法制办地方立法调研报告

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我国目前实行的是中央立法和地方立法“两级制”的立法体制，中央立法主要包括全国人大及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院部委制定部委规章。地方立法主要包括省级人大及其常委会、较大的市人大及其常委会制定地方性法规，省级政府以及较大的市政府制定政府规章，民族自治地方制定自治条例和单行条例等。提升区域发展法律环境的关键是要加强区域立法。区域立法并不要求突破现行的立法体制，且涵括中央和地方两个层面。本文仅从省级人大及其常委会制定地方性法规和省政府制定政府规章的视角，研究省级行政区域内的区域立法，以便在现有的立法体制下，最大限度地发挥省级人大及其常委会和省政府在地方立法上的积极作用，达到改善地方区域法制环境之目的，促进地方经济、社会、文化等全面发展。

一、关于地方区域立法的含义

关于什么是地方区域立法，目前学界并没有给出严格的定义。**、**在《论地方区域立法》一文对地方区域立法是这样论述的“本文所称地方区域立法，是指省级国家权力机关依据本行政区域内的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，依照法定程序制定（包括修改、补充、废止）和批准该行政区域一定范围内具有普遍约束力的规范性文件的活动。”**、**在《关于“区域立法”问题的探讨》一文中对地方区域立法是这样论述的：“所谓区域立法，是指省一级人大常委会针对某一方面的特殊需要，制定颁布地方性法规，在本行政区的某一特定区域施行的立法活动。”

笔者认为，地方区域立法是地方一般立法中的一种立法形式。地方一般立法的立法主体既有权力机关也有行政机关，简单的把地方区域立法的立法主体界定在权力机关是不全面的。因此，本文探讨的地方区域立法有以下几个显著的特征：

一是地方区域立法主体的法定性。是指地方区域立法的立法主体都是符合《中华人民共和国立法法》规定的有立法权的权力机关和行政机关。

二是区域立法主体的特定性。是指在有立法权的权力机关和行政机关中，本文只探讨一般省级权力机关制定地方性法规和省政府制定政府规章的活动。对于自治区立法以及特别行政区立法，以及中央权力机关和行政机关的立法本文不探讨。

三是区域立法适用范围的特定性。地方一般立法法律文件的法律效力是依立法机关管辖的行政区域范围为基础，往往覆盖立法机关管辖的整个行政区域的全部，调整的内容也是本行政区域内具有普遍的、共性的某一方面的社会关系或者经济关系。而区域立法则不同，其法律文件只是在立法机关管辖的行政区域内某一特定区域生效。这个区域不是泛指而是特定和唯一的，如《山东省南四湖流域水污染防治条例》第二条规定：“本条例适用于我省行政区域内南四湖流域的水污染防治”。其他流域的水污染防治适用于其他水污染防治的法律、法规和规章，不适用该地方性法规。

四是调整内容特殊性和针对性。由于各地在政治、经济、文化和社会生活等诸多方面既存在着共性，也存在着个性。对共性问题，立法机关可以制定在其管辖的行政区域内普遍适用的法律性文件。对于个性问题，立法机关可以针对该地区的具体情况，就该特定区域内某一方面的社会关系或者经济关系进行调整和规范。

五是地方区域立法先行实验性。地方区域立法具有先行实验性的作用。在当前社会急速转型的新形式下，新问题和新事物层出不穷。许多经济和社会关系处于不断变化之中，片面要求立法时一步到位，是不实际的。因此，对于出现的新生事物，在对全部行政区域立法的时机还不成熟的情况下，采用地方区域立法的方式，在某一特定的区域试行，经过实践取得经验后，加以补充、修改和完善，再扩大到其他区域或者全部行政区域。从这个意义上说，地方区域立法更能体现立法试验田的作用。

纵上所述，本文讨论的地方区域立法，是指省级人大及其常委会、省政府针对本行政区域内某一特定地区的某一方面特殊需要，按照立法程序制定法律规范性文件，并在本省行政区域内的某一特定区域施行的立法活动。

二、地方区域立法的现状分析

为了研究地方区域立法现状，笔者查阅了山东省地方性法规和省政府规章。从查阅的情况看，目前地方区域立法有以下几个特点：

一是从数量看，区域立法数量较少，只约占已出台的山东省地方性法规和省政府规章总数的1.3％。正因为区域立法的数量较少，所以人们往往不重视区域立法的特殊性的研究。

二是从立法主体看，区域立法主体既有省人大常委会立法，也有省政府立法。如2**0年山东省人大常委会通过的《泰山风景名胜区保护管理条例》、19**年4月24日山东省人民政府令第87号的《山东省南部海域亲虾管理办法》等。

三是从立法内容看，地方区域立法主要集中表现在行政法、经济法、社会法三类。对民法商法、刑法、诉讼及非诉讼程序法一般不存在区域的特殊性问题，地方区域立法一般不触及。

四是从立法权限和立法程序的依据看，区域立法的主要依据是2**0年3月15日第九届全国人民代表大会第3次会议通过的《中华人民共和国立法法》，20**年11月16日国务院令322号公布的《规章制定程序条例》。在我省还有20**年2月18日山东省第九届人民代表大会第4次会议通过的《山东省制定和批准地方性法规条例》，2**3年2月11日山东省人民政府令第154号公布的《山东省人民政府规章制定程序规定》等。从立法程序看，目前地方区域立法的立法程序与一般立法的立法程序完全相同。

从我省地方区域立法的基本现状分析看，在目前的立法体制下，地方区域立法的数量相对不足，满足不了地方有关区域对立法的需求。笔者认为，造成这种现象的主要原因是立法程序规定欠缺造成的。

《中华人民共和国立法法》对没有立法权的权力机关及其行政机关如何展其管辖区域的立法活动没有作出明确规定。《规章制定程序条例》分总则、立项、起草、审查、决定和公布、解释与备案、附则7章。在立项一章中规定：“省、自治区、直辖市和较大的市人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的，应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市人民政府报请立项。”，这也就是说下级人民政府在地方立法上是有向省政府报请立项的权利和资格。但是，对下级人民政府报请立项的规章，应该由谁来负责起草，该条例没有单独规定，只是规定“省、自治区、直辖市和较大的市人民政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。”换言之，即使下级人民政府报请立项的政府规章的起草也必须是由省政府有关部门负责具体起草，或者由省政府法制机构负责起草，或者由省政府法制机构组织起草。由此可见，没有立法权的地方人民政府是没有主动地、自主地起草省政府规章的权力和资格。笔者认为，这种报请立项与负责起草工作相分离的制度，在实践很难行得通。因为在目前的行政管理体制下，省人民政府的组成部门与市地人民政府不论在财权和事权上都是相互独立的，并且都有各自的本位利益。由省人民政府的组成部门提供人力和物力来办理本来应当由市地人民政府办理的事项的机制本身是不科学的；由省政府法制机构负责起草或者组织起草的机制，对市地人民政府来说也只能是被动的配合，不能主动积极的开展本行政区域的立法工作。

立法法和规章制定程序条例没有对市地人大及其政府（较大的市除外，下同）立法作出单独明确的规定，那么省级地方立法是否对此问题作出补充规定呢？笔者查阅了《山东省制定和批准地方性法规条例》和《山东省人民政府规章制定程序规定》。在山东省人民大表大会制定地方性法规的程序中，有资格提出地方性法规案的主体有五类：一是人民代表大会主席团；二是省人大常务委员会；三是省人民政府；四是省人大各专门委员；五是省人民代表大会代表10人以上联名。在山东省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的程序中，有资格提出地方性法规案的主体有四类：一是省人大常务委员会主任会议；二是省人民政府；三是省人大各专门委员会；四是省人大常务委员会组成人员5人以上联名。由此可见，在这两个重要的立法程序规定中，市地人大及其政府都不是地方性法规案的提案主体，它们都没有资格提出地方性法规案。《山东省人民政府规章制定程序规定》是对《规章制定程序条例》和《山东省制定和批准地方性法规条例》的细化和补充，遗憾的是该规定对市地立法既没有补充，也没有细化。

在山东省除济南、青岛、淄博3市有立法权外，其他14个市地没有立法权。其他14个市地如何开展本行政区域内的立法活动，不论中央还是地方都没有明确规定。这种情况，不仅使人们反思：只有较大的市需要立法保障经济和社会的发展，其他的市地就不需要立法来保障吗？

三、开展地方区域立法能够有效解决是否继续审批较大的市这一难题。

正如前文论述，在省级以下只有较大的市才有立法权，其他市地在立法上是没有起草权的。这种规定，容易给人们一种错觉：其他市地开展立法活动的前提就是取得立法权，而取得立法权的唯一途径就是向国务院申请批准为较大的市。诸多城市纷纷向国务院申请批准为较大的市这一现象就是明证。笔者认为，申请成为较大的市寻求城市新的发展诉求没有错，但是把取得立法权与开展立法工作捆绑在一起的立法思路值得商榷，没有取得立法权，就不能开展城市立法活动的观点值得探讨。省人民政府的工作部门也没有立法权，它们照样可以开展立法活动。对没有立法权的市地来说，能否开展立法活动的关键不是有没有立法权，而是如何通过省级人大及其常委会和省政府开展本行政区域内的立法工作问题。换一个角度也可以说，省人大及其常委会和省政府，应当充分运用自己本身的立法权，保障没有立法权的市地的立法需求。据报道，虽然诸多城市纷纷向国务院申请较大的市，但是国务院目前已经暂停审批“较大的市”。暂停审批“较大的市”的重要原因之一就是审批“较大市”的标准难以确定。笔者认为，我们姑且不论制定这一标准有无必要以及这一标准能否制定出来，假如这一标准有必要也制定出来了，随着社会的发展和时间的推移，目前没有立法权的市地迟早都会达到标准，当没有立法权的市地都达到标准时，国务院势必产生是批准还是不批准两难境地，如果不批准，不符合依法行政的要求，满足了法定的标准和条件有何理由不批准？如果批准，势必产生各市地都有立法权的。随着我国法律体系的完善，中央留给地方的立法空间会越来越小，地方立法的任务也会越来越轻，各市地都有立法权势必造成立法机构林立，重复立法现象严重，立法资源的浪费等问题。鉴于此，笔者建议，应该让国务院审批较大的市成为历史。对于没有立法权的市地立法的最佳途径是在省级地方立法上取得主动起草立法项目的权力，使其在省级地方立法上享受省直部门同等待遇。这种思路不仅能够解决市地立法需求问题，也能解决是否继续审批较大的市这一难题。

四、开展区域立法能够使地方立法更符合区域的实际的需要。

在地方区域立法中，首先要各市地提出立法建议项目。把这些来自实际需要的立法项目汇总起来，就可以从中分析和掌握经济和社会关系发生的变化，明确新形势下出现的新情况新问题，更好地把握矛盾的焦点，正确的决定立法项目，增强立法工作的主动性，使地方立法更加符合地方区域改革和发展的需要。因此在各市地提出的立法项目建议的基础上，省人大常委会和省政府就可以对立法工作进行通盘的考虑，属于各市普遍反映的问题，制定全省统一适用的地方性法规或者省政府规章；属于部分市地反映的突出问题，可以考虑制定在几个市地适用的地方性法规或者省政府规章；对个别地区的突出问题，则可以考虑制定在特定区域施行的地方性法规规章，使制定的地方性法规规章更具有地方区域特色。

按照目前的立法机制，省人大及其常委会和省政府的立法项目绝大部分都是由省直部门提出的。这种立法机制可以充分保障主管部门的行业管理的立法需求，但是不能充分满足市地的立法需求。事实上，省直部门立法的关注重点与市地立法关注的重点是不完全一致的。涉及行业管理的是省直部门的关注重点，涉及城市区域的综合管理是市地关注重点。这两个关注重点各有侧重。把省直部门的立法关注重点与市地立法关注重点相结合，就能够有效的解决“部门立法”机制的不足，使我省地方立法更加全面真实的反映客观实际需要。

五、开展区域立法符合立法法的规定。《中华人民共和国立法法》第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。立法应当反映不同群体的诉求，这个诉求自然包括下级国家机关对上级立法机关的诉求。在目前的立法体制和立法程序中，上级立法机关为了保障下级国家机关的立法诉求，主要是采用征求意见的方式。这种方式能够在一定程度上保障区域的立法诉求，但是征求意见的方式也有明显的缺点，那就是征求或者不征求意见，下级国家机关只能被动接受，不能主动出击。赋予下级国家机关一定的主动出击的权力，符合立法法规定的“保障人民通过多种途径参与立法活动”的要求。《中华人民共和国立法法》六十三条规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。笔者认为，“本行政区域的具体情况和实际需要”既包括本行政区域内的全部区域，也包括本行政区域内的局部区域。至于具体一部地方性法规或者省政府规章的法律效力在本行政区域内的什么范围适用，立法机关完全可以根据本行政区域的具体情况和实际需要来决定。可见，开展区域立法完全符合立法法的规定。

六、开展地方区域立法能够很好的解决局部利益与整体利益的关系。

从某种意义上说，立法本身就是调整各种利益的关系，当然也包括调整局部利益与全局的关系。由省人大和省政府开展区域立法活动，能够很好的调整局部利益与全局的关系。首先，省人大和省政府及其工作机构都是从全省的高度观察问题和分析问题，对市地提出的立法项目能够通盘考虑，既要照顾全局利益也有照顾局部利益。其次，由省人大和省政府开展地方区域立法既能保护地方正当利益，也能克服地方的不正当利益。各市地提出的立法项目都需要省政府法制机构审查修改，提交省政府常务会议审议，是地方性法规的项目，还需要提请省人大常委会议讨论，在此过程中，始终坚持了对全局负责与对局部负责的统一，对省直部门立法项目负责与对市地立法项目负责的统一，从而达到对党负责与对人民负责的统一，能够有效地克服了部门和市地的不正当利益。

七、区域立法主要事项和内容。地方区域立法的重要性主要体现在区域立法的特殊性。区域立法的特殊性主要表现在区域立法的事项上。按照立法权限划分的话，笔者认为，地方区域立法的主要事项有三：

一是涉及跨行政区域的立法事项。例如跨行政区域的河道、湖泊，山川以及涉及几个行政区域的开发事项等，都需要由跨行政区域的共同上级立法机关进行立法。对跨市地行政区域来说就是需要由省人大或者省政府进行立法。

二是需要设定行政许可、行政处罚等事项。按照行政处罚法和行政许可法的规定，市地制定规范性文件不得设定行政处罚和行政许可。假如市地制定的规范性文件需要设定行政处罚或者行政许可的话，就可以申请出台省地方性法规或者省政府规章。由省地方性法规或者省政府规章按照立法权限设定。

三是属于省人大及其常委会或者省政府立法权限内的其他事项。如在地方区域管理中，需要作出影响公民、法人和其他组织的合法权益，或者增加公民、法人和其他组织义务的事项。国务院2**4年的《全面推进依法行政实施纲要》规定，“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这说明在地方区域管理中，凡是涉及影响老百姓的合法权益以及增设老百姓的义务，都得通过立法解决，不能以制定规范性文件取代地方立法。

如果按照立法内容来划分的话。区域立法的内容大体上主要有以下四类：

一是法律、行政法规的实施条例或者实施办法。如根据文物保护法和历史文化名城保护条例的规定。如制定《山东省曲阜历史文化名城保护办法》

二是本地方具有特殊性的事项，不必也不可能制定法律、行政法规的，只能由地方性法规、政府规章作规定。如制定《山东省油区管理办法》

三是综合运用有关的几个法律、行政法规，有针对性解决本地方特定问题的地方性法规、政府规章。如制定《南四湖管理办法》。

四是在有些问题上，改革先在某个地方试验，制定在全省的适用的地方性法规或者省政府规章条件尚不成熟，先制定在局部区域内适用的地方性法规或者省政府规章。如制定《某市公车管理规定》

八、完善区域立法程序。

一是完善区域立法计划的编制过程。立法计划的编制权是一种准立法权，因而一般由享有立法权的机关来行使。在立法实践中，立法计划往往是由立法机关的法制工作机构来具体编制，报立法机关讨论通过。在这个过程中，通行的做法是法制工作机构只征求本级政府有关部门或者本部门有关单位的意见，不征求下级人民政府及其下级人民政府有关部门的意见。从而造成立法计划编制的本身就不能全面反映社会各个方面的立法需求，更不能反映区域立法的需求。笔者建议，完善区域立法程序，首先需要完善立法计划的编制程序。将征求下级人民政府及其有关部门的意见，作为编制立法计划的法定程序。有关机关提出区域立法项目时，应当进行充分的调研、论证，形成正式的草案文本，并对草案文本的立法的指导思想、拟主要解决的问题、采取的主要措施以及立法权限等形成书面说明材料，以便立法机关的工作机构在编制立法计划时参考。

二是完善区域立法案的起草程序。在目前的财政体制下，由省政府主管部门出钱出力为某一个区域进行立法，不能说是完全不可能的事情，但至少不利于调动市地立法的积极性。为此，应该充分发挥市地在地方区域立法中起草工作的作用。实际上，市地处于区域执法的最基层，对区域的情况最熟悉最了解，同时通过20多年的政府法制建设，市地法制机构都比较健全，完全能够承担区域立法的起草的任务。

三是完善区域立法的其他程序。如审议、等程序中都要按照区域立法的特殊性加以完善。如在审议时，设区的市政府主要负责人应当参加会议，负责解释和说明；时，法律性文本还需要在区域内的主要媒体公布等。

九、完善区域立法的协调机制

所谓立法协调机制，就是为促成立法处于一种和谐、有序的状态而建立的一些制度与采取的一些方式的总称。在科学发展观的指导下，构建社会主义和谐社会，要求我们树立全面协调发展的立法观念，健全地方区域立法协调机制，提高区域立法质量。完善地方区域立法协调机制可以从下列方面着手：

一是协调确定起草单位。从目前的立法体制看，起草地方区域地方性法规草案或者省政府规章草案既可以由省政府的主管部门起草，也可以由设区的市人民政府起草，还可以由省政府法制工作机构组织起草，涉及地方性法规案还可以由省人大专门委员会来起草。具体到某一个立法项目时，立法机关到底应该确定哪个机关来起草？这就需要立法机关进行论证协调。笔者认为确定起草单位，应当掌握以下原则：其一，省直主管部门优先原则，即该立法项目，省直和市地都报请立项时，一般要确定给省直部门起草，因为确定给省直部门起草有利于起草单位与上级其他有关部门进行协调。其二，如果该立法项目，只有市地提报，一般情况下应该确定给该市地负责起草，该立法项目如果是一个综合性的法律性文件，涉及多个主管部门的职责权限的，也可以确定由立法机关的法制工作机构组织起草。

二是确定协调机关。具体说来，协调机关可以确定三个层次：

层次一：由省政府协调，具体协调工作由省政府法制机构承担。协调的主要对象是省直有关部门之间以及省直有关部门与市地之间的争议。

层次二：由市地人民政府协调。这类协调工作主要表现在跨行政区域的立法事项，以及市地政府部门之间的争议事项。

层次三：市地政府职能部门之间的协调。一部地方性法规规章草案，其内容往往涉及到两个以上行政主管部门的职责权限。凡是涉及的不同主管部门的职责权限的，市地政府职能部门之间都应当协调一致。

三是，确定协调的顺序。虽然协调机关确定三个层次，但是协调还应当有秩序的进行。根据我国的行政体制，协调顺序还是自下而上比较科学。即先由市地职能部门之间进行协调，再由市政府出面协调，最后由省政府协调。

地方区域立法涉及的问题很多，由于笔者见识所限，论述的问题难免片面和肤浅，在此恳请批评指正。