银行业不正当竞争行为的调研报告

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20*年以来，*工商局根据相关信息，经过多方取证和内查外调，成功查处了多起银行业不正当竞争案件。这些案件无论是违法的性质、类型、行为方式，还是涉案领域都基本相似，在行业中具有普遍性。其主要表现形式为银行在从事抵押贷款业务过程中，限定借款人选择其指定的或是在其指定范围内选择评估单位从事抵押物评估业务，未经其认可的其他单位出具的评估报告银行不予采纳。被指定的评估单位在取得评估业务收入后，根据双方约定，按评估收入一定比例（一般为10%-25%，最高达60%）给付银行费用，银行对这部分收入或是记入其他收入，或是不入账、记入单位小金库，也有的转入下属企业账户。

商业银行是依据《商业银行法》设立的从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。它的设立条件、程序等有着一套特殊的市场准入规则，因而在其相关的行业经营领域没有充分的竞争自由。同时，用户对其提供的经营服务（存款、贷款等）存在较强的依赖性。它显然属于《反不正当竞争法》第六条所指独占地位经营者。本案当事人正是利用其自身的优势地位，限定用户（即借款人）接受其指定经营者提供的服务，同时假借“手续费”等名义收受被指定经营者给付的贿赂，是典型的限制竞争与商业贿赂行为。当事人对上述事实行为没有过多隐讳，但在定性处罚过程中，基于银行所从事的经营业务的特殊性等原因，当事人提出以下观点：1.指定评估机构是为了保证评估价值的客观、公正性，是预防金融风险的需要；2.银行安排专人对有关评估活动进行了管理，收取费用是基于其劳务投入应得的报酬；3.银行业的不正当竞争行为应由其主管部门管辖。

一、预防金融风险是否能成为限制竞争的理由

发放贷款是银行的主管业务之一，而放贷过程中出现“坏账”、“死账”等情况也是银行业面临的主要经营风险，如果不执行审慎的经营规则，贷款资金安全难以保障，必然带来金融风险，甚至诱发金融危机。根据《商业银行法》及有关行业规范，银行发放贷款应当要求借款人提供担保，对于以资产抵押担保的，应当由具备相应资格的评估单位对抵押物进行评估，银行根据评估价值的一定比例决定发贷款额度。按此操作规程，评估单位对抵押物的评估价值是否客观、公正、准确，一定程度上决定着贷款的风险，而现实中确实存在个别评估单位、评估人员与借款单位恶意串通、弄虚作假，抬高评估价值骗取贷款的情况。因此，当事人认为自己有权经过考察筛选，确定其认为操作规范、信誉良好的评估单位作为指定评估的企业从事该项业务，这是银行从事的金融业务的特殊性决定的。这一冠冕堂皇的理由看似合理，但要仔细分析。

1.依法成立的评估机构有权平等参与市场自由竞争。

评估行业有其特殊的准入制度。评估单位的设立，根据所从事的评估业务范围的不同，首先应依据《资产评估机构管理暂行办法》、《房地产估价机构管理办法》等规定按其具备的评估师（估价师）人数、注册资本额等条件，分别向财政、建设等部门申请取得相应等级的评估资质后再到工商部门办理营业执照。依法成立的评估单位即取得从事评估业务的资格，“可从事与其等级相适应的评估业务，不受地区、行业的限制”（《资产评估机构管理暂行办法》第31条）。取得合法主体资格的评估单位作为市场主体应当享有平等参与市场竞争的权利，并不受他人的非法干涉。银行自行拟定标准，设立“准入制度”，限定借款人选择其指定评估单位从事评估业务，实质上是一种差别待遇，非法剥夺了合法市场主体的平等权利，妨害了公平、自由的市场竞争。

2.评估机构对其评估评估业务依法承担法律责任。

作为经济鉴证类的中介机构，评估行业在从事评估业务过程中都有一整套专门的行业规范，评估单位都应严格按照相应的职业操守，独立进行评估业务，确保评估结果的真实、客观、公正和准确。如果评估单位违反有关规定，与他人恶意串通，提供虚假评估报告，除了造成损失应承担连带赔偿的民事责任外，还要依法承担相应的行政责任、刑事责任。如《资产评估机构管理暂行办法》第三十四条规定，“资产评估机构故意出具虚假报告，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并予以暂停执业，吊销直接责任人员的资格证书；给利害关系人造成重大经济损失或产生恶劣社会影响的，吊销资产评估机构的资产评估资格证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，《刑法》第二百二十九条规定，“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”。因此，银行要预防的风险并非完全由其承担，一旦发生银行贷款难以收回的情况，不仅借款人，而且评估单位也需依法对其行为承担风险责任。

3.银行限定评估单位，剥夺了借款人的选择自由。

由于抵押物的评估是由借款人而非银行委托进行的，并由其承担费用，因此，借款人作为接受服务的一方当事人，有权按自己意愿自由选择有评估资格的单位提供服务，只要评估单位出具的评估报告真实、客观，符合行业规范，银行就应予以采纳。银行利用其优势地位限定借款人选择评估单位的范围，剥夺了其选择自由，违反了民事活动的自愿原则，实际是一种滥用优势地位实施强制交易的行为。

4.银行应履行审慎经营规则，严格审查评估结果。

审慎的经营规则是银行业开展业务活动的基本要求之一，既然贷款风险是银行的主要风险之一，那么银行就应当建立一套严格、规范的审查制度。首先应当是对借款人的资信情况、偿还能力进行全面细致的考察（这是贷款风险的根本所在）；其次，对直接影响抵押物价值风险的评估内容、评估结果进行严格的审核、把关。在有充分依据的情况下，拒绝采纳评估单位违规作出的不真实、不客观、不公正的评估，这才是其应当和有权作出的行为，而非按主观意愿任意指定所谓放心的评估单位。

二、是正常的劳务收入还是商业贿赂

当事人提出银行在抵押物评估过程中，为评估单位介绍了业务并安排专门部门与人员对有关评估活动进行登记管理，办理手续，因此收取费用只是正常的劳务收入，而且银行依法可以从事“中间业务”，并从中收取手续费、劳务费，不存在商业贿赂。笔者认为：

1.银行在此业务中并不具备合法中间人资格。

根据《商业银行法》的有关规定，银行可以从事中间业务。中间业务的概念是指经中国人民银行审查批准的与其经营有关的金融衍生业务及代办业务，范围限于中国人民银行《商业银行中间业务暂行规定》所规定的“证券业务”、“保险业务”等。为评估中介机构提供中间人服务的行为，既未经中国人民银行批准也不在上述规定范围内，同时工商部门也未核准其从事该项业务的经营范围，因此银行在此业务中并不具备合法中间人资格。

2.银行从事的不是合法的中间人业务。

合法的中间人业务是指具有合法资格的中间人利用掌握的信息通过介绍、联络、咨询等合法、正当的手段促成交易并收取佣金的行为。银行虽然“促成”评估单位的交易，但是它不仅不具备合法中间人资格，并且是通过利用其优势地位进行强制交易的不正当手段促成交易，显然不属提供合法的中间人劳务，当然也不可能收取合法的佣金。

3.银行收取的费用不是合法的劳动报酬。

银行既然不能收取合法的中间人佣金，那么银行安排相关人员对评估业务进行的登记管理、审查等工作是否可以向评估单位收取劳动报酬呢？首先，根据前面分析可以看出，借款人委托评估单位从事资产评估支付评估费用这一交易行为本身与银行并无直接关系，是交易双方“自己”的事，并不需要银行提供所谓“管理服务”；其次如果银行是为了预防风险建立内部的管理机制，对评估业务进行管理及审查，这些工作也应属于银行工作人员岗位职责的一部分，没有理由让评估单位支付银行人员份内工作的劳动报酬；再者，银行收费也不是根据所提供服务的内容、项目及劳动量为标准而是按评估费收入的一定比例收取，与其实际的劳务支出之间不是一个等价交换的过程。因此，银行以手续费、劳务费等名义收取的费用不是合法的劳动报酬。

4.评估单位支付费用只是为了谋取交易机会。

评估单位之所以心甘情愿地将自己收入的相当份额给付银行，其目的并非为了交换银行提供的所谓“劳务”，而是“交换”银行利用不正当手段为其谋取交易机会。这种费用不论是以何种名义支付，只能属于贿赂款，也不论其是否入账都不能改变其商业贿赂的行为本质。

三、是否应适用特别管辖

中国银行业监督管理委员会《关于银行业金融机构不正当竞争有关问题的批复》（银监办发〔2004〕313号）提出，“涉及银行业金融机构的不正当竞争行为的查处，应该属于中国银行业监督管理委员会的法定职责范围”，其主要依据是《中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》中所明确的“中国银行业监督管理委员会对银行业金融机构实行现场和非现场监管，依法对违法违规行为进行查处”。但依据《反不正当竞争法》第三条规定，不正当竞争行为适用特别管辖的前提是在法律和行政法规另有规定的情况下，上述《中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》的内容只是一个原则性规定，银监部门在履行职责过程中，仍需依据相关法律、行政法规的具体规定。而目前，银监部门适用的《商业银行法》、《银行业监督管理法》等法律法规并未对上述限制竞争及商业贿赂行为作出专门规定。因此，工商部门有权依据《反不正当竞争法》对其进行查处。

除了上述涉及的评估行业外，银行业的类似行为还发生在投资担保、信用评估等与其自身业务直接关联的行业领域。其实这些情况在业内已不新鲜，早就成一种行业“潜规则”，而且不仅在银行业，在其他诸如供电、供气等垄断行业也屡见不鲜，其最大共同点是限制竞争与商业贿赂这两个看似独立的不正当竞争行为却总是如孪生兄弟般“如影随形”，并且相互交织，互为因果，使得一些原本早应市场化自由竞争的领域成为了“内幕交易”市场。而形成这现象的原因除了这些主体习惯了“朝南坐”并利用其掌握的资源、信息等优势进行“权钱交易”外，还有一重要原因是近年来，这些行业主体的企业性质、内部结构、政策规范等都逐步进入了市场化运作的轨道，除了主营业务外不得未经批准从事其他产品经营、中介服务等活动，从事类似经营的三产也必须改制脱钩。这就使得这些企业原本可以直接从事，与其主营业务直接关联的“衍生业务”，不得不忍痛割爱给相关行业企业。而作为原先的既得利益者当然不肯轻易放弃这部分可掌控的“资源”，因此便出现了有的交给明脱暗不脱的原三产企业（如以职工入股形式改制的三产）操作，有的则通过行贿受贿的方式形成新的利益共同体，继续垄断相关市场，工商部门对此除依法加强规范监管外，还应积极引导、帮助这些企业尽快转变观念，摆正位置，打破行业垄断，真正创造自由、开放、公平竞争的市场环境。