法制办建筑处罚工作调研报告

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建筑行业涉及的法律法规规章较多，涵盖工程建设全过程、各环节。目前，全国建筑市场在项目建设程序、管理模式上已形成了一套较为完善的制度体系，建筑市场呈良好发展态势。但不容忽视的是，作为政府规范建筑市场重要手段之一的行政处罚工作在具体实施过程中存在一些亟需商榷探讨的问题，本文就此谈些想法。

一、现行规范建筑领域行政处罚工作的法律法规政策依据

1、法律---《行政处罚法》。该法从行政处罚的种类、设定、实施机关、管辖和适用、处罚程序、执行和法律责任等方面进行了总体上、原则性的规定，是开展行政处罚工作的纲领性文件。《行政处罚法》的颁布实施，标志着行政处罚工作正式纳入法制轨道。

2、部门规章---《建设行政处罚程序暂行规定》。这是建设部门行政处罚工作的主要依据。其着重从程序方面进行了较为具体详尽的规定，是建设系统行政处罚工作的重要依据。

3、地方规章---《**省行政处罚听证规则》19**年颁布实施。主要就听证程序的组织实施进行了规定，是指导听证工作的重要依据。

4、规范性文件---《关于印发**省建设行政执法（处罚）文书格式文本的通知》，为各地建设行政处罚工作提供了文本上的指导格式。

此外，各地、各部门结合自身实际也制订了一些规范性文件。

二、建筑领域行政处罚工作中存在的问题和难点

尽管从法律规章到规范性文件对建筑领域行政处罚工作都做了一些规定，有效地规范了行政处罚工作，但在实际操作过程中仍存在一些问题。

1、法律法规规章对违规行为的规定存在交叉不一致的情况。如：工程竣工验收合格后《建设工程质量管理条例》（国务院279号令，2**0年实施）第四十九条规定：建设单位应当自建设工程验收合格之日起15日内办理竣工验收备案手续。《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案管理暂行办法》（建设部78号令）规定：建设单位在工程竣工验收合格之日起15日内未办理工程竣工验收备案的，备案机关责令限期改正，处20万元以上30万元以下罚款。《**省建设工程造价管理办法》规定：工程竣工后，承包人应当于竣工验收合格之日起28日内，向发包人提交竣工结算文件。竣工结算文件经承包人和发包人双方确认后10日内由承包人报工程所在地工程造价管理机构审查备案。工程竣工结算文件未经工程造价管理机构审查备案的，不予办理竣工验收备案。将以上规定衔接起来，不难发现一个问题：如果按照《**省建设工程造价管理办法》规定，承包人在竣工验收合格后可以在28日内内向发包人提供竣工结算文件，之后，经过建设单位办理竣工结算备案，到建设单位办理竣工验收备案，时间必定超过了《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案管理暂行办法》规定的15天。显然，《**省建设工程造价管理办法》与《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案管理暂行办法》存在不一致之处。按照《立法法》规定，《建设工程质量管理条例》的效力高于《**省建设工程造价管理办法》，但《**省建设工程造价管理办法》是今年才开始实行的地方性规章，如何执行确实是一个问题。

2、认定事实的法律依据存在含糊不清晰的问题。如：对未取得资质证书的预拌商品混泥土企业擅自生产提供提供商品混泥土的查处问题。根据《建筑业企业资质等级标准》，预拌商品混泥土企业属建筑业企业的一种，但不管是《建筑业企业资质管理规定》还是《建设工程质量管理条例》仅有对“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，处以罚款”的相关规定，在这些罚条中用的都是“无资质承揽工程”的表述。作为预拌商品混泥土生产企业，其“无资质生产提供商品混泥土”能否按“无资质承揽工程”进行定性？显然不够贴切。如果适用该条规定作出了处罚决定，是否会引起行政诉讼或复议？这是当前执法机构一个左右为难的问题。目前的实际状况是，作为建设行政主管部门，为避免陷入行政诉讼或复议，一般采取了不进入处罚程序的办法，这样做，显然又不利于市场的规范。

4、罚款基数认定上的难题。建设处罚条款中的处罚罚款规定相当一部分是按合同价款的一定百分比计算，这样就出现一个问题：未签合同，不提供合同的情况下如何认定“合同价款”？目前，我们的通常做法是:出于避免出现行政诉讼的考虑，一般采用拟处罚对象自己的笔录中提供的数据，一般来讲偏低，其适用性、合理性有待商榷

5、从轻、减轻行政处罚的程序问题。《行政处罚法》第二十七条规定了依法从轻或者减轻行政处罚的几种情形，但遇到适用从轻、减轻处罚的情形时，程序怎样走才算合法？对这个问题亟需从法律法规规章层次上予以规范。

6、调查取证存在“空档”。具体表现在：调查对象不配合。《建设行政处罚程序暂行规定》中明确规定了书证、物证、证人证言、视听材料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等多种证据形式。实际工作中，最普遍、最基本的证据形式就是调查笔录。而制作调查笔录的一个难点就是遇到当事人不配合时如何处理。一般来讲，当事人大多是拟处罚对象，相对于管理职能相对薄弱的具体办案单位来讲，遇到拟处罚对象不接受调查、不配合取证的情况，往往感到束手无策。如：建筑装饰项目周期一般较短，施工队伍经常无正规资质，在现场调查时无人配合，取证艰难，往往还未取证到位，工程已结束。而作为行政处罚案件的审查惯例，无调查笔录的处罚案件一般来讲是证据不充分的案件，难于往下运行。

7、行政处罚工作灵活性的适度把握。具体体现在对事实性质及情节轻重认定的自由裁量权和在行政处罚幅度内的自由裁量权的适度把握。如：进不进入处罚程序；罚款额度取上线、下线还是中线；情节是否严重，需不需要并处其他罚款类型等等。这些情况在建筑领域行政处罚工作中经常遇到，若自由裁量权适用不当，就会造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。

三、建议

出现上述问题，既有思想认识方面的原因，也有执法依据不充分、执法体制等方面的因素，现结合工作实际，对建筑领域行政处罚工作提出以下建议。

1、进一步提高行政处罚工作的认识，加强建设行政执法队伍建设。尽管行政处罚法已实施多年，但对建设行政处罚工作至今仍存在“说起来重要，做起来次要，忙起来不要”的情况，因此，要进一步提高行政执法人员特别是领导干部对建设行政处罚工作的认知水平。同时坚持不懈地开展业务培训，对那些不再适宜从事建设行政执法活动的人要坚决调出，使得建设行政执法队伍廉正而富有效率。

2、清理、规范建筑领域法律法规政策等执法依据。一方面对建筑领域法律法规规章进行一次梳理，突出清理条文中交叉、过时或变动频繁的问题，对不一致的规定进行修改，该废止的立即废止，不一致的及时修订；对一些措辞不严谨，存在的法律空白点进行必要的补充，该完善的完善，该规范的规范，真正做到违法必究、究其有据、依据充分。二是对建筑领域行政处罚工作中需要从立法层次解决的问题如从轻、减轻处罚的程序问题进行完善。

3、及时探索归纳建筑领域行政处罚工作操作规范和指导性意见，增强建筑行业行政处罚工作的可操作性。针对建筑行业行政处罚工作中的一些操作性难题，进行调研，并上升到一定高度，出台具有积极指导性的意见。如：对无施工许可证开工建设的违法问题，在当事人不配合做调查笔录的情况下如何完善证据？笔者认为，无证施工作为一个程序问题，其违法事实在施工现场显而易见，通过实地勘验拍照完全可以认定事实情况，勿需强求调查笔录。还有，前面提到的作为罚款数额计算依据“合同价款”的科学认定问题等等。

4、完善执法机构和法制机构的分设体制。

对行政执法工作中，一方面具体的执法调查等前期工作由执法机构承办并提出处罚建议，处罚案件的最后审查归口到法制机构进行，也就是说执法机构和法制机构合理分工，各司其责。另一方面会审制度实现执法机构和法制机构意见的充分沟通。这样，在执法机构和法制机构相互监督的同时，法制机构掌握本单位内所有处罚案件情况，有利于实现对于违法主体、性质、情节、危害后果等相同或相似的案件，在实施行政处罚时，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当相同或相近，从而实现行政处罚的合法合理和公平性。

5、加强制度建设，强化自我监督措施。一是严格落实回避制度。建设行政执法工作中，执法对象有利害关系的，应当回避。未进行回避的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。二是建立会审制度。对建设行政处罚案件的审核，由具体办案人员，办案单位领导、业务科室科长、法制科室科长和分管领导参加的会议合议决定，然后再送主管领导批准。三是说明制度。凡处罚案件涉及到罚款额度或处罚类型存在灵活选择情况的，办案单位要对自己提出的处罚建议，以及处罚的适当性问题，在行政处罚会审时进行专题说明，接受各方审查。