法制办代履行法律调研报告

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制度移植已成为现代制度构建的一种重要方式，也是一种最为经济、高效的法律构建方法。在法律制度发展史上，移植他国法律制度为本国法律构建服务的实例大量存在。因此，过往的研究，更多地关注跨地域的制度移植，研究的是本土环境以及既有的内生制度如何“耦合”的问题。但是，本课题拟把制度移植的研究视角扩展到不同法律部门之间的制度借鉴与引入，以代履行制度为解析对象，将民事第三人代为履行制度与其进行比较分析，证实这样的制度移植存在的可能性，并试图进一步揭示和阐明行政代履行制度的本质，以及提出符合移植本意的制度设计模式。

一、从代履行制度看民事法律制度在行政法中的借鉴

完整的行政法体系与概念产生于近代，但并不意味行政法作为近代法律部门，完全生长于西方宪政改革之后。如果我们不拘泥于法律部门的分割，而着眼于具体法律制度的设计，那就会发现，不少行政法律制度都脱胎于历史更为悠久的民法或者刑法制度。

（一）民事法律制度中的第三人代为履行

查士丁尼所著《法学总论》(又译《法学阶梯》)最早对债务的承诺与债务的承担作了直观的描述，可以说是第三人代为履行的渊源。因此，早在古罗马时期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形，及至现代，各国已纷纷设立该项制度。《意大利民法典》第1268条规定：“如果债务人委任了一名新的债务人，由其向债权人承担债务，但是，原债务人并未被解除债务，除非债权人明确表示解除他的债务。”该条第二款又规定：“但是，如果接受第三人债务履行的债权人没有要求新债务人履行债务，则不得向原债务人提出请求。”《美国统一商法典》第2—210条规定：“当事人方可以委托他人代为履行，除非另有协议，或除非为保证另一方的根本利益，需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当事人即便委托他人代为履行，也不能解除自己的履行义务或违约责任。”我国台湾地区《民法典》第268条规定：“契约当事人之一方，约定由第三人对于他方为给付者，于第三人不为给付时，应负担损害赔偿责任。”第311条第一款规定：“如债权人对第三人为清偿履行行为，没有正当理由而拒绝受领的，发生受领迟延的法律效力。”此外，《法国民法典》第1236条、《德国民法典》第267条、《日本民法典》第267条均对第三人代为履行作了规定。

我国民事立法在合同法出台前,尚无第三人代为履行制度的专门规定。但是实践证明，绝对禁止第三人履行既不必要，也不可能，因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要是实现债权，如第三人代为履行能实现其目的的，自无禁止之必要；对合同义务人而言,亦不利于债务人努力弥补自身履行不能的客观事实或者视市场不同情况来决定是否亲自履行合同。现《合同法》第65条中明文确定了第三人代为履行制度：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。其法律特征如下：第一，第三人既非缔约当事人，也非合同当事人，无需参与合同的订立或在该合同上签字或盖章，只需第三人单方表示其愿意代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议即可产生效力。第二，合同当事人的约定对第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。故在此意义上讲，第三人仅为履行主体而非义务主体，对于合同的债权人而言，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待，当第三人拒绝履行时，由合同债务人负责履行。第三，第三人虽非合同当事人，不承担不履行或不适当履行的违约责任。但是，如果第三人的不适当履行出于恶意，给债权人造成财产损害或者人身伤害的，第三人应当承担责任。而且，债权人也可以请求债务人承担违约责任。第四，合同中第三人代为履行条款对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，视为债务人的履行，债权人不得拒绝。

（二）第三人代为履行制度的移植与比较

1、制度的移植

民法中第三人代为履行制度，是第三人对债务人应当履行债务的替代履行；而在行政法范畴内的代履行，是第三人对义务人应当履行义务的替代履行，从表象上看，这两种制度有着非常类似的构架，都是通过引入第三人代替义务人（债务人）履行可替代履行的义务（债务），而达成行政管理目的或者合同目的。我们认为，这并不是制度设计上的巧合，而是有意识的制度移植。

在民事交易中，从债务人的主观考察，其不履行债务通常出于两种情况：一是主观愿意履行，但是客观履行不能；二是主观就不愿履行。对于后者，债权人可以通过诉讼途径，强制债务人履行或者要求债务人承担违约赔偿责任；而对于前者，为保护交易的稳定性，可以通过第三人代为履行，来补救债务人的履行不能。（见表一）该制度充分考虑了，由于市场状况的瞬息万变，债务人的履约能力时刻都会发生变化，往往会出现债务人主观上愿意履行债务，客观上履行不能的情况。通过引入第三人代替债务人履约，一方面，避免了债务人因履行不能而需承担的违约赔偿责任，另一方面，能够保证合同目的的有效实现，也满足了债权人的预期利益。

在行政管理中，行政相对人对于其所应履行的义务，也会出现履行不能的情况，对于这样的情况，适用强制执行似无必要，也不符合行政合理性原则。这时，民法中的第三人代为履行制度给我们以启示，为解决客观上的履行不能，在行政法中也完全可以设计相类似的代履行制度。除此之外，在行政管理实践中，更多的是行政机关面对行政相对人意思表示欠缺的情况适用代履行制度，来及时恢复遭到破坏的公共管理秩序。例如，因违章停车造成交通堵塞，公安机关可以直接指定拖车服务公司，将违章停放的车辆转移到指定地点，然后通知车主来取。这时，车主由于不在现场，公安机关的决定就是在当事人意思表示欠缺的情况下作出。至此，脱胎于民法中第三人代为履行制度的行政代履行制度基本形成。2、制度的比较

虽然，代履行制度的雏形发源于民法中第三人代为履行制度，但是，制度移植只是相关理念的借鉴与构架的引用，不能囫囵吞枣、生搬硬套，因此，仔细对两个制度进行比较与分析后，还是会发现源于不同法律部门之间制度设计的差别，而且还可看到法律制度在不同法律部门移植之后产生的耐人寻味的变化。

首先，第三人引入的方式不同。在第三人代为履行中，是由合同当事人协商约定，共同决定由第三人对债务人的债务代为履行，其体现了民法中当事人意思自治的基本原则；而在代履行中，第三人是由行政机关直接指定，无需征得行政相对人的同意，其体现了行政法中行政主体意思表示的单方面性。其次，第三人代履行行为所受的拘束力不同。在第三人代为履行中，合同当事人的约定对第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。因此，第三人作为民事主体其具有充分的缔约自由；而在代履行中，为保证行政管理秩序的及时恢复，行政机关不可能在发生了具体代履行案件后，再寻找合适的第三人，而是事先与适格的第三人签订行政合同，约定由其实施某类代履行行为。因此，基于事先的合同约定，第三人必须按照行政机关的指示代第三人履行法定义务，不能拒绝。再次，代为履行费用的承担。在第三人代为履行中，并没有明确要求债务人需要承担第三人的履行成本，将这一问题完全交给债务人与第三人进行约定，充分体现了契约自由的原则。也正因为如此，第三人代为履行制度不同于债务转移，当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，是由债务人向债权人承担违约责任；在代履行中，明确要求义务人需要承担代履行费用，因为代履行制度的目的是将义务人的行为义务转化为金钱义务。最后，履行完结的标准不同。在第三人代为履行中，第三人代债务人履行完毕后，债权人与债务人的债权债务关系即告消灭；而在代履行中，第三人代义务人履行完毕后，义务人的履行义务并不一定即告履行完结，因为，代履行是将义务人的行为义务转化为金钱义务，只有当义务人向行政机关缴清代履行费用后，履行义务才告完结。

3、制度的借鉴与启发

在考察制度移植而引起的细微变化的同时，我们不能因此否认两制度之间的天然联系，以及行政代履行制度对第三人代履行制度核心精神的继承与发展。首先，行政机关对行政相对人义务的履行不仅停留在观察客观行动上，更要深究行政相对人的主观履行愿望，体现了从消极的二元对立管理模式，转向和而不同的治理模式。其次，行政机关通过引入第三人，借助第三人的履行能力达成行政管理的目的，体现了从行政行为的单中心、封闭性，转向行政行为的多中心、开放性；体现了从行政行为的单一主体、单调行为、单方责任，转向行政行为的多元主体、多样行为、多方责任。最后，行政机关采取更为和平的方式解决行政相对人履行不能的问题，避免采取直接强制的手段，体现了行政行为从追求形式上的公共秩序与效率性，转向追求公共秩序与当事人权益保护相平衡。

从以上分析，我们可以看到，第三人代为履行制度中民事法律精神从多方面影响着制度移植后的行政代履行，类似于这样的民事法律制度在行政法中的引入，正是在公共治理格局的建立与全面形成这样的特殊背景下发展起来的。

伴随着公民主体性的全面觉醒，要求尊重主体差异，要求实现主体平等，要求社会结构从单中心变为多中心，要求行政秩序模式从管理转向治理。而传统行政管理手段，特别是行政强制方式，更多的是消极的二元对立，强调的是单中心、封闭性，这些都与新时期公共治理的均衡化趋势相背离。在这种情况下，就需要改革传统行政管理措施，来体现政府善治的理念，而公共治理均衡化的理念恰恰与民法中所推崇的平等性、自治性、协商性相呼应。于是，行政合同和行政指导等柔性具体行政行为的出现，信赖保护原则的提出，公共服务的市场化，种种迹象都表明了民事法律精神正在影响着传统的行政法，也表现为公法正趋向着私法化。

二、代履行制度的基本规范研究

上文我们从制度移植的角度，谈了代履行的变迁与生长，那行政法中的代履行在立法实践中是否也体现了制度移植的精神，以及制度发展的逻辑呢？

（一）代履行的立法实践

代履行制度在各国的行政立法中均作为一种行政强制手段进行规范。《德国行政强制法》第10条（代执行）规定：“一行为义务未被履行，而该行为可由他人作出时，执行机关可委托他人完成该任务。”《日本行政代执行法》第2条规定：“对根据法律（包括基于法律委任的命令、规则及条例）的直接命令，或基于法律由行政机关所命令的行为（限于他人可代替进行的行为），在认为义务人不履行义务，或者难以以其他手段确保其履行，并且放任其不履行，明显违反公共利益时，该行政机关可以做出义务人本人应该作出的行为或使第三者作出这种行为，并征收义务人的费用。”仅从德国与日本的立法例中就可看出，两国对代履行制度的设计也不尽相同。德国将代履行制度限定于行政机关委托第三人代替义务人履行法定义务，而将行政机关代义务人履行的情形，作为直接强制予以规范。[1]与之相对，日本并不对这两种情形予以区分，均作为代履行进行规范。

在我国，虽然还未对行政强制行为进行专门的立法，但是，这并不影响代履行在行政管理实践中的广泛运用。仅从下表就可看出，代履行制度已在交通、环保、房屋、市容、规划、市政等诸多领域均有实践，而且在法律、行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章等各个层次的立法文件中均有相关规定。简单从法条所规定的内容来看，都符合代履行的基本法律特征。第一，代履行行为所指向的客体都是行政相对人的作为义务而且是可替代的义务。比如，打捞沉没物、漂浮物，处置危险废物等。第二，都强调代履行的费用由行政相对人承担。但是，在代履行的实现方式上，却出现了不同选择。《海上交通安全法》、《**市临时占用城市道路管理办法》《**市建筑垃圾和工程渣土处置管理规定》均规定由行政机关代行政相对人实施代履行；《固体废物污染环境防治法》、《铁路运输安全保护条例》、《城市危险房屋管理规定》则规定必须由主管部门指定第三人实施代履行，与德国强制立法的规定更为接近；《广告管理条例施行细则》、《**市市容环境卫生管理条例》、《**市城市规划条例》、《**市住宅物业管理规定》没有写明实现方式，可视为行政主体有权选择自行或者第三人代为履行。我们可以认为，目前实践中的代履行制度更多地采取日本的立法例，行政机关或者行政机关委托的第三人均可以实行代履行。

在这些立法实践之后，《行政强制法（草案）》（以下简称《强制法》）从基本程序上对代履行作出了统一规范。[4]该规定强调，代履行的实现方式应当是行政机关委托没有利害关系的其他组织代为履行，而将行政机关自行代为履行排除在外。可见，在《强制法》的起草过程中，立法部门采取了德国行政强制立法的模式，将行政机关委托第三人代替当事人履行义务作为代履行进行规范，而将行政机关代替当事人履行义务作为直接强制手段，而不是代履行。

（二）代履行的界定

与立法实践相比，代履行制度的理论研究方面，则显得比较苍白，只是停留在概念与法律特征的简单描述。大多数学者均认为，代履行是指义务人不履行法定义务或者具体行政行为所确立的义务，而该义务又可以由他人代为履行时，行政机关自行或委托第三人代为履行，并向义务人征收所需费用的行政强制执行方式。这一概念其实已被《强制法》所否定，正是因为长久以来将行政机关代为履行与委托第三人代为履行混为一谈，才造成了我们对代履行具有直接强制性的错觉，也导致了实践中的误区。因为，行政机关天生就具有强制力，由其代为履行的效果和由其委托第三人代为履行的效果大不相同，前者是一种公权力的行使，更为追求效率，在代履行过程中，容易动用行政强制权，造成对私人权益的贬损，所以，德国行政强制立法把行政机关自行代为履行的情况作为直接强制进行规范。

我们再从制度沿革来看，上文之所以分析代履行是源于民法中的第三人代为履行制度，就是为了追溯该制度最初引入的本意。虽然，制度移植后两者并非完全一致，但是制度移植的初衷并不能违背——引入代履行制度就是为了在特定情况下减轻行政机关行为的强制力，通过更为柔性的、协商性的行政行为，取代直接强制执行。即使日后对适用代履行制度前提的扩大，也只是停留在当事人没有明确拒绝履行的情况下，即行政相对人意思表示欠缺的时候，行政机关可以采取代履行。

但是，当前将代履行适用于强制拆迁、强制拆除违法建筑的领域，以及行政机关可以作为代履行实施主体，都使得代履行的实质发生了变化，成为了一种直接强制的手段。

要科学界定代履行制度，必须认识到以下两点：

第一，代履行是义务的代替而非权力的授予。行政机关与第三人之间存在着基于行政合同约定的委托关系，委托的具体内容是替代行政相对人履行法定义务，而不是取得行政机关的执法权力。行政合同关系上的委托与行政组织法上的委托是截然不同的，在实践中，往往会将两者混为一谈，认为，代履行中第三人接受行政机关的委托是基于行政组织法意义上的授权或者委托，因此，进而推论出第三人获得的是行政强制执行权。在这样的立论基础上，代履行变为第三人代表行政机关行使强制执行权，而非第三人代替行政相对人履行法定义务，完全与制度设计初衷相背离。因此，我们必须认识到，在代履行中第三人只是履行义务的主体，不是行使行政强制权的主体。

第二，代履行是对金钱的强制而非对行为的强制。在代履行过程中，第三人并没有行政强制权，其对行政相对人的法定义务的代替履行是出于行政相对人的同意或者是行政相对人无法作出意思表示的情况，一旦行政相对人拒绝履行，甚至抗拒履行，第三人只能中止代履行行为，而无法强制执行。但是，代替行政相对人履行法定义务的行为一旦完毕，这时行为义务转化为金钱义务，行政机关作为强制主体，有权就行政相对人所欠缴的履行费用实施强制执行。因此，我们说代履行是一种间接强制，而非直接强制。

经过以上分析，我们尝试对代履行作一界定。代履行是指：义务人未履行，但并未拒绝履行法定义务或者具体行政行为所确立的义务，而该义务又可以由他人代为履行，行政机关可以委托第三人代为履行，并由义务人承担第三人代为履行成本，义务人拒绝缴纳的，行政机关可以强制执行。对我们所作出的界定，需要作以下几点说明：第一，强调义务人的主观愿望。由于第三人没有强制执行权，代履行也不是对义务人行为的强制，所以，第三人代为履行过程应当是和平的，如果，义务人拒绝履行，甚至会采取暴力抗拒第三人实施代为履行，那在这种情况下代履行制度是无能为力的。《强制法》第五十四条第二项与第三项的立法思路，也证明了代履行的适用必须考虑义务人的主观愿望。[5]第二，行政机关必须委托第三人代为履行。我们认为，代履行应当是一种间接强制，如果由行政机关实施代履行，这属于直接强制。第三，行政机关可以强制执行义务人所需承担的代履行成本。行政机关对金钱义务的强制执行体现的是代履行过程中的行政强制性，是不可或缺的一环。

（三）代履行制度三方法律关系分析

重新对代履行制度作出界定后，排除了行政机关代替相对人履行义务这一情形，因此，在代履行制度中必定存在行政机关、行政相对人和第三人三方主体，因此，要研究该制度，不能仅停留在对行政主体与行政相对人之间的行政法律关系的研究上，从逻辑上可以按主体分解为三个双边关系来进行讨论，只有全面考察这三者之间各自存在的法律关系，才能更为准确地认识、把握代履行制度。

1、行政机关与行政相对人——行政法律关系

该层法律关系是整个代履行制度的核心，因为，在代履行中，行政主体所作出的行政行为直接指向的是行政相对人，而行政相对人需要对行政机关所作出的代履行决定承担不利益的后果。如果相对人认为代履行行为侵犯了自己合法权益，则无论是针对代履行决定本身的合法性问题，还是针对第三人代履行行为的合法性问题，都应当直接以行政机关为对象，提出行政诉讼或者行政复议。只有当第三人故意或者重大过失的行为造成相对人人身伤害或者财产损失的，相对人才可以直接向第三人主张侵权赔偿责任。

2、行政机关与第三人——行政合同法律关系

正如前文所述，在代履行中，行政机关与第三人之间不是行政组织法意义上的行政委托关系，因为，他们之间不存在行政权力的转移，而是具体行政事务的委托。这种事务的委托或者外包，双方一般通过签订行政合同来实现。行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人和其他组织之间，或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议。[6]因此，我们认为在行政机关与第三人之间建立的是行政合同法律关系。该法律关系属于外部行政法律关系，第三人在该层法律关系中具有独立的主体资格，可以就行政机关违反行政合同约定的事实，以行政机关为被告提起行政诉讼。需要注意的是，行政合同不同于民事合同，相对人作为合同的一方在缔约时与行政机关享有平等的缔约权，但是，合同一旦签订，行政机关不但对相对人的履约行为享有命令权、监督权，甚至具有单方解约权。

3、第三人对行政相对人——附随义务

从表面上看，第三人代替相对人履行其法定义务，是基于第三人与行政机关之间的合同约定，而相对人接受第三人的代为履行是基于行政机关作出的行政决定，因此，在代履行中，行政相对人与第三人之间并没有法定义务或者约定义务存在。但是，我们认为，在第三人代为履行过程中，有必要强调第三人对行政相对人所负担的附随义务。附随义务一般是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚信原则所承担的作为或不作为的义务。[7]在代履行中，第三人的附随义务，已是对民法上传统附随义务的扩展，其要求第三人在代替相对人履行法定义务的过程中，要对相对人的合法利益尽到善意维护与适当注意的义务，而相对人与第三人之间并不存在主合同义务。第三人的附随义务，具体来说，主要包括以下三点：第一，适当履行义务。第三人的履行，在恢复行政管理秩序的基础上，应当以最适合相对人本人利益的方式来进行。第二，注意义务。第三人应尽“善良管理人”的义务，避免相对人的财产遭受不必要的损害。第三，赔偿责任。第三人因故意或者过失侵害相对人权益的，并且这种侵害与代履行行为没有直接关系的，应当直接向相对人承担赔偿责任；如果这种侵害是为实现代履行行为所不可避免的，第三人可以免责，相对人只能以行政机关为被告，提起国家赔偿。

三、代履行制度的实践应用

本课题研究最终关注的是代履行制度的实践应用性和可操作性，关于制度移植和立法实证研究，目的都在于为代履行的实践应用提供理论支持。

（一）第三方主体研究

在以往的立法中，对第三人的表述不统一，也很不规范，比如，《固体废物污染环境防治法》第五十五条规定，“由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置”；又如，《铁路运输安全保护条例》第七十六条规定，“由铁路管理机构或者上级道路管理部门指定其他单位进行养护和维修”。这些笼统的表述并未对第三人提出任何要求，所以，在实践中，行政机关指定第三人具有很大的随意性，不仅影响了行政机关的公信力，也不利于公民权益的保护。

1、第三方主体的定位

法律的本质属性之一是其公正性，因此，法律制度的设计应当力求体现实体以及程序上的公正。《强制法》对第三方主体作出了“无利害关系”的规定，即是为了实现代履行过程中的程序公正。所谓利害关系是指能够影响人们法律行为的各种现实社会关系，比如物质利益关系、人身依附关系等。代履行中第三方主体必须是没有利害关系的其他组织，是保证代履行公正性的一项基本原则。

根据这一原则，第三方主体不能与行政机关具有隶属关系。一方面，避免行政机关以行政命令的方式，促使第三方主体在代履行过程中行使强制权，使代履行变为行政机关的强制执行，侵害相对人的权益。另一方面，切断行政机关非法牟利的途径。行政机关只负有核算代履行费用以及先行征收的职责，其必须将所收费用转移支付给第三方主体。避免了行政机关抬高代履行成本，进行牟利创收。

根据无利害关系的要求，我们认为，第三方主体应当符合以下条件：第一，具有独立的主体资格，即第三方主体应当独立于作出行政决定的行政机关，主要体现在组织关系、财政收支、人员管理的独立。第二，不能以代履行作为创收业务。因为代履行仅是间接强制，其目的是实现相对人义务的履行，而不是克以其他行政负担，因此，代履行费用的收取以代履行人实际支出的成本为限。这就要求第三方主体不能以代履行为其盈利性创收业务。第三，具有民事赔偿能力。在强制拆除的实践中，有行政机关临时指定民工进行代为拆除，一旦民工的拆除行为侵害了相对人的权益，其根本没有赔偿能力，赔偿责任将由行政机关承担。

2、对第三方主体的选择与监督

在代履行过程中，第三方主体是接受行政主体的指派代替相对人履行法定义务，如果第三方主体的履行行为造成相对人损害的，行政机关应当承担国家赔偿责任。因此，行政机关对第三方主体的选择与监督就显得格外重要。

第一，在代履行实施前，行政机关应当谨慎选择第三方主体。首先，行政机关应当考虑第三方主体的专业能力，从代履行适用范围来看，其已广泛适用于环保等专业性较强的领域，比如，《固体废物污染环境防治法》所规定的对危险废物的处置。除此之外，还有很大一部分代履行需要具有专门设备的单位才能从事，比如，《海上交通安全法》所规定的打捞清除沉没物、漂浮物。因此，行政机关应当根据代履行的内容挑选具有履行能力的第三方主体。其次，行政机关应当与第三方主体签定行政合同，明确双方权利义务。行政合同的主要内容包括：（1）明确第三人的代为履行义务，及其获取报酬的权利。（2）明确约定第三人代履行的具体方式。（3）明确规定行政机关对第三人代为履行过程中的指示权和监督权。（4）明确第三人代履行过程中造成义务人人身损害或者财产损失，行政机关有追偿权。

第二，在代履行过程中，行政机关应当严格监督第三方主体的代履行行为。一方面，行政机关具有指导第三方主体实施代履行的义务，使其按照最恰当的方式实施。另一方面，行政机关应当监督第三方主体的履行行为，避免代履行行为给相对人的合法权益造成侵害，并计算第三方主体的代履行费用。

（二）代履行的程序设计

在实践应用中，代履行制度的核心内容就是具体程序。如果没有合理的程序构建，法律赋予公民诸多实体权利将形同虚设；如果没有严谨有序而又符合实际的程序，那么行政机关的执法将难以为继。考虑到适用代履行制度的不同情况，我们分别设计了普通程序与简易程序。

1、普通程序

普通程序具有完整性，从行政机关作出告诫到代履行实施完毕、义务人缴清代履行实支费用差额，全部程序都应当有具体的规定，除依法适用简易程序外,行政机关实施代履行都必须适用普通程序。完整的代履行程序应当包括以下几个方面：

第一，排除妨碍、恢复原状的行政决定的作出。代履行所要实现的义务是由已生效的行政决定所确定的，而不是由代履行方式确定的。行政机关在作出“排除妨碍、恢复原状”的行政决定的同时，还可以依法作出行政处罚的决定。鉴于决定权与执行权的分离，有权作出“排除妨碍、恢复原状”行政决定的行政机关并不一定具有行政强制执行权，因此，在义务人拒不履行的情况下，该决定机关可能无法直接强制，而需要移送有权机关或者申请人民法院强制执行。

第二，告诫。告诫，是指义务人不履行其义务时，行政主体命令其限期自行履行义务，并使其明了不履行义务所带来的不利后果，以督促义务人自动履行。在我国的立法实践上，告诫程序往往表现为“责令限期……”等命令性规范，如《防洪法》第58条规定：“工程设施建设严重影响防洪的，责令限期拆除，逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由建设单位承担。”又如，《广告管理条例实施细则》第26条规定：“非法设置、张贴广告的，没收非法所得、处五千元以下罚款，并限期拆除。逾期不拆除的，强制拆除，其费用由设置、张贴者承担。”

告诫程序是行政主体作出代履行行为前所必须经过的环节，并且应当通过书面方式送达义务人。该书面行政决定应当包含以下内容：（1）行政机关查明的违法事实；（2）行政机关作出行政决定所依据的法律依据；（3）教育义务人认识行为违法性，并自行纠正；（4）自行履行的最终期限。（5）救济途径。除此以外，还可以包含指导义务人纠正违法行为的具体建议。

第三，监督义务人于限期内履行。实践中，行政机关往往会忽视这一环节，在作出责令限期改正的行政决定后，就对义务人的履行情况不闻不问，待期限届满直接采取强制措施。这并不能实现先前告诫程序中的教育与指导功能。因此，我们认为，行政机关在送达行政决定的书面后，应当监督、指导义务人自行履行。主要包括以下情况：（1）义务人已在限期内自行履行的，行政机关应当给予必要的帮助与指导；履行完毕后，行政机关可以酌情减轻或者免予对义务人的行政处罚。（2）义务人于期限内开始自行履行，但未于期限内履行完毕的，行政机关可以酌情办理延展手续，鼓励义务人自行履行，并给予必要的指导。（3）义务人完全未于限期内开始履行的，行政机关应当准备启动代履行程序。

第四，启动代履行的准备。义务人逾期不履行或者在延展期内仍未履行完毕的，行政机关应当准备实施代履行。首先，行政机关应当了解义务人的财产情况和执行标的的范围和所有权情况。同时，制定缜密的执行方案。其次，委托第三人实施代履行，并与其签定行政合同，明确代履行地点、时间、标的、范围和实施手段。最后，行政机关应当对代履行费用进行估算。估算时应参考两个衡量标准：一是当时的市场价；二是同类措施所需的一般费用，特别要参照平等民事主体之间实施同类行为时的核算标准。

第五，代履行的书面通知。我国对代履行中的书面通知这一环节，尚未有一部法律提及。我们认为，代履行的书面通知必须包含以下内容：（1）据以代履行的行政处理决定和法律依据；（2）代履行的标的和范围；（3）代履行的具体日期；（4）负责代履行的组织及代履行的负责人；（5）代履行的费用及缴付期限；（6）救济途径。相对人可在书面通知下达之后，行政主体作出代履行之前自动履行所应履行的义务；义务人自动履行的，行政机关应当终止代履行。

书面通知，一方面可以使义务人预先明了代履行确定的内容，另一方面亦含有最后的心理强制作用。总之，告诫程序和书面通知程序，从另一层面来讲，都是对相对人的一次说服再教育，有助于实现“自动履行”的目的。

第六，代履行费用的先期缴纳。关于代履行费用的征收时间，目前我国法律界尚未形成统一的认识。一般来说，代履行完毕后，由行政机关向义务人收取。我们认为，义务人代履行费用的缴纳与否不能影响代履行的实施，但是，为减少公共财政的额外支出，有必要规定义务人在代履行实施前就缴纳行政机关估算所得的代履行费用。如果义务人未于期限内缴纳的，第三人仍然依约定的时间实施代履行，行政机关则可以强制义务人履行金钱给付义务。

第七，代履行。第三人实施代履行时，行政机关应当派员到场监督。在必要的情况下，行政机关可以委托公证人员到代履行现场，对义务人的私人财物进行公证，并采取必要的登记保全措施。第三人在代履行过程中，义务人抗拒履行的，第三人应当立即中止履行，由行政机关出具中止代履行决定书，由行政机关、代履行人、当事人或者见证人在决定书上签字。

第八，代履行完毕和代履行费用的结算。代履行完毕后，行政机关、代履行人、当事人或者见证人应当在执行文书上签字。代履行费用的数额，应当以代履行实际支出的人力、物力为限。在代履行完毕后，行政机关应当计算第三人为实施代履行实际支出的费用，并计算义务人先前所缴纳的代履行费用是否与实际支出是否一致，若不一致，则应当办理退还义务人余额或者追缴差额。义务人未于期限内缴纳代履行费用差额部分的，行政机关可以强制执行。

2、简易程序

简易程序是一种较为简单的代履行程序。虽然简单，也不能随意适用，必须符合法律的规定。根据《强制法》第52条第1款的规定：“需要立即清楚道路、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能当场清除的，或者在其他紧急情况下，行政机关可以决定立即实施代履行。”可见，《强制法》对适用代履行简易程序的前提已提出了具体要求。

根据《强制法》的立法精神，以及执法实践，我们认为，在以下情形，行政机关可以适用简易程序：第一，当事人无法立即履行，但需要及时恢复公共管理秩序或者防止危害扩大的。比如，船舶漏油导致河水污染，船主无法采取有效控制手段，环保部门为控制污染的扩大，应当立即实施代履行。第二，情况紧急，无法通知当事人的。比如，车主乱停车，造成交通堵塞，但无法联络到车主，公安部门为排堵应当立即实施代履行。

简易程序相对于普通程序来说，省略了告诫、监督义务人于限期内履行、启动代履行的准备、代履行的书面通知和代履行费用的先期缴纳这五个步骤，行政机关可以迅速进入指定第三人实施代履行。相比较普通程序，需要补充的是代履行完毕后，行政机关的通知义务。具体应当有以下几个方面：

第一，排除妨碍、恢复原状的行政决定的作出。如果当事人不在现场，行政机关也必须事先作出排除妨碍、恢复原状的行政决定，以确定代履行的内容。待代履行完毕，再向当事人送达。

第二，代履行。第三人实施代履行时，行政机关应当派员到场监督。在必要的情况下，行政机关可以委托公证人员到代履行现场，对义务人的私人财物进行公证，并采取必要的登记保全措施。在第三人实施代履行过程中，义务人回到现场的，行政机关应当向其说明情况，并送达代履行决定书。

第三，代履行费用的结算与告知。代履行完毕后，当事人在现场的，行政机关、代履行人、当事人或者见证人应当在执行文书上签字，行政机关直接向当事人征收代履行费用；当事人不在现场的，行政机关、代履行人或者见证人应当在执行文书上签字，行政机关应当及时通知义务人，告知其违法事实以及作出代履行决定所依据的法律规定，需要移交义务人财物的，应当告知义务人领取地点和时间，并向其征收代履行费用。