行政处罚自由裁量权思考

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我市规范行政处罚自由裁量权工作自**年12月18日全市统一部署以来，目前已顺利进入第三阶段，即部门制定行政处罚具体细化量化标准阶段。该阶段工作不仅是整个规范工作的核心和关键环节，还直接关系到我市推动行政处罚自由裁量权工作能否取得实际成效。因此，笔者针对该阶段工作中容易发生的有关问题，认真进行了思考并提出了一些肤浅意见，以求达到促进该项工作顺利推进并取得实效的目的。

一、第三阶段工作特点

自从全市规范行政处罚自由裁量权工作进入第三阶段以来，有关部门、单位可能都有这样一种感觉，这就是：1、工作量显著增加。该阶段内的工作重点就是将所有行政处罚条款规定的行政处罚事项逐一进行细化量化，因此工作量大是不言而喻的。2、专业技术要求提高。在制定部门方案和梳理行政处罚依据阶段工作中基本不需要专业技术手段和方法，只要对照市政府实施方案和有关处罚条文抄录即可。而在第三阶段工作中，各部门往往要结合本部门执法实践，真正找出那些需要细化量化的处罚条款，制定具体的细化量化裁量标准。因此，统计、归类、分析等专业技术手段是必不可少的。3、工作技巧和方法增多。在制定具体细化量化标准阶段工作中需要运用多样的、多元的的工作技巧和方法。如，在对某一处罚条款进行细化量化时，要充分运用征求执法一线单位或人员意见、广泛调查研究、集体论证、集体研究等技巧和手段，而不能仅依靠一个科室或某几个人坐在办公室闭门造车。

二、第三阶段工作需要把握的几个重点

规范行政处罚自由裁量权第三阶段工作是整个系统规范工作中的重中之重，因此要克服畏难情绪，扎实做好基础性工作，正确把握工作要点，切实保障该项工作的顺利完成。

（一）消除懈怠和厌战情绪，切实把思想统一到该项工作中来

规范行政处罚自由裁量权工作自部署以来时至今日已历时三个月。在这一时期，大部分部门或单位均能按照市政府统一部署，克服法制机构人手少、势单力薄等困难，及时开展了各项工作。但仍有少数部门认识不统一，思想深处存在抵触、马虎，甚至厌战情绪，因此有必要加大宣传教育力度，提高他们对开展此项工作重要性和必要性的认识，积极引导他们自觉地投入到此项工作中来。

1、开展规范处罚自由裁量权工作是国家有关规定的要求。一是，**年颁布的《国务院全面推进依法行政实施纲要》关于“严格按照法定程序行使权力、履行职责”一节中指出，行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。二是，20**年7月国务院召开的全国市县政府依法行政工作会议将规范行政执法自由裁量权作为一项重要工作任务进行试点部署。**年，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》指出，要开展和加强对执法机关的行政裁量权细化、量化和规范工作，防止滥用行政裁量权，并将其作为能否坚持依法行政，从源头上预防和减少行政争议的一项重要的工作来对待。三是，**年5月12日，国务院了《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发【20**】17号）（以下简称《决定》），专门就严格行政执法提出了改革行政执法体制、规范行政执法行为等五个方面的目标任务。在规范行政执法行为一节中，明确指出：要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。

2、开展规范处罚自由裁量权工作是市委开展制度推进年的要求。**年市委将该项工作作为全市反腐倡廉制度建设推进年活动中建立全市预防腐败体系12项重点制度之一，并明确该项工作由李明市长、万以学副市长牵头，法制办作为责任单位负责具体实施。20**年初，市纪委在确定全市重点制度时，曾向全社会发放问卷调查表万余份。根据反馈情况看，广大群众对包括行政处罚不公、行政处罚自由裁量权限过大在内的有关问题反映较为强烈。因此，市纪委经与法制办商议，确定将规范行政处罚自由裁量基准制度作为全市预防腐败体系12项重点制度之一予以推进实施。

3、开展规范处罚自由裁量权工作是规范行政处罚行为的现实需要。张梦生副市长在全市规范行政处罚自由裁量权工作动员大会做动员报告时，曾一一例举了我市在行政处罚自由裁量权行使过程中的存在的问题，归纳起来主要有：执法不公、重罚轻管、执法不廉等不良现象。这些现象引发的行政争议也日益突出，这一点在我们日常办理行政复议案件过程中体会尤其明显。例如，我们在办理劳动教养案件中，发现一个团伙作案的惯偷集团在被公安机关抓住后，劳动教养管理部门对部分人员作出劳动教养决定，对其他人员仅以行政拘留处理结案。这里面就反映了行政处罚有失公平、公正的嫌疑。因此，张市长在动员报告中行政处罚自由裁量权的滥用进行了严厉批评，认为：“上述现象的存在损害了政府的公信力，败坏了社会风气，迟滞了我市法治公平环境进程，必须采取有力措施对我市行政执法部门行使的行政处罚自由裁量权予以规范。

（二）明确几个基本概念，把基础工作做细做实

规范处罚自由裁量权工作是规范行政执法系统工程中的一项创新工作，涉及到的许多内容以及问题都是前所未遇的。因此在具体细化量化工作之前，有必要明确几个基本概念，把基础工作做扎实。

1、搞清楚行政处罚的概念。行政处罚是指行政机关及其他法定组织依法对违反行政法律规范尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织实施制裁的行为。行政处罚就其性质而言是一种具体行政行为，它是对行政违法行为的一种制裁，具有可诉性。在实际工作中，要正确把握行政处罚和其他几个相近概念的区分。

(1)行政处罚与行政处分的区别

行政处分是指国家行政机关对其系统内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。行政处罚与行政处分虽然都是国家行政机关作出的制裁行为，但有较大区别：

①作出决定的主体范围不同。行政处罚是由享有行政处罚权的行政主体作出的，这些行政主体具有对外管理职能，其行政处罚权已为法律、法规明确规定。而行政处分是由受处分的公务员所在机关，或上级机关，或行政监察机关作出的。也就是说，一般的行政机关都享有对其工作人员的行政处分权。

②所制裁的对象不同。行政处罚制裁的对象是违反行政法规范的公民、法人或其他组织；而行政处分的对象仅限于行政机关系统内部的公务员。

③采取的形式不同。行政处罚的形式、种类很多，有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证执照、责令停产停业、没收财物等；而行政处分的形式只有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等六种形式。

④行为的性质不同，行政处罚属于外部行政行为，以行政管辖关系为基础；而行政处分属于内部行政行为，以行政隶属关系为前提。

⑤所依据的法律、法规不同。行政处罚所依据的是有关行政管理的法律规范，而行政处分则由有关行政机关工作人员或公务员的法律规范调整。

⑥两者的救济途径不同。对行政处罚不服的，除法律、法规另有规定外，相对方可申请复议或提起行政诉讼，通过复议与行政诉讼获得救济；而对行政处分不服的，被处分的公务员只能向作出处分决定的机关的上一级机关或行政监察部门申诉。

（2）行政处罚与行政强制执行、执行罚等概念的区分

行政强制执行是指国家行政主体为了保证行政管理活动的正常进行，对不履行国家行政机关或法律、法规授权的组织作出的行政处理决定或科以行政义务的相对方依法采取各种强制手段，以迫使其执行行政处理决定或履行行政义务的行为。具体执法实践中，主要分为对财产的行政强制执行和对人身的行政强制执行两类。对财产的行政强制执行，包括强制划拨、强制扣缴、强行退还、强行拆除。对人身的行政强制执行，包括强制拘留、强制传唤、强制履行、遣送出境。

执行罚是间接强制措施的一种方法，它是以处罚的形式促使当事人履行义务。执法实践中的“滞纳金”就属于执行罚。

2、要正确把握“裁量阶次”和“行为阶次”的涵义。在市政府印发的实施方案中关于开展此项工作的实施步骤一节中曾提出了2个专门术语，即裁量阶次和行为阶次。对于这2个专门术语，目前还未查到非常全面、完整的解释。这2个专门术语对于正确理解和把握此项工作意义十分重大。笔者结合自己的理解，对这2个术语做如下解释。

所谓裁量阶次，就是在法律规定的处罚行为、种类和幅度范围内，将对违法情形的处理制裁区分成不予处罚、从轻处罚、适中处罚、从重处罚以及特殊处理等情形。这五种情形在法制办印发的补充通知的附件3中已列明。具体工作中，不要求每一种情形都填列，由各部门结合执法实际处理。

所谓行为阶次，就是在法律规定的处罚行为、种类和幅度范围内，将违法行为再细分成特别轻微违法行为、轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为以及特殊违法行为等情形。这里就要求各单位根据各自执法实践对违法行为视情节、实际危害程度等进行详细分析归类。

从上述对2个专门术语的解释可以看出，每一个行为阶次都对应着相应的裁量阶次。如特别轻微违法行为对应不予处罚，轻微违法行为对应从轻处罚等，以此类推。

（三）摸索工作规律，牢牢把握细化量化工作要点

规范行政处罚自由裁量权不是创设新的处罚标准，而是对处罚标准的阶梯化、细化，使行政处罚更具操作性，其核心内容是对行政处罚条款进行细化量化。那么，如何进行细化量化呢？或者说，这项工作从哪里入手呢？笔者结合自己的体会和总结，认为从事具体细化量化工作时应把握以下工作要点。

第一，牢牢把握“关键词”。所谓关键词，就是指行政处罚条款中载明的可引起不利法律后果和法律责任的违法情形和情节。例如，《劳动保障监察条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款”。这一条款的“关键词”就是“违法延长劳动时间”。确立了关键词后，紧接着的一系列具体细化量化标准均是围绕这一关键词展开。

第二、对违法行为进行分级，细分成几个层次，明确违法行为的各种分类情形及其特征。如上例，结合国家其他法律法规对于劳动时间的规定，针对“违法延长劳动时间”这一违法情形，可以设定“每日超过1小时不超过3小时，每月累计延长工作时间不超过36小时”为特别轻微违法行为、“每日超过3小时不超过4小时，每月累计延长工作时间不超过36小时”为轻微违法行为，再以此类推设定一般违法行为、严重违法行为、特殊违法行为等具体情形及特征。

第三，根据不同的违法情形对行政处罚方式的选择做出规定。如上例，针对特别轻微的违法行为可以采取“不予处罚”的处理措施，对轻微违法行为可以细化制定处以“1O0元以上2O0元以下罚款”的处理措施。同样因此类推，对一般违法行为、严重违法行为、特殊违法行为分别设定相应的处罚标准和幅度。

第四，将情节轻重不同的违法情形归类到相应的处罚情形内。这里的违法情形（细化之后的不同层次的违法情形）以及处罚标准、幅度与制裁处理措施（裁量阶次）是一一对应的关系。

三、第三阶段工作建议

通过观察和总结其他地市开展此项工作的做法，笔者建议各单位在具体工作中可以尝试以下做法：

（1）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，行政执法部门可以明确适用不同种类的具体条件。

（2）法律、法规、规章规定可以选择行政行为幅度的，可以根据实际情节划分出明确、具体的不同等级。一般最好不少于轻（低）、中、重（高）三个等级。

（3）上一级行政执法部门对同一行政处罚行为制定了自由裁量标准的，建议下一级行政执法部门直接引用；其他地市已有规范标准的，可结合实际参照使用。

（4）行政处罚实施部门实施行政处罚自由裁量行为时,应当平等对待被处罚人,可以采用其他方式实现行政管理目的的,应当避免采用损害被处罚人权益的方式。（如有些法律虽规定了禁止行为，却没有规定处罚措施的，具体操作过程中应当注意把握）

（5）细化自由裁量权标准，不得突破或违反和增设上位法的规定。在具体工作中，要遵循“既方便操作执行，又能有效防止违法行为再次发生”的原则，注意联合运用多个“关键词”进行细化量化，如既考虑违法数额，又适当考虑危害后果。

（6）各部门要注意研究行政执法实践中的具体执法案例，及时总结、归纳，并将有关结论充分运用到本部门细化量化工作中来。

（7）要注意相关法律、法规之间的衔接和相互对应。如本文中提及的例子，《劳动保障监察条例》虽规定了违法延长劳动者劳动时间的行为应当予以处罚，但没有规定具体劳动时间的长短。关于劳动时间的规定，在《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》等相关法律法规中才明确。

（8）要注意掌握上级有关部门政策和解释的变动，及时对本部门的细化量化标准进行修正、完善。

（9）要充分运用综合手段和方法。规范行政处罚自由裁量权工作不能纸上谈兵，各部门在制定具体细化量化标准时，不能闭门造车。要引导执法一线的人员积极参与，通过运用广泛调研、会商论证、集体研究的办法，这样才能使制定出的行政处罚标准更科学、更符合实际。