对《担保法》司法解释几个问题的理解

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目前，关于担保法律制度的规定主要见于《担保法》及2000年9月29日最高院所作出的关于适用担保法若干问题的解释。由于当初担保法出台过于匆促，存在许多不足之处，最高院不得不就担保法作出了长达134条的司法解释，以弥补担保法的不足。现笔者结合审判实践,就常见的几个问题谈谈自己粗浅的看法。一、保证期间和保证合同诉讼时效期间的关系

担保法第25条规定："一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。"有人认为，保证期间就是诉讼时效，存在中止、中断和延长情形。应该说，从该法条是可以这么推断的。但是，这是错误的。保证期间，又称保证责任期间，是确定保证人保证责任的期间。凡债权人没有在保证期间采取一定行为（或向债务人提起诉讼、申请仲裁或向连带保证人请求清偿债务）的，保证人无保证责任；反之，保证人的保证责任被确定，其必须承担保证责任。至此，一旦保证人的保证责任被确定，保证期间即失去意义，无存在之必要。因为这时起作用的就是保证合同诉讼时效了。所谓保证合同的诉讼时效是指在保证人的保证责任被确定的前提下（即保证人应该实际承担保证责任的情况下），债权人诉请保证人清偿保证债务的法定期间。所以，保证期间不是诉讼时效，其性质接近除斥期间。为了消除上述规定的误导，最高院司法解释第31条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

二、保证中主合同时效和保证合同时效的关系

在保证中，主合同与保证合同是主从关系，主合同的存在、变更决定从合同的存在、变更。那么，保证中主合同时效（主债务时效）和从合同时效（保证债务时效）是一种什么关系呢？司法解释第36条规定："一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。"这就是关于主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效关系问题。由于一般保证中保证人拥有先诉抗辩权，保证人只有在对债务人为诉讼或仲裁并对其财产强制执行未果时才承担保证责任，故在主债务诉讼未果时当然不能追究保证人责任。所以一般保证中主债务诉讼时效直接影响保证债务诉讼时效；但由于连带保证中保证人的连带责任使得债权人一开始就可以单独请求保证人清偿保证债务，故主债务诉讼时效不影响保证债务诉讼时效，连带保证债务诉讼时效具有一定的独立性。当然，由于诉讼时效的中止是因为权利人在客观上无法行使权利，权利人本身并无过错，故不管是一般保证还是连带保证，主债务诉讼时效中止都影响保证债务诉讼时效。此外，要注意，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。因为主债务诉讼时效的完成仅消灭胜诉权，其实体权利仍然存在。三、关于国家机关和学校、医院、幼儿园等公益法人的担保人资格

担保法第8、9条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。担保法只规定国家机关和公益法人不得作为保证人以及公益设施不得抵押，但是国家机关和公益法人是否也不得作为物保的担保人呢？如果他们提供了这类担保，是否有效？这次司法解释规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。至此，我们可以总结关于国家机关和学校、医院、幼儿园等公益法人的担保人资格：原则上，国家机关和学校、医院、幼儿园等公益法人不具有担保人资格，其提供的担保无效；作为例外，学校、医院、幼儿园等公益法人可以为担保自身债务而为特定抵押。注意，该抵押的有效必须满足两个条件：抵押物是公益设施以外的财产和主债务必须是公益法人的自身债务。

四、关于人保和物保的关系

担保法第28条规定：同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。这是担保法关于人保和物保的关系，其确立了物保优于人保的规则。但是考察国外立法例和担保法理，物保优于人保规则并不是绝对的。一般而言，应该将该物保分为债务人提供的物保和第三人提供的物保，物保优于人保是在债务人提供物保情况下产生。所以，担保法28条规定的应为在债务人提供物保的情况。故此，最高院司法解释第三十八条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。其第123条规定：同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。据此，关于人保和物保的关系总结起来就是：（1）在债务人提供物保的情况下，债权人应先行使该担保物权而不得放弃该担保物权，否则，其他担保人应被减轻或免除担保责任。（2）在第三人提供物保和保证情况下，债权人拥有选择权，可以自由地选择某一个或几个担保人行使担保物权，不存在物保优于人保的问题。（3）在同一债权受到数个人保、物保的共同担保时，如果没有约定各个担保人的担保份额，各个担保人就债权人的担保债权负连带责任。五、关于最高额抵押与普通抵押关系

最高额抵押是债权人和抵押人约定，在最高债权额限度内以该抵押物就某段时间内连续发生的债权承担优先清偿的责任，其特点在于担保债权的不确定性。通常最高额抵押涉及决算期、清偿期。决算期的作用在于确定担保债权的数额，从而也确定担保人的担保责任。这样，最高额抵押就变成了普通抵押。所以司法解释第八十三条规定：最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。