犯罪案件移送制度研究

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为杜绝以罚代刑现象,依法惩罚犯罪行为,20**年7月国务院颁布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下称《规定》),明确规定了行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的依据、程序、标准,以及有关部门的责任,建立了涉嫌犯罪案件移送制度。各级工商行政管理机关严格按照法律法规的规定,移送涉嫌犯罪的案件,但由于相关制度不完善,有关部门配合不力,对犯罪标准认识有分歧等原因,涉嫌犯罪案件移送工作存在许多迫切需要协调解决的问题。

一、涉嫌犯罪案件移送程序手续不规范

《规定》对行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的程序和需履行的手续,应该说是比较明确具体的,但由于没有具体的工作制度和规程,移送接办的程序和手续不规范,导致相关部门缺乏协调,相互配合不力,影响了《规定》的执行效果。存在的问题和争议主要表现在以下几方面:

(一)具体承担移送和接受案件的机构不明确,不统一。《规定》第5条规定向同级公安机关移送,但对具体的移送和接受机构没有明确。工商机关以市局或区分局的名义正式向公安机关移送案件,有的公安机关以内部办案机构及工作人员盖章或签名接受或退回。目前,深圳市工商局的涉嫌犯罪案件直接移送市公安局经济犯罪侦查局,该局设立了受案中心接受移送案件。各区工商分局的案件移送区公安分局经济文化内保科。由于工商所、派出所都属于派出机构,不是独立的执法机关;管辖的地域范围是工商、公安机关在各自内部机构职权范围的划分,不属行政区划,没有对应关系。因此,工商所查办的涉嫌犯罪案件,应以分局或市局的名义移送给公安分局或市公安局。有的办案机关涉嫌犯罪的案件移送其他公安机关或其内部处室,严格说不符合有关规定。由于机关内部机构设置较为复杂,哪个机构或工作人员能够代表公安机关接受、处理,是一个需要明确的实际问题。

(二)移送案件交接程序与手续不规范。表现在移送回执上,有的只盖办案机构的公章,有的还不盖章,有时使用的是《报警回执》。有的没有正式不予立案的通知书,只在移送回执上写上退回意见就退回移送机关;有的不予立案通知书是以内部机构名义作出;通知书格式不统一,有的是有存根的不予立案通知书,有的以不予立案函发出。

(三)案件材料处理不当。《规定》第6条和第8条对涉嫌犯罪案件移送时需要提交给公安机关的材料和不予立案后案卷材料的处理做了明确的规定。但一些涉嫌犯罪案件移送后,公安机关没有了下文,没有回复。是否立案,行政机关无从得知。案卷材料还在公安机关那里。有的案件,公安机关不予立案,虽告知了移送机关,但却以需保存案卷、执法监督等理由,不予退回案卷材料。有的公安机关让移送机关保存案卷材料的复印件。无论行政执法机关移送的案卷材料是部分还是全部,如果公安机关依法不予立案的,都应“相应退回案卷材料”。否则既影响了行政机关对不构成犯罪的违法行为的处理,又破坏了案卷材料的完整性、权威性。

(四)退回案件的处理不规范。《规定》第9条明确规定,行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后,认为依法应当由公安机关决定立案的,可以自接到不予立案通知书之日起3日内,提请作出不予立案决定的公安机关复议,也可以建议人民检察院依法进行立案监督。行政执法机关对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的,应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。但在实际工作中,无论以何种形式退回的案件,没有一宗案件,工商机关提出异议。对公安机关不规范的接受、处理,也没有提出过书面异议,而转回依照工商管理法规进行处理。移送案件是经过层层审批,机关正职负责人或主持工作的负责人批准决定的,公安机关退回了案件,该如何处理没有程序性规定。

二、案件移送前是否可进行行政处罚

实践中,对涉嫌构成犯罪案件的移送时机有三种做法和观点:一是所谓的案前移送,也有的称直接移送。就是行政执法机关在查处违法行为过程中,发现涉嫌构成犯罪的,不作行政处罚,而将案件全案移送公安机关。二是案后移送,也称间接移送。即行政执法机关根据行政管理法规对当事人作出一定行政处罚后,再将案件移送给公安机关。三是折衷做法。行政执法机关对认为涉嫌犯罪的案件,一般情况下,可以依行政管理法规采取必要的强制措施,收集和保存必要的证据后,不作出行政处罚而全案移送公安机关处理。案件特殊需要时,可以适当作出相应的行政处罚,特别是制止性行政处罚后,全案移送公安机关处理。这种观点其实还是以案前移送为一般原则的。

第一种做法的依据是《行政处罚法》。该法第38条规定,案件调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出处理决定,违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第42条也作了相同的规定。年7月28日国家工商行政管理局就《深圳市工商局有关案件移送问题的请示》做出《关于案件移送有关问题的答复》(工商法宇]第192号)给广东省工商局,明确指出“根据《行政处罚法》第7条和第22条的有关规定,违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中,认为案件当事人的行为已经构成犯罪的,应当将案件移送司法机关,不再进行行政处罚。据此,有相当多的人坚持案前移送的观点。有人认为,一个行为只能有一种定性,不同性质的行为应按不同的法律依据追究相应的法律责任。刑事责任与行政责任也是截然不同的法律责任。对于行政违法行为只能依据行政法律的规定追究行政责任。而对于刑事犯罪行为则必须依据刑事法律规定追究刑事责任”。

第二种做法和观点的根据是《行政处罚法》第28条的规定,“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”《规定》第11条规定,行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行;已经依法给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。据此,有人认为,“上述规定表明有权行政机关在向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,可以作出相应的包括罚款在内的行政处罚”。

上述两种做法和观点各说各理,似都有充分的法律依据。矛盾在于法律法规的不尽详细的规定和理解上的分歧。从法律条文的字面理解,前两种相对立的做法和观点都可以站得住脚。在行政处罚与刑事处罚并存的情况下,当然要遵循“刑罚优先”的原则和在刑罚不足行政处罚为补充的原则。但问题并非这么简单。笔者认为,《行政处罚法》的规定在于强调不能“以罚代刑”,并未明确“罚”“刑”的顺序,更不应把行政处罚与刑事处罚对立起来。行政处罚不能代替刑罚,刑罚同样不能代替行政处罚。在认定和移送涉嫌犯罪案件适用法律时,《规定》这一专门性的法规应优先作为理解和适用具体案件的依据。如果移送前不可以进行行政处罚的话,那么《规定》第11条无法解释,这种情况指的就是行政处罚先于刑罚。公安部、国家工商总局等六部门联合的《关于做好涉嫌犯罪案件移送工作加大打击生产销售伪劣商品违法犯罪活动力度的通知》(公通[20**]79号)指出:行政执法机关的行政执法工作与公安机关的刑事侦查工作可同时进行。当然,有人认为这是特殊情况。但《行政处罚法》和国家工商总局1999年答复,明确否定了案后移送的做法。虽然国家工商总局答复,以20**年实施的《规定》来看,并不严谨,也有不准确的地方。

笔者认为,问题的关键在于对刑罚与行政处罚关系的认识上存在误区。即对刑罚重于行政处罚的简单化认识。从法律责任的形式上看,刑事责任与行政责任是两种不同的法律责任,是因当事人行为的法律定性不同而由不同性质的机关采取的不同性质的惩罚措施。但并不是说当事人的一个行为只能承担一种法律责任,刑罚力度一定强于行政处罚。对自然人来讲,刑罚的人身制裁力度无疑重于行政处罚。但对单位犯罪来讲,刑罚从制裁的结果和手段上讲却不是最重的处罚方式。单位犯罪承担刑事责任的方式是罚金,最重的处罚方式应是通过吊销法人营业执照等对单位作为“拟制人”主体资格的撤销。对自然人的终极制裁是死刑,那么对单位的终极制裁就是主体资格的取消。另一方面,虽然罚金与行政处罚的罚款性质与幅度不同,但其结果形式是相同的,都体现在当事人财产上的减损。而行政处罚的对象不论是公民,还是企业、法人等单位,大多数行政处罚的种类对两种都可以适用,当然,有的处罚种类适用的对象是特定的,如人身罚只能适用于公民,吊销营业执照的处罚只能适用于已登记注册的企业。在刑法修订过程中,有意见认为对单位犯罪只采取罚金的形式,过于单一,还应增加停业整顿、吊销营业执照等处罚,但后者都属于《行政处罚法》规定的行政处罚种类,应由行政执法机关适用,不宜纳入刑罚种类。因此,刑事处罚与行政处罚的种类并非完全对应关系。行政处罚与刑罚有些处罚种类可以相互衔接,有些是相互独立的制裁手段,不能衔接。当违法犯罪行为的主体是单位时,行政责任与刑事责任是不统一的,重要的是,行政责任的承担方式远比刑事责任的方式要多,单一的罚金手段显然不足以达到制裁违法犯罪行为的目的。实践中必然会出现刑罚与行政处罚并用的情况。刑罚对象主要是自然人,刑法有关破坏社会主义市场经济秩序犯罪的规定在主要追究自然人的经济犯罪行为的同时,也通过对自然人(单位犯罪中的负责人和直接责任人员)的处罚,达到制裁单位的目的。在移送案件时,行政执法机关很少区分违法犯罪主体是自然人还是单位,经常混淆刑事责任人与行政责任人的认定和区分。对于生产销售假冒伪劣产品等犯罪,认定犯罪主体并不困难,但对于虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等违反企业登记管理法规的行为,对违法犯罪主体(公司还是股东)的认定一直是工商行政管理的难点问题之一。

三、涉嫌构成犯罪案件认定标准的分岐

工商行政管理机关移送的案件,公安机关退回的理由是:案件已过追诉期;行为人已改正,没有造成社会危害后果;处罚主体不合格(如提交虚假证明文件的公司股东已变更)等。这就涉及了如何认定涉嫌案件的实质问题。行政执法机关如何认定涉嫌犯罪案件,移送的标准是否以追诉的规定为准,是否以刑法的犯罪构成为标准成为争论的焦点。在此问题上,有两种观点:一是以最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定为主要依据,只要当事人违法金额、幅度达到了该规定的标准,就认定为涉嫌构成犯罪,移送公安机关。另一观点认为,行政执法机关应按照《规定》第3条的规定,考虑违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果以及当事人主观过错等因素。对第二种观点,有人认为超越了行政执法机关的权限。是否构成涉嫌犯罪,应由司法机关决定。笔者认为,行政执法机关应综合考虑违法犯罪行为的定性问题。《规定》第3条规定:行政执法机关在依法查处违法行为过程中,发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等,根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定,涉嫌构成犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须依照本规定向公安机关移送。这表明,行政执法机关认定涉嫌构成犯罪案件时,依据的不仅是追诉标准,还有刑法的有关规定。如果不考虑刑法规定的犯罪构成要件的话,那就是把涉嫌构成犯罪的认定和移送工作简单化了,行政执法机关根本就不需要掌握刑法了。另一方面,行政执法机关对违法案件的查处都有明确的法律授权;认定涉嫌犯罪案件,必须有基本的证据材料,这是其职责所在。公安部、国家工商总局等六部门的通知明确要求:各有关行政执法机关按照《规定》要求,向公安机关移送案件必须提供相应的证据材料及应当出具的检验、鉴定结论。因此,如果行政执法机关没有提供相应的证明涉嫌犯罪的基本证据材料,实质上是放弃了行政执法机关对于违法行为基本定性的判断,严格说是回避职责的表现。公安机关作为司法机关,在办理刑事案件方面的经验,对刑法理解和掌握的水平应该说高于行政执法机关。司法实践没有作为犯罪处理的案件行政执法机关还有必要移送公安机关吗?对同类型的案件,必须与司法机关取得沟通,达成共识,提高移送案件的准确性。还有,必须看到刑法及有关法规本身存在的一些问题,如果犯罪标准过低;犯罪情形、危害后果的判断标准还不全面;执法中理解不一,掌握不准。在公司登记管理方面,专家学者和社会一直认为我国公司法规定的注册资本要求过高,应该修改。注册资本对公司经济活动的担保作用被过分夸大。

不合理规定导致虚报注册资本、抽逃出资的现象比较多。如果都仅凭其数额认为是犯罪追究的话,恐怕司法机关难以承受。不是说不执行国家法律,但在执法中应该理解法律的精神,与时俱进,根据形势的发展趋势和法律的基本原则正确行使自由裁量权,对一般没有主观恶意,没有危害后果的违法行为,不宜认为是涉嫌犯罪。这与以罚代刑有根本区别。但这可能与《规定》有所冲突。

四、健全涉嫌犯罪案件移送机制的建议

通过上面的情况分析,笔者认为,解决涉嫌犯罪案件移送问题,必须从程序问题和实质问题两个方面着手,即行政执法机关与公安机关建立规范、高效的合作机制,制定具体、明确的移送接办程序和手续规定;同时,加强协调,统一认识,将对犯罪标准的认识统一到刑法和《规定》上来,进一步细化认定涉嫌犯罪而移送的标准。

(一)建立健全案件移送接办的规章制度。工商机关应主动协调公安机关,联合制定具体的规定,明确具体移送接办的程序、形式和履行的手续,同时明确各级工商、公安机关具体的移送、接受的机构,及案卷材料和涉案物品的移送、处理、退回的程序。《规定》已经比较具体明确,只要两个部门能够真正履行,制定具体的规章制度不应是问题。如实际工作中确有难处,可提请政府或其法制部门出面协调解决。

有的工商局协调公安、检察机关,制定了《案件移送联审表》,对工商机关认为不构成犯罪的案件,由三个机关会签意见,简化了程序,明确了对案件定性。这种形式严格说不是《规定》所指的案件移送。但笔者认为,这有利于提高行政机关对涉嫌犯罪案件标准的把握,同时可以在一定程度上解决因怕追究不移送案件的责任而扩大打击面的现象,提高执法效率,避免以罚代刑现象的发生。

(二)加强与公检法机关的协调、合作,探讨移送涉嫌犯罪案件的标准。制定切实可行的措施,如建立联席会议制度,加强与公安等机关的办案协调与配合,经常交流、通报情况,研究解决工作中存在的问题。合作措施必须明确、具体,落实到具体办事机构,规定具体的协调、合作形式、渠道、规程,具有很强的可操作性。

(三)健全内部有关规章制度,明确工商机关内部的涉嫌犯罪案件的承办、审核、移送、跟踪、协调、案卷及涉案物品处理等事项的规定。

(四)加强对刑法及有关法律法规的学习、培训和研究。

(五)综合考虑国家法律法规,在移送涉嫌犯罪案件与工商行政处罚的时机问题上,可采取下列做法:1、移送。工商机关对违法行为立案后,有基本证据显示当事人涉嫌犯罪时,就应按规定将案件移送公安机关;2、工商机关己对违法当事人进行处罚后,又发现涉嫌犯罪行为时,应将案件移送公安机关;3、移送后,在公安机关并未决定立案之前,工商机关都不进行行政处罚;4、移送后,公安机关不立案退回的,工商机关应依工商管理法规进行处理。认为公安机关应立案的,应申请复议或提请检察院监督;5、当事人爱到刑事处罚的,工商机关不再进行行政处罚,但当事人还应依法承担行政责任的除外(如吊销营业执照)。这种做法也是从分清职责、明确责任的角度出发提出。是否犯罪的认定权只能由司法机关行使。

涉嫌犯罪案件的移送、处理,涉及诸多复杂的刑法、行政法问题,也直接关系到行政执法机关与司法机关具体工作协调。有关部门必须提高认识,高度重视认真履行国家法律法规赋予的职责,抛弃部门利益,严格执行法律规定,切实做好涉嫌犯罪案件的移接、查办等工作,从根本上解决以罚代刑的问题，有效打击经济领域的违法犯罪,维护社会主义市场经济秩序。