。

《药品管理法实施条例》第七十九条规定6种行为应在《药品管理法》和《药品管理法实施条例》规定的处罚幅度内从重处罚：

1、以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品的；

2、生产、销售以孕妇、婴绿幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的；

3、生产、销售的生物制品、血液制品属于假药、劣药的；

4、生产、销售、使用假药、劣药，造成人员伤害后果的；

5、生产、销售、使用假药、劣药，经处理后重犯的；

6、拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的。

另外，根据行政法的一般规则，违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：

1.违法情节恶劣，造成严重后果的；

2.不听劝阻，继续实施违法行为的；

3.两人以上合伙实施违法行为中起主要作用的；

4.多次实施违法行为，屡教不改的；5.妨碍执法人员查处其违法行为的；

6.隐匿、销毁违法证据的；

7.胁迫、诱骗他人或教唆未成年人实施违法行为的；

8.对举报人、证人打击报复的；

9.在发生自然灾害或其他非常情况下实施违法的。

（二）从轻或减轻处罚情形。从轻处罚是指行政机关对违法行为人在几种可能的处罚方式中选择较轻的处罚方式，或者在允许的幅度内选择较轻的处罚。减轻处罚介于免予处罚和从轻处罚之间，是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度最低限度以下，对违法行为人适用的行政处罚。

《行政处罚法》第25条、第27条的规定，从轻或者减轻处罚，应当具备下列情形：1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的；2.受他人胁迫有违法行为的，指在现实生活中有些人实施违法行为是由于某种原因而受到一定程度的威逼或者强制，当事人主观上不完全愿意实施违法行为，客观上在违法过程中所起的作用较小；3.配合行政机关查处违法行为且有立功表现的，指当事人配合行政机关查处违法行为，包括检举违法行为，主动向行政机关提供材料和线索，积极做有关当事人的工作，使行政机关的查处工作进展顺利、效果明显；4.已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；5.其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

（三）免予处罚情形。免予处罚即不予处罚，是指行政机关考虑到某些法定情形，对应受行政处罚的当事人不实施行政处罚的情况。

《行政处罚法》第27条规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。该条文有三个并列条件，一是违法行为轻微；二是行为人有及时纠正违法行为的事实；三是没有造成危害后果。三个并列条件必须同时具备，才能构成免予处罚的情形。另外，《行政处罚法》还规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。违法事实不清或不能成立的，不得给予行政处罚。不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

二、自由裁量的一般原则。

（一）自由裁量的法定原则。无法律则无行政，这是任何行政行为普遍遵循的法定原则。自由载量虽有一定的自由选择的权力，但这种行政行为必须在法律规范规定的方式和幅度内实施，并根据违法事实、情节和后果依法给予从重、从轻或者减轻、免予行政处罚。在现实中，执法人员往往基于和谐执法或处罚的执行率考虑，主观给予从重、从轻或者减轻处罚，这种行为有悖于法律精神，违背自由裁量的法定原则。比如，某药品零售企业从非法渠道购进假冒合法厂家生产的利可君片，当事人不属于累犯，也没有造成严重后果等法定情形，若给予违法购进药品货值金额5倍的罚款，显然违背自由裁量的法定原则；相反，在没有从轻或减轻处罚的法定情形的情况下，给予违法购进药品货值金额2倍的罚款，也违背了自由裁量的法定原则。

（二）自由裁量的公平公正原则。公平公正原则是行政处罚的基本原则。自由裁量应当以违法事实为依据，结合违法情节和危害后果等因素，选择较为合理的处罚种类和幅度，不应将个人好恶、行为人的经济实力以及执行力的难易等因素作为裁量标准。因此，在具体的执法实践中，要健全说情登记制、执法回避制、执法监督、案件合议和评查等制度，力求自由裁量的公平与公正。

（三）自由裁量的过罚相当原则。过罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚,所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应,既不轻过重罚,也不重过轻罚,避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。比如，“无证经营药品”和“无证经营假药”，前者侵害了“药品市场秩序”；后者既侵害了“药品市场秩序”，又侵害了“公众生命安全和健康”，两者的危害后果明显不同，若实施同一幅度的处罚，显然过罚不当。

三、自由裁量的具体适用

正确使用自由裁量是依法行政的客观需要，也是衡量执法人员执法水平和能力的现实要求。在具体执法实践中，要做到依法公正合理地使用自由裁量权，执法人员应充分查实行为人的违法事实、具体违法情节以及违法行为造成的危害后果，选择较为合理的处罚种类和幅度。笔者认为自由裁量一般的做法是，执法人员根据行为人的违法事实、具体违法情节和危害后果，在不考虑免予处罚、从轻或减轻处罚、从重处罚的法定情形的情况下，先选择一种处罚方式和幅度，再依据其违法行为的法定情形，决定免予处罚、从轻或减轻处罚、从重处罚。这种分步实施的裁量方法，有利于规范自由裁量行为，使自由裁量更具说理性、合法性。