浅析商业贿赂的特征危害及治理对策

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近年来商业贿赂在一些行业和领域蔓延，直接危害我国经济社会健康发展，破坏社会主义市场经济秩序，损害人民群众的切身利益，毒化社会风气，滋生腐败行为和经济犯罪，已成为经济社会生活中的一大公害，总书记在中纪委第六次全体会议上指出：要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。为此，本文就商业贿赂的特征危害及治理对策谈点拙见。

一、商业贿赂的界定及表现形式

（一）商业贿赂的概念

我国反不正当竞争法第11条第1款规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。从该条款规定可以看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则，对其内涵界定都缺乏明确的规定，这就给司法实践中如何认定商业贿赂造成了一定困难。

我们认为商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买物品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及职员或其人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。

（二）商业贿赂的特征

1、从主体上看，行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事物品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。受贿主体则是与行贿方相关连的不特定单位和个人，其中较为突出的是拥有公共权力的组织和个人。原创：从领域上看，商业贿赂行为体现于物业领域，但大都发生竞争激烈的行业，如房地产、医药用品购销、教材和辅导教材的购买等。

2、从商业贿赂行为侵犯的客体看，侵犯的是复杂客体。它违反了国家经济、财务、会计、廉政等方面的法律、法规、破坏了市场经济秩序、社会资源分配和行政管理规范等。同时，由于商业贿赂往往与国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯国家工作人员职务行为廉洁性。

3、从主观方面上看，商业贿赂行为人主观上出自故意，有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争对手为目的。

4、从商业贿赂行为客观方面看，主要是采用了以秘密给付财物或其他手段贿赂对方单位或个人行为。

（三）商业贿赂的表现形式

商业贿赂的表现形式主要有以下几种。

1、贿赂。主要是以下几种形态：一是货币现金。包括人民币、外币等，这是最主要也是最常见的贿赂物。其表现形式多种多样，如各种各样的费用（赞助费、信息费、劳务费）红包、礼金等等。二是有价证券。包括债券、股票、股票认购券、现金支票、代金券等，有时也表现为各种各样的证卡、提货单等。如信用卡、高级娱乐场所会员卡、折扣券、打折卡等等。三是物品、礼品。包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，有时也表现为房屋、车辆等大宗商品。四是“其他”形态。这里所说的“其他”范围很广，也是目前刑法理论界争论比较多的问题。一般情况下包括减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益两大类。

2、回扣，即经营者暗中从帐外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣常常表现为现金形式，但也不尽然。其复杂性是由“帐外暗中”的特征所决定的。对给予回扣的经营者而言，以实物或其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更方便灵活；对收受回扣的单位或个人而言，也常常以收取现金违法而感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态。

3、佣金，即具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。由商业活动的中间人或经纪人收取，可以是卖方给付也可以是买方给付。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，而是中间人的劳务报酬。但应当注意，该中间人必须有独立的地位，要有合法的经营资格。经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐，这一规定与折扣的有关要求相同。给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可能是一般性的违反财经纪律行为，在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂的现象屡见不鲜。

二、商业贿赂的危害

商业贿赂不断滋生繁衍，影响面越来越宽，给我国市场经济健康发展带来严重危害。

一是商业贿赂从根本上有背离了市场经济公平竞争的规则，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，而对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗。这种商业贿赂导致的恶性竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会，使守法经营的企业沦为受害者，使诚信风气受到极大破坏。

二是商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。商业贿赂使商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场竞争中质量差、水平低的商品和服务可以打败质量好、服务水平高的商品和服务，为假冒伪劣商品提供了“肥沃土壤”，严重影响社会资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高以及产业结构的提升。

三是商业贿赂加大了交易成本,增加了消费者负担，造成社会财物的巨大浪费。据有关部门资料显示，我国建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%,而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之间。在医药行业,推销人员一般按药价50%至15%或者更多比例给医务人员回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加。同时，由于商业贿赂大都是在帐外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”，或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。

四是商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿赂成为“潜规则”后，越来越多的经营者不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位的人员，其中也包括国家工作人员。据统计，2003年以来，河南各级检察机关共查办商业贿赂犯罪案件794件822人，其中，工程建设领域198件200人，土地出让领域70件76人，产权交易领域45件47人，医药购销领域48件48人，政府采购领域6件6人，涉案金额7502万元。犯罪嫌疑人中，有国家机关工作人员233人。如，河南省教育厅基础教育教学研究室原主任马某某，在与其他单位作出版发行由研究室负责人编写的辅助教材过程，利用职务之便，先后收受人民币现金30万元、美元1万元，被法院判处有期徒刑五年零六个月。

五是商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展，也损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。

三、治理商业贿赂的对策

商业贿赂是市场经济的一颗毒瘤，如果不能得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。因此，必须下大力气依法进行治理整顿。

1、强化廉政文化建设。要广泛宣传党和国家关于治理商业贿赂的各项政策以及相关法律法规，提高全社会对商业贿赂行为危害性的认识，形成反商业贿赂的良好社会氛围。加强对国家工作人员、事业单位和企业人员法律、纪律和职业道德等方面教育，积极运用典型案例开展法制宣传教育和警示教育，增强其自觉抵制商业贿赂的意识，筑牢思想道德防线。

2、开展专项打击工作。鉴于商业贿赂涉及面广，不同领域和行业均程度不同程度地存在商业贿赂问题，应该齐抓共管，形成合力。发动各有关单位和部门共同行动，广泛宣传，大造声势，形成一种老鼠过街人人喊打的氛围。要充分发挥群众监督作用，倡导群众检举揭发商业贿赂犯罪，设立举报奖励基金，提高人民群众参与打击商业贿赂犯罪的积极性。在查处商业贿赂违法案件中，行政执法相关部门之间、行政执法部门与刑事司法部门之间应当加强协调配合和沟通联系，建立信息通报、线索移送、案件协查机制，明确案件移送的标准及责任，形成治理商业，贿赂违法犯罪行为的合力。并通过开展打击商业贿赂的专项活动，严肃查处一批违法违纪典型并进行曝光。对执法犯法、贪赃枉法的腐败分子，要依法惩处，绝不手软，绝不姑息。

3、加强机制和制度建设。在加大惩处力度的同时，更要注重源头上的治理。一是完善监控机制，改进监管方法。原创：以医药行业为例，药价虚高是流通环节太多、多层行贿造成的。如果通过税务、财政、物价、药监等部门对医药生产、经营单位的出厂价与零售价进行严密监控和分析，准确计算出每个单位每种药的实际流通费用，按流通费用的高低实行税率递进式征税，就会逼迫药品经营单位尽量从厂家直接进货，减少进货层次，降低药价。二是对权力运行进行明确的规范，特别是对垄断行业、垄断部门的权力，通过建立有效制度，规范权力运行的轨迹。三是增强透明度，就是坚持和扩大公开办事范围，让群众享受充分的知情权、参与权、选择权和监督权。四是健全金融管理制度，加强票据管理，规范和减少商业活动中的现金交易，健全信用交易体系，完善金融监管体系，促进市场经济主体完善自律控制机制。

4、完善法律。现行法律规定不够完善，致使认定和查处商业贿赂犯罪较难。当前商业贿赂的形式纷繁多样，而刑法规定的贿赂犯罪表现仅限于财物，无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。按照现行管辖分工，属于刑法第八章规定的商业贿赂犯罪由检察机关负责侦查，属于刑法第三章规定的商业贿赂犯罪由公安机关侦查，而一般性的商业贿赂行为由工商等部门负责，不利于整治商业贿赂犯罪。为此，应该尽快将《刑法》中有关商业贿赂的内容进行修改，将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，将实体性法律规范的程序性法律规范统一在一部法律之中，制定统一的《反商业贿赂法》，以维护我国公平竞争的市场环境和投资环境。

另外，由于我国受贿罪主体范围过于狭窄，导致有些属于商业贿赂的行为难以有效管制，特别是一些公职人员因不被法律视为国家工作人员而逃脱了处罚。目前，除了国有企业和控股公司以外，各事业单位中的广大工作人员，虽然既非国家工作人员也非公司、企业人员，但同样掌握着一定的公共资金支配权（如采购权），并可能利用这些权力徇私。如大量医疗回扣案件中牵扯出的医生受贿以及教材回扣案件中牵涉的学校管理人员和教师，但他们都难以受到现行法律的制裁。