律师管理体制改革调研报告

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一、司法行政机关与律师协会在律师管理工作中的定位

要说明这个问题首先必须探究在我们现行的律师制度下司法行政机关和律师协会对律师行业管理权的不同性质。毫无疑问，司法行政机关作为政府的职能部门，是政府的组成部分，它行使公权力的性质决定了司法行政机关在律师管理工作中要将维护公共利益作为制定政策、实施管理行为所应遵循的基本原则。国家之所以建立律师制度，是为了让这一制度在民主法制建设、市场经济的完善和维护基本人权等方面发挥相应的职能作用，也即制度设计的目标是为了维护公共利益，虽然每个律师个体的执业行为表现为维护特定当事人的利益，但正是由于这无数个特定当事人的利益得到维护，公共利益的目的才得以实现。司法行政机关在律师管理工作中发挥的作用从大的方面说只有两个方面，一方面通过完善制度和致力于执业环境的改善积极推进律师行业的发展，另一方面对整个行业和行业中的个体偏离制度设计目标的行为进行规制。这两个方面的工作其实根本目的只有一个，就是要通过发挥律师行业整体的作用来增进公共福利和维护进公共利益。基于此，从增进公共福利和维护公共利益的立场出发，兼顾律师行业发展的需要，通过推进律师行业的发展来达到公共利益的目的，应是司法行政机关在律师管理工作中的正确定位。

再来分析行业协会的性质。行业协会的产生最早源于同业公会，同行业中的经营者既有相互竞争关系也有着共同的利益，个体在维护自身利益时总是感到势单力薄，于是个体基于维护共同利益的需要组织起来形成同业公会。现代社会中行业协会的职能和作用已经远远超出了同业公会的范畴，大致可以表述为通过集体更为强大的交涉能力改善整个行业发展的外部空间，协调和规范同业之间的竞争关系，为会员提供个体难以获得的信息和其他服务，等等。另外，现代社会中的行业协会，尤其是像律师协会这样的专业性社团组织，它们的权力来源也不再仅仅局限于会员的让渡，通常是通过法律的授权或政府的委托获得更多的权力，履行很大一部分公共管理的职能，在有些国家它们在法律上已经成为“公法人”（如德国、日本等的律师协会）。但无论行业协会在现代社会中的职能和作用范围如何扩大，维护行业共同利益依然是行业协会存在和发展的基础，律师协会也不例外。但这并不等于说追求行业利益是行业协会的唯一动机，事实上完全不顾及公共利益地去追求行业利益是无法实现的，正因如此，成熟的行业协会总是会在二者之间进行审慎的权衡，充分考虑两个方面的利益要求。可以说，能否协调好行业利益与公共利益的关系，是衡量行业协会自主管理的水平和行业管理成熟程度的重要标志之一，这也是行政机关实行宏观管理的基础和推进行业自主管理所要达到的目标。结合我们国家的律师管理制度，笔者认为立足于行业利益和行业发展的角度，同时积极促进公共利益的实现，应是律师协会在律师行业管理中的正确定位。

二、司法行政机关与律师协会在律师管理工作中的相互关系

司法行政机关对律师协会要发挥监督指导作用，这是《律师法》确立的一个原则。监督和指导两个词虽然在法律法规和日常管理活动中常常被并列提及，但依笔者理解，其所指应该是两个不同层面的内容。先谈监督。正是基于在律师行业发展中的不同定位，才存在司法行政机关对律师协会具有监督职能的必要。从总体上讲，作为政府职能部门的司法行政机关与律师协会在律师管理工作中的方向应该是一致的，一方面以公共利益为己任的司法行政机关在实现公共利益的过程中要兼顾到行业利益，另一方面成熟的律师协会在增进行业利益的同时必须要考虑到与公共利益的协调，但两者的目标又不完全一致。为防止和纠正行业协会基于行业利益的目的出台的行业政策损害公众的利益，政府部门就要履行监督的职责，尤其是在我们现实的律师管理体制下，更是如此。考察其它国家和地区的律师制度，我们发现尽管各个国家和地区的历史文化背景和法治传统不同，律师管理制度千差万别，但总有一个行使公权力的部门在监督着律师行业和律师协会，或者是立法机构，或者是司法机构，或者是行政机构。如香港的律师会需要在立法会通过立法，作为政府部门的律政司就会对立法可能会给公众利益的带来影响提出判断意见；美国的法院曾经判定弗吉尼亚州律师公会制订的最低收费标准违反反托拉斯法，等等。由于各个国家和地区律师制度的不同，对律师协会履行监督职责的公权力部门也不同，但目的都是相同的，那就是防止过度追求行业利益而使公众的利益受到损害。在这里也探讨一下律师协会的自治问题。对行业自治，存在很多片面的理解。笔者认为行业自治主要是指律师行业内部高度民主化的自主管理，是行业管理的发展方向。一旦行业政策可能影响到公众的利益，就不完全是自治的范畴，就需要有监督和制约，完全意义上的自治是不存在的。

再来谈谈指导。当前，伴随着我们国家经济领域市场化的改革，政治体制改革和社会管理体制的改革也正在积极向前推进，社会的自主管理正在逐步形成。中国几千年的管理文化是以“行政本位”和“官本位”为基石的，各个领域的改革都是政府主导型的改革，这种改革模式符合中国国情，有利于处理好改革、发展和稳定的关系。既然是政府主导型的改革，司法行政部门就有责任积极推进行业的自主管理，从总体上把握改革的方向和进程，确定各自的管理职能和基本的制度框架，这是指导作用的一个重要方面。律师行业的自主管理本质上是民主管理，民主不仅仅是一种意识，也是一门艺术。在行业管理建立和完善的过程中，如何指导和帮助律师协会按照民主管理、民主决策、民主管理和民主监督的原则完善行业管理的内部架构和运行机制，也是司法行政机关发挥指导作用的一个重要方面。这里并不是说司法行政机关在民主管理的艺术上更加高超，而是基于目前的管理框架以及行业协会建设的现状，司法行政机关在管理资源、信息、权威性等方面更具优势，另外超脱于行业之外更利于广泛听取意见和整合各个方面的诉求。从长远来看，随着行业管理的日趋成熟，律师协会将具有更大的独立性和自主性。除司法行政机关基于公共利益的考虑发挥监督作用之外，双方更多的体现为一种合作伙伴关系。建立和完善日常的沟通和信息共享机制，通过协调引导等软性管理措施保证双方政策目标的基本一致，将是司法行政机关对律师协会发挥指导作用的更为经常的一种方式。

三、推进律师协会自主管理是完善律师管理体制的必然要求

改革开放以来，随着社会主义市场经济体制的建立和完善，社会格局正在发生着深刻的变化，主要表现为经济成分多样化，社会组织形式多样化，就业方式多样化，分配方式多样化和利益关系多样化。适应形势的发展变化，党和政府领导和管理社会的方式也在进行着积极的转变，包办社会的全能型政府正在让位于有限型政府，积极培育和推进社会的自主管理是改变传统的管理体制和管理方式，建立适应市场经济发展的新型社会治理结构的重要内容。另外，作为专业性的知识群体，律师行业的迅速发展所产生的提供服务、反映诉求、规范行为、维护共同利益等很多方面的需求，已经远远超出了政府所能提供服务的范畴，政府管理的有限性决定了服务和管理的部分职能要交给行业组织。另外，从律师行业发展的历程来看，自律师制度恢复以来，为适应市场经济的需要，律师执业组织形式经历了从国办所到合作制、合伙制的不断发展，律师管理体制也经历了从单一的政府管理到政府职能部门与行业协会共同管理的变化过程。律师执业组织形式的改革是随着市场经济的建立和完善不断深化的，与之相适应地，律师管理体制也应随着目前政治体制改革和社会管理体制的改革不断向前推进，这里不是机缘巧合，有着内在的必然联系和发展规律。这是深化“两结合”管理体制始终应当坚持的方向，绝不能因为改革措施不到位导致的实践中存在的问题而裹足不前。从某种意义上讲，“两结合”的管理模式既是一种管理体制，也是一个过程。说它是一种体制，因为这是目前管理的现状；说它是一个过程，是因为这种体制还在不断完善的动态过程之中，这个过程就是在规范和完善司法行政机关的监督指导作用的同时，积极推进行业自主管理的过程。因此，积极推进律师行业的自主管理既是适应市场经济的发展完善社会管理体制和机制的需要，也是律师行业自身发展规律的要求，更是司法行政机关作为政府职能部门推进律师行业发展所应尽到的责任。

四、深化“两结合”管理体制改革的着力点

在明确了深化“两结合”管理体制改革的基础、方向和保障的前提下，完善现行的律师管理体制，笔者认为应当着重做好以下几个方面的工作：

1、明确司法行政机关与律师协会的各自职能。定位不准，职能不清是目前体制下的一个比较突出的问题，当然在管理体制完善的过程中要做到绝对的清晰，似乎非常困难，但是通过列举的方式能够做到相对清晰。笔者认为，鉴于司法行政机关在管理体制改革中的主动和指导地位，现阶段由行政机关按照公共利益的原则首先界定自身的行政职能，其余交由律师协会履行应该是一个可行的办法。司法行政机关主要负责做好以下几个方面的工作：一、制定行业发展政策，主要包括组织制定律师行业的发展规划，与相关部门协调制定律师行业的税收、收费、社会保障、执业责任保险等政策并监督政策的执行，推动相关法律法规规章的出台以完善律师制度的法律体系；二、严格执业准入、限制和退出，包括律师事务所和律师的执业许可，通过行政处罚措施对执业行为的限制，吊销执业许可和组织监督清算等。三、加强市场秩序监管，主要是协调相关部门清理整顿法律服务市场秩序；四、协调改善执业环境，主要是协调相关部门保障律师的调查取证、会见、阅卷等执业权利；五、调整法律服务供需关系，包括履行法律援助的义务，通过市场机制与政策调控手段的结合解决法律服务供需错位的问题；六、监督指导律师协会工作，推进行业管理体制的完善。

2、充实律师协会会员管理职能。在律师协会现有职能的基础上，进一步充实扩大其服务和管理会员的职能。一是在执业准入方面要发挥律师协会的作用，包括由协会制定实习标准、组织实习，制定行业公认的品行标准并提供考核建议；二是在完善行业惩戒机制的基础上，加大律师协会处罚权的力度，除吊销执照的行政处罚外，其余的行政处罚措施都可委托律师协会做出；三、律师的调转所和年度注册登记，都应当是律师协会的会员管理职能。

3、加快律师协会民主化改革的步伐。由于管理体制传承的因素，律师协会脱胎于司法行政机关，思维模式和运作方式都有着深深的行政管理烙印。本质上行业管理是会员的民主管理，应当按照民主选举、民主决策、民主管理和民主监督的原则，改革和完善选举制度、内部组织结构和运行机制，使律师协会职能定位清晰、管理手段完备、组织结构合理、运行机制科学，真正立足于全体会员，充分发挥提供服务、反映诉求和规范行为的作用。加强协会建设，绝不仅仅是权力分配的问题。简单地将行政机关的权力分配给律师协会，并不能解决律师协会代表性不足和权威性不够的问题，恰恰相反，会导致将律师协会异化成行政机关，失去会员的认同感，偏离行业管理发展的方向。

4、规范和完善司法行政机关对律师协会的监督指导。在积极扶持和推进律师行业自主管理的同时，出于公共利益的目的规范和完善司法行政机关的监督指导作用同等重要，明确监督指导的范围和方式不仅有利于司法行政机关正确履行职能，同时也有利于律师协会的自主管理。对于哪些事项采用监督的方式，哪些事项采用指导的方式，笔者认为可以按照事项本身是否直接涉及公众的利益作为一个基本原则进行划线分类。比如对于章程和行业规范的制定、修改，拟组织的重大活动和行动等，应采用审核批准和事前备案等硬性的管理措施进行规制；而对于律师协会内部的管理事项，则宜采用软性的管理措施进行指导。

5、改进和加强党组织在律师协会中的作用

党组织在律师协会要起到把握政治方向，发挥政治核心和保障作用，就要通过组织创新使党组织的定位、构成、发挥作用的方式与律师协会民主管理的体制、机制有机地结合起来，而不能简单地按照在行政机关的运行模式开展工作，这与《党章》的规定也不相符。笔者认为发挥党组织在律师协会中的作用，可以从以下几个方面探索：一是按照行业为主，属地为辅的原则在律师协会建立行业党的组织体系；二是鼓励和支持律师党员中的优秀分子积极参加协会的选举，进入协会的决策层；三是在人员构成上，要将会长、常务理事、理事中的律师党员最大限度地吸纳为律师协会党委（组）成员；四是在发挥党组织引领决策的机制上，对于律师协会重要的决策，党组织应在协会表决前先行在党组织内部按照民主集中制的组织原则进行讨论形成一致的意见，由党组织成员带到决策过程中。