国土商业贿赂调研报告

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■广义的商业贿赂，是指在商业活动中经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。

■当前商业贿赂主要有以下特点：一是商业贿赂已蔓延到经济活动的各个领域；二是商业贿赂犯罪大案要案和窝案串案比例很高；三是商业贿赂犯罪带有明显的行业、领域特点；四是商业贿赂犯罪大多与国家工作人员滥用权力、权钱交易有关；五是商业贿赂的隐蔽性非常强。

■具体而言，商业贿赂专项治理工作包括五项目标、四个原则和三大重点。

■在专项治理工作中要准确把握法律界限，严格区分正常的商业交往与不正当交易行为、违纪违规行为与违法犯罪行为；要正确贯彻宽严相济、区别对待的刑事政策，努力实现办案政治效果、法律效果和社会效果的统一。

■针对司法实践中遇到的法律适用问题，并借鉴《联合国反腐败公约》和国外相关立法，我国主要应当从扩大公司、企业人员受贿罪的主体范围等方面对贿赂犯罪的刑事立法进行修订和完善。

当前，商业贿赂在许多领域发展蔓延，已经成为经济生活中的一个突出问题。治理商业贿赂涉及面广，政策性强，并且是一项需要全社会共同参与、惩防并举、标本兼治的系统工程。本文专就治理商业贿赂工作中值得研究、需要注意的一些问题谈谈意见，以期对有效治理商业贿赂有所助益。

一、关于商业贿赂的界定

商业贿赂从性质上讲属于一个法律上的术语，但是无论是我国的1979年刑法和1997年修订后的现行刑法，还是1993年9月全国人大常委会通过的《反不正当竞争法》，都未直接使用“商业贿赂”这个术语。我国现行刑法中共规定了八种贿赂犯罪，按照犯罪所侵害的不同客体，包括：贿赂犯罪的主体为国家工作人员、国有单位的六种贿赂犯罪，即受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪，规定在第八章贪污贿赂罪中，在侦查分工上由检察机关管辖；另外两种不涉及国家工作人员的贿赂犯罪，即公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪，则规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中，由公安机关管辖。相对于侵害公共利益的公职人员职务犯罪，侵害商业利益的各种经济犯罪也常通称为商业犯罪，因此很多人仅把公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪称为商业贿赂罪，实际上这是不全面和不准确的。

为了实施《反不正当竞争法》，1996年11月国家工商行政管理局公布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，这是“商业贿赂”作为专门术语第一次在行政法规中出现。该条第二款对商业贿赂作出了明确界定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这一界定主要从行贿方的角度来判明什么属于商业贿赂，抓住了商业贿赂是基于商业目的实施贿赂行为这一本质特征，总体来看是比较准确的，在执法实践中也比较容易掌握。但是，这一界定只是从工商行政管理机关贯彻执行《反不正当竞争法》的角度，把商业贿赂的范围仅仅局限于“销售或者购买商品”领域，而中央部署治理的“商业贿赂”是广义概念，涵盖了商品购销、工程建设、资源开发、金融服务等经济活动中的所有领域，二者显然并非同一个概念。

笔者认为，广义的商业贿赂，是指在商业活动中经营者通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。首先，商业贿赂行贿方的目的是为了谋取经济利益，既包括已经从中获取现实经济利益，也包括通过贿赂手段进行不正当竞争以获取交易机会。如果行贿方并不是为了谋取经济利益，而是为了其他利益，如职务升迁、升学就业、办理户口、人事调动等，则不属于商业贿赂。其次，商业贿赂的行贿主体只能是经营者。如果行贿主体不是经营者，即使行贿的目的与经济利益有关，也不属于商业贿赂。如地方政府或其部门为了争取建设项目和资金向上级有关部门行贿，目的虽然是为了地方经济利益，但作为政府行为不能视为商业贿赂，如果政府部门是在帮助企业办事，则应另当别论。第三，只有发生在商业活动中的贿赂行为才构成商业贿赂。司法实践中有些贿赂行为的行贿方是经营者，行贿的目的也主要是为了经济利益，但因其不是发生在商业活动中，侵害的客体与发生在商业活动中的贿赂行为截然不同，也不构成商业贿赂。如一些经营者为了打赢经济官司向审判人员行贿，就不属于商业贿赂。总之，同刑法按照犯罪客体和主体来划分贪污贿赂罪与公司企业人员犯罪不同，是否属于商业贿赂，应当主要根据行贿主体、目的及其发生领域等来判断，从受贿方来看商业贿赂与其他贿赂并无明显的不同。

二、当前商业贿赂的主要特点

从近年来检察机关查处商业贿赂犯罪案件的情况看，当前商业贿赂主要有以下几个突出特点：

1．商业贿赂已经渗透、蔓延到经济活动的各个领域。随着市场经济的发展，企业竞争日趋激烈，商业贿赂逐渐成为一种主要的不正当竞争手段，蔓延到各个地区、各行各业。在有些领域商业贿赂甚至已经演变为一种“潜规则”。

2．商业贿赂犯罪大案要案和窝案串案比例很高。据统计，2003年至2005年，检察机关查办的涉案金额5万元以上的贿赂大案达17158件，占贿赂案件总数的54．3％，其中百万元以上的592件；县处级以上贿赂犯罪要案达4452人，这些贿赂案件在性质上大部分是商业贿赂案件。

3．商业贿赂犯罪带有明显的行业、领域特点。从发案领域看，权力比较集中、资金比较密集、资源比较紧缺、竞争比较激烈、商业利润空间比较大的领域，往往容易成为商业贿赂犯罪的高发领域。中央确定的工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销领域以及出版发行、银行信贷、证券期货、商业保险、电力、电信、质检、环保、体育这15个专项治理的重点部位，都是商业贿赂高发、社会各界关注的领域和行业。

4．商业贿赂犯罪虽然发生在经营活动中，但大多数与国家工作人员滥用权力、权钱交易有关。一些国家公务员和国有企事业单位负责人与不法经营者勾结，以牺牲国家公共利益为代价，大肆索取收受贿赂、谋取私利，给国家和人民利益造成了重大损失。从司法机关查办商业贿赂案件情况看，检察机关每年查办涉及国家工作人员和国有单位的商业贿赂案件都达1万余件，而公安机关2001年以来查办的公司企业人员商业贿赂案件仅2000余件，这表明商业贿赂现阶段主要发生在经营者与国家工作人员之间，必须将严肃查处国家工作人员商业贿赂案件作为办案的重点。

5．商业贿赂的隐蔽性非常强，表现形式多种多样。商业贿赂是一种人所共知的违法犯罪行为，为了掩盖事实、逃避追究，贿赂过程往往十分隐秘，基本上都是行受贿双方“一对一”进行，既没有旁证也没有其他书证、物证。除了直接送钱、送物，赤裸裸地进行权钱交易，有的还假借促销费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、服务佣金、提成奖励等名义，或者以报销各种费用等形式，变换手法实施商业贿赂。同时，由于受贿方和行贿方都能从中获取各自的利益，行贿方通常不会主动向司法机关举报。从检察机关的办案实践看，商业贿赂案件同贪污、挪用公款等案件相比，明显具有发现难、突破难、认定难的特点。

三、商业贿赂专项治理工作的目标、原则和重点

中央在《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》中明确提出，要通过开展专项治理，坚决遏制商业贿赂蔓延的势头，使市场秩序逐步规范；同时，深化改革，完善制度，建立健全相关的法律体系，不断铲除商业贿赂滋生的土壤和条件，从而明确了专项治理工作的总体目标。具体来说，主要应当在以下几个方面见到明显成效：一是在全社会形成反对商业贿赂的氛围，使经营者和国家公务员普遍受到教育，自觉合规经营、抵制商业贿赂的法制观念和经营理念明显增强。二是对过去发生的商业贿赂进行全面清理，掌握各个领域、行业商业贿赂的实际底数，对自查自纠中发现的问题区别不同情况作出处理，在整治重点领域和行业商业贿赂高发问题上取得明显成效。三是依法查处商业贿赂案件，集中力量查办商业贿赂犯罪大案要案，在严惩严重商业贿赂犯罪、有力震慑和遏制商业贿赂犯罪方面取得明显成效。四是结合专项治理工作，修订完善有关法律法规，使我国惩治商业贿赂的法律法规体系更加完善。五是着眼于预防商业贿赂，深化体制改革，建立企业自律机制，在健全防治商业贿赂长效机制方面取得明显成效。

治理商业贿赂直接关系到经济社会发展和广大人民群众的切身利益，要保证专项治理深入健康发展、取得明显成效，必须正确把握工作原则。一是坚持在党中央、国务院的统一领导下，各地区、各部门一起行动，全社会共同参与，有效形成治理商业贿赂的强大合力。二是坚持标本兼治、综合治理。既要运用法律手段坚决惩治商业贿赂违法犯罪行为，又要运用教育、经济、行政等多种手段进行综合治理；既要针对当前存在的突出问题，突出治理重点，有效遏制住商业贿赂发展蔓延的势头，又要着眼于长远，健全完善防治商业贿赂的长效机制，巩固和深化专项治理的成果。三是坚持法治原则，依法治理。必须确保专项治理工作始终在法治的轨道上运行，而不能抛开国家法律搞运动，更不能为了打击商业贿赂犯罪，背离法治原则违法办案。四是坚持正确把握政策，服务改革发展稳定大局。努力做到既坚决治理商业贿赂，又保持正常经营，促进经济发展，维护社会稳定，实现政治效果、法律效果和社会效果相统一。

要保证这次专项治理工作尽快取得阶段性成果，必须突出治理重点，着力解决突出问题。中央明确要求，要着力解决公益性强、与人民群众切身利益密切相关、严重破坏市场秩序的问题。执法执纪机关在查办商业贿赂案件工作中，应当从三个方面来把握办案的重点：一是在办案领域上，围绕商业贿赂高发领域和行业，重点查办发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销领域以及出版发行、银行信贷、证券期货、商业保险、电信、电力、质检、环保、体育等行业的商业贿赂案件。二是在查办对象上，重点查办国家工作人员特别是公务员利用职权索取和收受商业贿赂的案件。国家公务员在商业活动中利用职权谋取非法利益、索贿受贿，性质更加恶劣，危害更加严重，必须发现一起，坚决查处一起。对为谋取不正当利益而大肆行贿、拉拢腐蚀国家工作人员、危害严重的行贿犯罪，也要依法惩治。三是在案件类型上，重点查办涉案金额大、涉案范围广、涉案人员多、严重破坏社会主义市场经济秩序、损害人民群众切身利益的商业贿赂大案要案。要通过集中力量重点查处这些案件，昭示党中央治理商业贿赂的决心和专项治理工作的成效，有力震慑商业贿赂违法犯罪，从而遏制商业贿赂的发展蔓延。

四、查处商业贿赂案件的有关法律政策界限

商业贿赂问题涉及面广，情况和原因非常复杂，表现形式多种多样，在专项治理工作中必须注意正确把握法律政策界限，切实做到依法打击商业贿赂违法犯罪，保护经营者的合法权益，并注意维护发案单位的正常经营秩序，维护改革发展稳定大局。

要准确把握法律界限，严格区分正常的商业交往与不正当交易行为、违纪违规行为与违法犯罪行为的界限。我国刑法对各种贿赂犯罪、《反不正当竞争法》对商业贿赂作出了明确规定，这是认定商业贿赂违法犯罪行为的法律依据和基本准绳。针对司法实践中遇到的商业贿赂法律定性难问题，在专项治理工作中应当注意准确区分以下界限：一是准确区分折扣与商业贿赂的界限。《反不正当竞争法》中明确规定，经营者可以以明示的方式给予对方折扣，给予和接受折扣的双方必须如实入账；在账外暗中给予或者收受回扣的，分别以行贿和受贿论处。因此，如果以明示并如实入账的方式给予对方折扣，性质属于合法的经营让利行为；账外暗中给予回扣，则属于商业贿赂。二是准确区分佣金等服务报酬与商业贿赂的界限。佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的费用，性质属于合法的服务报酬。通过提供技术服务、咨询服务等获取合理的报酬，也属于正当的服务报酬。实践中一些单位明确出台政策规定，给予能够拉资金、项目的人员提成或奖励，如果获得奖励提成的人员没有利用自身的职权，也不违反有关法律规定，不应作犯罪处理；利用本人的职权则属于收受贿赂。但是对于假借中介费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费等名义实施商业贿赂的，则应依据法律辨其实质，揭开伪装，按照商业贿赂予以惩处。三是准确区分“红包”与商业贿赂的界限。医务人员在提供医疗服务过程中收受病人及其家属给予的“红包”，在性质上属于行业不正之风，但不能作为商业贿赂处理。四是准确区分违反财经纪律与单位受贿犯罪的界限。根据刑法第三百八十七条的规定，国有单位在经济往来中账外暗中收受回扣、手续费的，以受贿论。但是对于单位收受商家“明扣”、未如实入账而转入“小金库”的行为，要根据案件具体情况认真分析，不宜一律认定为单位受贿，有的构成其他犯罪，有的可按违反财经纪律处理。五是准确区分单位犯罪与个人犯罪的界限。单位商业贿赂犯罪的主要特征是出于单位意志，为单位谋取不正当利益，违法所得归单位所有；对于个人盗用单位名义实施商业贿赂犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，应当按照自然人犯罪定罪处罚。

要正确贯彻宽严相济、区别对待的刑事政策，努力实现办案政治效果、法律效果和社会效果的统一。在查办商业贿赂案件工作中，应当着重把握好以下几条：一是对于在自查自纠中主动向单位、行业主管（监管）部门讲清问题或者直接到检察、公安机关自首的，特别是积极检举揭发商业贿赂和其他犯罪，有立功表现的，应当切实给予宽大处理，根据犯罪金额、情节轻重等，依法从轻、减轻或者免予追究刑事责任，可立案可不立案的不立案，可捕可不捕的不捕，可起诉可不起诉的不起诉，可判处缓刑的判处缓刑。对于立案后如实交代犯罪事实、积极配合执法机关办案工作的，也要根据具体情况依法给予宽大处理。二是对于隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等，对抗侦查、妄图逃避法律追究的，要坚决依法从严惩处；特别是对于我行我素、继续顶风作案的，一定要坚决严厉打击。三是对于在行业、领域内带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，应当实事求是地看待商业贿赂问题产生、蔓延的现实原因，突出打击重点，依法惩治少数，教育挽救多数，防止机械执法，造成打击面过大，影响发展和稳定。在运用宽严相济、区别对待政策的过程中，也要注意遵守法治原则，掌握好从宽与从严的尺度，不能只讲政策不顾法律，损害法律的权威和严肃性。

五、关于完善商业贿赂犯罪刑事立法

商业贿赂违反公平竞争原则，破坏市场经济秩序，损害消费者的权益，滋生腐败行为和其他经济犯罪，世界各国都通过不同的立法形式，将其规定为违法犯罪行为予以惩治，有的还专门立法，如美国1977年针对本国公司在国外的贿赂行为专门制定了著名的《反海外腐败法》。《联合国反腐败公约》对包括商业贿赂在内的各种贿赂犯罪作出了严密的规定，去年10月27日，十届全国人大常委会第18次会议审议并批准加入该《公约》，目前我国已正式成为该《公约》的缔约国，并正在根据加入《公约》的需要完善国内相关法律制度。应当说，治理商业贿赂最根本的是要靠法治，其中首要的一环就是要进一步完善惩治商业贿赂犯罪的刑事立法。针对司法实践中遇到的法律适用问题，并借鉴《联合国反腐败公约》和国外相关立法，我国主要应当从以下几个方面对贿赂犯罪的刑事立法进行修订和完善：

1．扩大公司、企业人员受贿罪的主体范围。1997年修订刑法，将国家工作人员受贿与公司、企业人员受贿分别规定为两个罪名，体现了公职人员与公司企业人员性质上的不同，是我国贿赂犯罪立法的一个进步。当前，一些行业从业人员利用其职业权力收受商业贿赂的行为十分普遍，最典型的就是医生利用开处方的权力收受回扣和体育裁判受贿。这类行为的危害性很大，社会反映非常强烈，但因其既不属于公司、企业人员受贿罪的主体范围，也不完全符合受贿罪的犯罪构成，大多数都没有作为犯罪来追究，个别被追究了刑事责任争议也很大，这实质上反映出我国对贿赂犯罪的立法还存在缺失和空白，有必要通过完善立法来解决。由于医生提供医疗服务和体育裁判赛场执法不属于公务行为，因此应当通过扩大刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪的主体范围，将此类犯罪纳入刑法规定，同时鉴于医生只是一种职业而非职务，医生在诊疗过程中收受回扣和其他贿赂，利用的是其职业权力而非职务便利，在该条的条文表述上也应将“利用职务上的便利”修改为“利用职务上的便利或者职业权力”。

2．完善关于间接行贿、受贿的法律规定。根据我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利索取或者非法收受他人财物、为他人谋取利益的是受贿罪。但是在司法实践中，大量的贿赂案件不是直接向国家工作人员本人行贿，而是间接地向国家工作人员的亲属如配偶、子女行贿。对于这种情况，司法机关必须证实该国家工作人员知晓其亲属的受贿行为，有受贿的犯罪故意，才能以共同受贿追究其本人及亲属的刑事责任，否则则难以定罪，这在立法上是很大的一个漏洞，使得国家工作人员往往可以以对其亲属收受贿赂不知情为由开脱罪责。《联合国反腐败公约》第十五条要求各缔约国将“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”的行为规定为犯罪，既包括直接向公职人员行贿的行为，同时也包括通过给予公职人员亲属等其他人员不正当好处间接向公职人员行贿的行为，条文表述比我国刑法的规定更加严密。我国应当参照《联合国反腐败公约》的规定，将通过他人间接行贿、受贿的行为写入刑法有关条文，国家工作人员的配偶、子女接受贿赂而其又应配偶、子女的请托为行贿人谋取利益，即可以以受贿罪追究其刑事责任，这样既有利于司法机关查处此类贿赂案件，也有利于促使国家工作人员真正约束其配偶、子女等接受贿赂。

3．将贿赂方式扩大到财产性利益。在现实生活中，贿赂的方式多种多样，除了直接给予或者收受财物，大量的贿赂行为以其他的方式出现，一类是财产性利益，如代为支付或者报销本应由受贿人承担的费用，通过各种貌似合法的方式向受贿人输送经济利益等，这些完全可以用金钱来计算的财产性利益，同直接给予或者收受财物在贿赂的性质上并无不同；另一类是非财产性利益，最典型的就是通常所说的性贿赂。可是根据我国现行刑法的规定，贿赂的方式仅仅限于给予或者收受财物，明显带有局限性，不利于打击贿赂犯罪，应当对此规定进行修改完善。《联合国反腐败公约》中对此使用的是给予或者索取、收受“不正当好处”，从字面理解，其涵盖面非常广，各种贿赂方式都可以包括在内。在有些西方国家，提供或者接受性服务就可构成贿赂罪。我国自古以来都是把贿赂与金钱财物联系在一起的，贿赂犯罪被看做是权钱交易型犯罪，因此，从我国国情实际出发，现阶段比较恰当的是把贿赂方式规定为给予或者索取、收受“财物及其他财产性利益”。当然，并不排除随着法治的发展，将来在立法上把贿赂的方式进一步扩大到包括非财产性利益。

4．以受贿人基于贿赂“作为或者不作为”取代“为他人谋取利益”的规定。根据我国现行刑法的规定，几种受贿犯罪均以“为他人谋取利益”为犯罪构成要件，司法实践中对此在理解上产生了很多分歧，如谋取正当利益与非正当利益、已经谋取利益和尚未谋取利益等，影响了对一些案件的查处和认定。针对司法实践中遇到的问题，笔者认为，可以借鉴《联合国反腐败公约》，对刑法有关条文的表述进行修改完善。《联合国反腐败公约》在第十五条“贿赂本国公职人员”中对受贿犯罪的表述是：“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”，直接地、清楚地表述了贿赂行为与受贿人职务行为之间的联系。受贿罪的实质是受贿人在执行公务时基于贿赂行为而作为或者不作为，我国刑法也应直接以这种方式，而不再从为行贿人谋取利益的角度，来表述贿赂行为与受贿人职务行为之间的因果关系。同样地，对几种行贿罪中“为谋取不正当利益”的表述也应参照《联合国反腐败公约》的表述进行修改和完善。

5．把贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为和企业境外行贿行为纳入刑法的规定。《联合国反腐败公约》规定，各缔约国应当将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪。目前我国刑法对贿赂罪的规定，针对的都是国内人员和机构，有必要根据《联合国反腐败公约》的要求对刑法进行完善，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪。同时，随着经济全球化和对外开放的深化，我国企业逐步走出国门参与国际市场竞争，对国内企业境外行贿行为也应当引起高度重视，将其纳入刑法规定，从法律上进行规制，以塑造我国在国际市场竞争中的良好形象。

商业贿赂的成因相当复杂，并不是短期集中治理就能解决的，要有效治理商业贿赂，必须逐步建立健全防治商业贿赂的长效机制，执法机关不仅承担着查处商业贿赂案件的重要任务，还应当在法制宣传教育、个案预防、协助建设诚信体系等方面充分发挥作用。