法制办法律责任调研报告

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行政不作为相对于行政作为而存在，二者同为行政行为的方式。但由于行政不作为客观上具有一定的隐蔽性，长期以来并未引起足够重视。尽管近年来理论界对其研究日益深入，也取得了一些阶段性的成果，但总体来看，观点不一，分歧较大。本文借鉴部分相关研究成果，拟从行政不作为研究中的几个热点问题出发，探讨行政不作为的理论界定，并在此基础上，就完善行政不作为的法律责任机制进行探讨。

一、行政不作为的理论界定

如何界定行政不作为，理论界大体有以下几种主张：1、程序说。认为应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之就是行政不作为①。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。2、实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。如果方式“为”，但反映的内容是“不为”，则是形式上有“为”而实质上“不为”，也是不作为②。3、违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政主体负有法定的作为义务但却违反该规定而不履行作为义务的行为③。4、评价说。认为行政不作为是行政法学上对行政行为方式进行法律评价的结果④。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性作出否定性评价⑤。此外，还有学者提出申请说，认为应以相对人的申请为依据，以行政主体未履行申请要求的法定职责范围内的义务为必要条件⑥。上述诸学说应该说各有所长，也都分别从不同角度对行政不作为进行了深入的探讨和研究，但均有偏颇之处，相互之间存在不少争议。主要如下：

1、行政不作为是否有违法与合法之分。产生此分歧的主要原因在于部分学者将履行不作为义务纳入到了行政不作为的范畴之中，从而也就有了违法的行政不作为（不履行作为义务）和合法的行政不作为（履行不作为义务）之分。这属于分类学上的认知不同，本文不做探讨。然而，根据法理通说，任何法律行为作为一种法律事实，都是能够引起法理效果的行为。只负有不作为义务的主体不去为该行为，就不会形成特定主体之间的具体的法律上的权利义务关系。所以“对不作为义务的履行”并非法律事实，将其纳入行政不作为的范畴没有任何法律意义，法律规范没有必要也不会对其调整。因此，行政不作为当然不包括这种行为，而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。

2、行政不作为是否须基于相对人的申请。行政主体对相对人的合法申请，在法定期间内不予答复或拖延不决，当然构成行政不作为。但除此之外，行政主体依职权应该作出行政作为，而由于主观上的过错（包括故意和过失）而没有依法而为，也是行政不作为。如环保部门对于污染环境的企业，不须相对人的申请，应该主动予以查处，否则，就是行政不作为。因此，如果将相对人的申请作为前提条件，将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。

3、行政不作为是否须以行政主体有作为之可能性为前提。众多学说在构架行政不作为的构成要件时，都将具有作为之可能性作为主要内容之一，认为尽管行政主体负有作为义务，但如果没有作为的能力或可能性，亦不构成行政不作为。对此，作者不敢苟同。因为，根据法的实施通理，除了不可抗力因素之外，行政主体只要负有法定义务，就理应具有履行该义务之能力，而不能将无能力之风险转嫁于相对人。如消防部门负有扑灭火灾之义务，就应有必要的人员和设施，而不能因经费不能保障等所致的没有足够的消防器材、消防设施维修不善等原因，对辖区内的火灾不予处理而不负行政不作为之责任。此外，不可抗力也仅仅是免罪因素，只对行政主体是否承担责任产生影响，并不影响对该行为是否行政不作为进行定性。因此，不宜将有作为之可能性作为行政不作为的前提。

4、行政不作为究竟是程序上不为还是实体上不为。行政行为从实体和程序两方面综合考量，不外乎三种：实体上“为”程序上也“为”、实体上“不为”程序上也“不为”、实体上“不为”而程序上“为”。第一种为行政作为，第二种为行政不作为，这在目前的理论界已渐趋一致。争议的焦点在于第三种（多为对于相对人的申请不予受理、予以拒绝等）。实质说认为该拒绝或不受理之行为仅是以行政主体名义作出的程序上的行为，而非法律规定的作为，故此行为仍应为行政不作为；而程序说认为该拒绝行为或不予受理行为已经对相对人的申请作出了否定性的行政处理，应属行政作为。本文赞同程序说的主张。因为，行政主体在程序上作出的“不为”（拒绝或不予受理），实际上已经具有了法律上的拘束力，即申请人不得享有所申请的实体权利，而并非实质说所主张的未作出法律规定的作为。

综上，本文认为，应该糅合各学说的长处，从务实的角度对行政不作为做如下定义：行政不作为是指行政主体负有行政作为的法定义务，但没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行该义务的行政行为。其构成要件有二：

1、行政主体必须有作为的法定义务。行政不作为本质上是“以消极的方式对待积极的法定作为义务”，这种作为义务具有以下三个特征：一是法律性。即该义务必须来源于法律规定，具有国家强制性。二是行政性。即该作为义务产生于行政管理领域中，是行政主体在进行行政管理活动中所承担的义务，不履行该义务会产生行政法律后果。这里有一种特殊的产生方式，即由于先行行为致使他人的合法权益遭受损害的危险状态时，行政主体负有采取积极行动阻止损害结果发生的义务，不履行该义务也可构成行政不作为。三是积极性。即该作为义务是积极的应为义务，而非法定的任何义务（尤其是法定的不作为义务），只有违反这种义务，应为而不为时，才可构成行政不作为。至于该作为义务的产生条件，如上文所述，应该包括两种：一是基于行政相对人的合法申请而产生；二是依行政主体的职权而产生。只要法定事实存在，就产生一定的作为义务，只要没有履行或完全履行该义务，就构成行政不作为，而不论其究竟是依申请还是依职权。

2、没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行作为义务。具体表现为三种形式：一是没有履行作为义务。包括两种：其一为不履行作为义务。主要为不履行紧急状态下的即时性作为义务。如公安机关对正在发生的故意伤害违法行为不予制止或没有及时制止。此种不作为方式往往发生于极短的片刻，受时限限制较少。其二为未在法定或合理期限内履行，也未在相对人采取复议、诉讼等救济手段前履行作为义务。此种不作为方式主要发生于依相对人申请产生的作为义务中。二是没有完全履行。即行政主体对于法定的作为义务没有充分、完全履行，或者是只履行了其中一部分而其余不予履行，或者是在法定期限内履行了一部分而其余未来得及履行。三是迟延履行。即尽管行政主体履行了法定的作为义务，但却超出了法定的期限或合理的期限，仍然给相对人造成了损害或侵害了国家、社会公共利益。如民政部门由于救助不及时导致街头流浪人员因冻、饿致死等。

关于迟延成立的期限，鉴于当前只有少部分的法律法规有所规定，学理界主张根据多方面因素，如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准，确认是否有不作为的事实存在。但由于实践中的行政不作为形式多样，环境不同等，很难有一个公平、合理的标准。本文认为，尽管目前尚无统一的行政程序法予以规范，但根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定，“公民、法人或者其他阻止申请行政主体履行法定职责，行政主体在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。”为了保持法律的统一性，本文认为，迟延履行作为义务的期限也宜限制在60日以内。

二、行政不作为法律责任的构架

有权必有责，行政不作为作为一种违法的行政行为，其主体必然要承担相应的法律责任。目前，对于行政不作为所引发的法律责任，理论界的研究主要限于行政赔偿责任。但笔者通过研究发现，一方面并非所有的行政不作为都需要由行政机关赔偿，另一方面对相关责任人的法律追究几近空白，这就导致了实践中的诸多弊端，如对于没有发生损害结果或没有申请人的行政不作为往往不加追究，对相应责任人的处理缺乏法律依据等等。因此，系统地构架行政不作为的法律责任体系显得十分必要。本文拟从行政赔偿责任、刑事责任、行政过错责任三个方面对行政不作为应负的法律责任进行构架，以求能使每一项行政不作为都能承担相应的法律责任。

（一）行政赔偿责任

1、构成要件。行政赔偿责任是行政不作为所承担法律责任的主要类型，也是保障相对人合法权益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作为都会产生行政赔偿。那么，行政不作为赔偿责任的构成要件都有哪些呢？结合当前理论界的研究成果，本文认为主要如下：（1）有行政不作为的客观存在。即需满足上文所述行政不作为之构成要件。（2）有针对相对人合法权益的确定的、现实的损害结果发生。这包括二层意思：第一，必须有实际损害的存在。即损害必须是确定的、现实存在的。既包括既得利益的直接损失，如110接到报警后未出警或未及时出警给受害者造成的人身或财产的损失；也包括预期利益，即将来一定要发生的可得利益产生的可确定的间接损失，如因有关部门故意拖延不办理出国护照至相对人丧失继承权而致的财产损失。但对于不确定状态的损害，如司法部门拖延律师年检时间，致律师无法执业造成的间接损失，因其不具有现实性和确定性，不应予以赔偿。第二，损害的必须是相对人的个人权益。由于我国目前还没有国家诉讼（公益诉讼）方面的法律规定，所以，如果行政不作为仅仅造成了公共利益的损失，而没有侵害相对人的权益，是不会产生赔偿责任的。当然，如果一个行政不作为同时侵害了公共利益和相对人的个人利益，相对人是可以就其个人合法权益所受的损失请求赔偿的。第三，损害的必须是相对人的合法权益。如果相对人的行为本身就是非法的，行政主体因行政不作为对其造成的损害自然是不用赔偿。但需要注意，有时尽管相对人的行为本身是非法的，但行政不作为在侵害其不法权益的同时，如果给其合法权益或者其他相对人的合法权益造成损害的，同样应在对损害范围内予以赔偿。（3）行政不作为与损害结果之间有法律上的因果关系。对于这种因果关系，有学者认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，则不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的；则不作为行为主体不承担赔偿责任。”⑦例如，某房屋失火，所有人向消防机关报警，消防机关故意拖延，给其造成重大财产损失。这种情况下，损害后果的直接原因是失火责任人的过错，消防机关的不作为是损害结果扩大的外部条件。因此，遭受损失的房屋所有人只能向失火责任人要求赔偿，而不得向消防机关请求赔偿。对此，本文认为，法律上的因果关系不同于普通的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析，而应以损害结果的发生与行政不作为之间是否有关联性作为内容。只要行政主体的作为义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。无论是直接原因，还是外部条件，都应认定为与损害结果之间存在法律上的因果关系。

2、行政赔偿责任与民事责任的混合。这是当前行政赔偿责任研究中的一个争议较大的问题。如上所举失火的例子，从行政法上讲，消防机关因行政不作为应负行政赔偿责任，从民法上讲，失火责任人则应承担民事赔偿责任。这就出现了行政赔偿责任和民事责任的混合。当前理论界存在三种观点：一是相对人先通过其他途径求偿，当穷尽其他手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任；二是由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事责任人追偿；三是由法院依据自由裁量权确定行政机关的责任份额。⑧笔者认为，三种观点各有弊端：第一种观点违反了违法责任原则，将最终赔偿责任全部归于行政机关，属于民事责任向行政赔偿责任的转嫁；第二种观点对于行政机关向民事责任追偿的法律性质为民事、行政所言不明，在实践操作中也缺乏固有的法律规定；第三种观点尽管有利于区分行政赔偿责任和民事责任，符合责罚相符原则，但缺乏责任份额划分的有效办法。同时，各种观点都有意无意地规避了这样一个问题，一个损害结果固然可以有行政、民事两个责任人，二者也都应该赔偿，但二者之间的关系是什么？民事？还是行政？如果双方均为民事责任人，民法中有详细的规定，或者为连带责任人，或者为按份责任人，两种情况下各有各的追偿办法。前者的追偿办法包括了上述第一、第二两种观点，后者的追偿办法则与第三种观点几乎相同。可见，在混合侵权赔偿责任的认定上，理论界的观点其实不过是对民事归责方法的不同借用方法而已。但万法归一，各种观点持有者其实都在潜意识中承认了行政不作为人和民事责任人是平等的赔偿主体。那么，二者之间的关系也就应该是平等的民事法律关系，在赔偿上无论是谁先谁后，二者之间的追偿都应由民事法律进行调整。如此，所剩下的问题就只有行政赔偿责任和民事责任的关系究竟是连带关系还是按份关系了。对此，笔者认为，这两种关系都应存在。对于损害结果是由两者共同造成，且密不可分时，应适用连带关系，如上述的失火中的责任划分。对于损害结果可分时，应适用按份关系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安机关报案，假设按照法律规定，公安机关应在5分钟之内赶到，而其10分钟之后方才赶到并予以了制止，那么，这最后5分钟之内造成的损害结果就应该由公安机关赔偿，此外的损害结果由精神病人负责赔偿。

（二）行政过错责任

如前所述，并非所有的行政不作为都需要行政赔偿。但根据过罚一致原则，法律上是不允许有违法行为而无法律追责的。否则，就势必导致行政机关及其工作人员“事小敢为之，事大方避之”，严重侵害公共利益和相对人的合法权益。对此，在《公务员法》实施以前，各行政机关大多都是依靠内部制定规章制度予以处罚，人情、关系干涉极多。随着《公务员法》的实施和国务院大力推行行政执法责任制度，对于不需要行政赔偿的行政不作为的制裁，已经逐渐由过去的单纯内部约束转为了依据法律进行处理。在责任划分上，可以通过分解执法职权、确定执法责任所确定的每个岗位、每位执法人员的执法责任（行政作为义务）来进行确定；在责任追究方式上，则有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。需要说明的是，行政过错责任还不应仅仅包括行政机关对其工作人员行政不作为的依法处理，还应有行政机关对相对人（尽管没有给其造成人身或财产上的确定的损害）所受到的伤害给予恰当形式的补偿或表示。如公开致歉、消除影响等。同时应该申明，行政过错责任追究并不影响行政赔偿，即在需要进行赔偿的行政不作为的责任追究中，行政赔偿责任和行政过错责任可以同时存在。

（三）刑事责任

尽管作为行政行为的一种，行政不作为的研究大都限于行政法学的范畴。但从行政不作为的法律责任进行分析，却不可避免地要涉及到刑法学。因为，部分行政不作为一旦超过行政法律关系的临界点，往往会构成刑事犯罪。这在我国的现行刑法中并不鲜见，且大都集中在第九章渎职罪中。如第四百零四条的徇私舞弊不征或者少征税款罪、第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、第四百零八条环境监管失职罪、第四百零九条动植物检疫失职罪等，同时，对于没有可以直接适用的行政不作为行为，均可以适用第三百九十七条的徇私舞弊罪和玩忽职守罪。简单分析不难看出两个特点：其一，这些法条中从未出现国行政不作为的字眼；其二，这些法条中并没有将行政主体作为犯罪主体，而是仅仅以主要责任人或直接责任人为犯罪主体。这也正是理论界在研究行政不作为时很少涉及刑法学的主要原因，毕竟，行政不作为的主体应该是行政机关或法律法规授权的组织，而不是个人。况且，在追究行政不作为的法律责任时，往往涉及到行政赔偿，而一个案件中同时存在刑事法律关系和行政法律关系，理论界和实践中还没有太多先例，各个法律关系的当事人也不好确定，甚至会出现冲突。如卫生防疫部门的工作人员因失职导致了大规模的疫情，众多群众因之受到了人身和财产权的损害，这一行为既构成了刑事犯罪，应该追究直接责任人的刑事责任，同时也属于行政不作为，需要对受害者进行行政赔偿。在前者中，是将直接责任人作为行为主体追究责任的，在后者中，则是将卫生防疫部门作为行为主体追究责任的。这就出现了一个行为在两个法律关系中居然是不同主体所为的怪异情形。同时，如果两者均诉诸法院，应该怎样审理？分别审理还是合并审理？如果合并审理，应该是刑事附带民事还是刑事附带行政？当事人的地位怎样确定？因此，现行刑法对于行政不作为的规定漏洞很多。本文拟从以下几个方面对行政不作为的刑事责任进行设定：

1、在实体上，从以下几个方面进行设定。（1）在渎职罪中单独列条，设定行政不作为犯罪。尽管现行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽职守罪属于“口袋”罪，可以完全涵盖行政不作为犯罪，但由于行政不作为具有自身的特殊性（如上所述），宜单独列项，设定一个“小口袋”罪，作为徇私舞弊罪和玩忽职守罪这个“大口袋”的补充。（2）行政不作为犯罪应设定为单位犯罪。尽管并非所有的行政不作为犯罪都会涉及行政赔偿（相当大一部分行政不作为犯罪侵害的均是公共利益），但为了保持刑事法律关系主体和行政法律关系主体的一致性，宜将行政不作为犯罪设定为单位犯罪。这样做，既可以避免行政和刑事法律关系“打架”的问题，又可以利用刑罚上的对单位罚金，促使直接责任人或主要责任人以外的其他人加强内部监督，防止行政不作为的重复发生。（3）在客体的描述上，应在公共利益之外加上“或相对人的合法权益”。综合以上方面，结合本文对行政不作为的界定，行政不作为犯罪可以大致作如下描述：“负有行政作为法定义务的行政机关或法律法规授权的组织，没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行该义务，致使公共财产、国家和人民利益或行政相对人遭受重大损失的，对单位处以罚金，并对玩忽职守、徇私舞弊的直接责任人处以刑罚。”鉴于笔者刑法制定水平有限，各位刑法学专家可在此基础上加以改进。

2、在诉讼程序上，采用刑事附带行政诉讼制度。如前所述，只有侵害了具体的行政相对人的合法权益，才有可能需要进行行政赔偿。行政不作为犯罪也是如此，并非所有的行政不作为犯罪都会侵害行政相对人的合法权益。对于没有侵害相对人合法权益的行政不作为，如果构成了犯罪，因为不存在行政赔偿，当然不会影响刑事诉讼程序。但对于侵害了相对人合法权益的行政不作为，一旦构成了犯罪，尽管按照上述对实体上的设定，两个法律关系的主体已经统一，但由于程序上的差异，仍然会出现诸多问题。（1）是否需要合并审理的问题。这和刑事与民事之间的关系基本相同，借鉴其经验，采用合并审理的方式较为妥当。（2）刑事附带行政诉讼的审理程序适用行政诉讼法还是民事诉讼法。如果适用行政诉讼法，按照国家赔偿法和行政诉讼法的规定，一旦诉至法院，就应该是由中级法院管辖，而刑事诉讼则应由基层法院管辖，势必又会出现管辖权上的问题。当然，还有其他许多问题，如程序上的诸多不同，当事人组成上的差异等等。因此，从目前的诉讼制度看，刑事附带行政诉讼是行不通的。笔者认为，随着行政不作为上升为犯罪，行政法律关系已经转化为刑事法律关系，考虑到行政赔偿的特殊性（当事人双方基本上是平等主体），不同于一般的行政行为，适用民事诉讼规定也是可行的。从另一个角度看，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”对于刑事附带行政诉讼，行政诉讼法中并没有明确规定，也是可以适用民事诉讼法的有关规定。（3）相对人是否可以单独提起行政赔偿诉讼。笔者认为当然可以。行政赔偿的申请权是相对人的诉讼权利，其有权选择何时提起或放弃。这里需要注意两个问题：一是要按照先刑事后行政的原则审理；二是在单独审理行政赔偿诉讼时，要适用行政诉讼法和国家赔偿法的有关规定。理由很简单，就是单独提起诉讼后，便不再有刑事法律关系和行政法律关系关系的冲突了。