立法质量提升调查汇报

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今天法制办年中工作总结会，我们安排了立法项目承办人、分管领导分析、讲评上半年通过的四件人大法规。大家谈的很好，相信经过这样一个梳理总结过程，大家会有收获。下面，我就进一步提高政府立法质量，谈几点意见。

一、政府立法的定位

政府立法工作包括两大内容，一是政府向人大提交法规议案，二是政府制定规章。今天主要讲讲政府向人大提交法规议案的工作。

首先需要明确的是，提交法规议案既不是起草部门的行为，也不是法制办的行为，而是市政府的行为。法制办是代表市政府对法规议案作专业审核，所以法制办必须对法规议案严格把关。

这一定位要求我们必须强化法制办作为政府立法机构的立场和敏感性，必须围绕市委、市政府的中心工作，必须要有全局考虑、总体设计，必须要有立法思路、立法智慧。我们所提交的法规议案，应当反映事物规律、符合人民利益、代表时代精神、突出地方特色。不能起草部门提供什么内容，我们就认可什么内容，或者我们只是做做语文老师，小修小改。为了向市政府负责，对于法规议案，法制办一定要有立法主导意识。至于议案提交以后，则由人大决定是否修改、如何修改。

刚才承办人介绍的四件法规，我认为在不同程度上体现了法制办的立法思考和有效协调。《义务教育法实施办法》的草稿有十章，社会处根据立法需要保留了七章。监督处在启动《拆除违法建筑若干规定》修订工作伊始，就对修订内容框架进行了思考和设计。这说明有关处室是积极主动地进行法规设计，而不是被动消极地做语文老师。

以我为主，立法主导，需要我们学会引导、学会协调，对于起草部门有价值的内容，我们要保留，其他部门和社会各方面的正确意见，我们要吸收。对于起草部门或者其他方面不合理、不正确的意见，我们要敢于说不，善于说不。《推进国际金融中心建设条例》起草过程中，经济处一开始没有向起草部门坚持立法要求和技术标准，草案内容重点不是很突出，文字表述也不太合乎法规要求，更像一个条文化的研究报告；后来经济处根据审核会议意见作了多次修改，并说服起草部门接受了修改稿。屠光绍副市长也肯定了法制办对起草稿的修改，认为修改后像法规了。对此，承办人总结得非常好，作为政府法制部门，我们必须坚持立法的特点和要求，要有能力对起草部门提出我们自己的想法，在对不合理、不正确的意见说不的同时，要善于引导和协调有关部门接受合理、正确的意见。

二、政府立法的要求

从内容把握上，我认为立法有三个基本要求：第一是法的进步性，第二是法的合理性，第三是法的实践性。政府立法更是如此。

法的进步性要求。对于上海来说，地方立法的进步性主要体现在反映上海作为国际化大都市的发展需求。例如，《推进国际金融中心建设条例》、《节能条例》、《公共场所控烟条例》、《饮用水水源保护条例》，这些法规选题都反映了时代特色和上海需求。从内容看，近期无论是法规还是政府规章，都有一些进步性的制度设计内容。譬如规范拆违执法，注重保护当事人的合法财产；旅馆业退房公告和约定相结合，有利于消费者权益保护。从国家层面看，最近行政法规和部门规章的一些立法变化，也体现了法律的进步性，例如，公安部修改了《道路交通违法行为处理程序》，作出了轻微交通违法口头警告教育为先、公布电子眼防止隐蔽执法、加处罚款总额不得超过罚款本数、改变抽血测试强制程序等多种新的规定。国务院法制办在《个体工商户条例》法规修改草案中提出了流动摊贩可办个体工商户执照，无须提供营业场所的设想，反映了突破现行工商管理标准，倾向于保护普通就业者权利的新思路。这些立法变化所反映的社会进步要求是值得我们关注的。

立法的进步性要求法规内容既不能是落后的，也不是超前的。我们知道，政策主张的正当性取决于其在特定历史阶段的适当性，先进于或者落后于特定时代需求的政策主张不管它如何符合某种法治理想，都是难以行得通的。例如，早期很多地方法规规章都有一些具有地方保护主义特色的措施和方法，有的对于本地企业予以特别保护，有的设置门槛限制外地产品进入。无论是地方保护封锁市场，还是特权保护和歧视待遇，都反映了保守的落后的立法思想，不合时展潮流。值得注意的是，目前某些政府部门对此仍然具有需求，特别是在经济危机期间，地方保护主义还会抬头，会以变相的隐蔽的形式进入法律，对此我们应当严格把关，不能让它成为法律制度。当前还有一种现象值得注意，就是一些目前还不具备实践条件的制度安排和政策内容，因为社会舆论影响，立法部门把握不准，使其超前进入法律和政策。例如，改革户籍制度是当前社会的强烈呼声，全国不少地方已经纷纷出台户籍改革政策或者规章，对于上海来说，当前只具备调整的条件，不具备改革的条件。贸然去做，就是超越现实，不能取得良好效果。最近，某地出台政策解决大学生子女包括非婚生子女落户问题，其本意是以人为本保护子女利益，但是出台这一政策，显然造成不良导向。

法的合理性要求。法律作为一种制度安排，应当合乎常理常识，合乎人性人情，合乎所规范事项的实际特点，合乎所规范事项的管理规律。违背这些，所制定的法可能是遭遇社会指责的“恶法”，也可能是被社会摈弃的“闲法”。

例如，某地民政部门出台一个红头文件，要求离婚时当事人应当宣读离婚声明，如不宣读就不办理离婚手续。这一规定被老百姓批评不合人情。出台这一生硬规定，显然红头文件的制定者一没有想清楚为什么办理离婚要宣读声明，二没有想清楚宣读声明有什么意义。

又如，某地在计算机信息系统安全保护立法中，规定“人肉搜索”散布他人隐私违法将被罚款。这一规定引起社会强烈反应，据人民网调查，六成以上网民反对。其实，“人肉搜索”问题比较复杂，主体分散，利弊兼有，法律问题和非法律问题交织，决非以散布隐私处罚就能解决问题。立法者其实也没有理清楚需要规范的问题是什么，规范的目的是什么，贸然出台这一规制，显然不符合规范事项的特点，也超出了管理机关现有能力。

所以，尊重常识、尊重人性、切合实际、符合规律，是我们立法应当重视的。同时，立法还需要在情理和法义之中准确拿捏。因为有的问题是法律强制规范好，还是社会自我规范好，需要斟酌思量。例如，12点退房是旅馆业的惯例，起初市旅游委把这一内容写进了规章，社会处组织听证，把这一问题提交公众讨论，在听取意见后，改变了原先规章确认行业惯例的做法，规定了公告邀约加特别约定的内容。这样，政府规章既对旅馆公告邀约行为提出了要求，又给旅馆和消费者特别约定留下了余地。这一修改合情合理，合乎实际，而且政府避免直接介入民事法律关系。另外，乘地铁能不能携带便携式自行车，也是一个与公众行为有密切关系的问题，城建处也把这一问题提交听证讨论，结果还没出来，但我看到听证代表提出了很好的意见，即有条件限时段携带。

还有一些制度设计，在立法时虽然也考虑合理性问题，但是考虑不足，实践中制度出现了漏洞，这种情况需要提醒大家注意。例如，我国食品免检制度，当初设计一是考虑扶持优秀企业产品，重点检验差劣企业产品；二是减少企业负担，降低行政成本，也有其合理性。但是，三聚氰氨牛奶事件发生，说明这一制度存在巨大风险，其中最大问题在于国家通过这一制度为所谓的免检企业产品作了法律担保。还有，滞纳金制度和加罚款制度设计，主要是督促被罚款人按时交纳罚款，但是在实践中多次出现天价滞纳金和加罚款超过罚款的现象，这说明这一制度存在漏洞，为某些部门恶意执法留下了空间。

法的实践性要求。法律是否可操作可实行，是否管用有效，同样是检验法律质量的重要标准。法律是否管用有效，我认为取决于三个方面是否考虑周到、规定明确。

一是谁来管，就是要弄清楚谁是管理主体。二是管什么，要想明白法律需要解决什么问题，也就是法律的内容。这些问题的分类、轻重缓急以及延伸出来的问题，都要理理清楚。三是怎么管，需要明确管理分工、管理职责、管理程序、管理手段、法律责任。所以，我们立法应当认真审核管理机构定位准不准、相关组织全不全、管理分工明不明、职责设立清不清、程序设计是否繁简得当，法律责任是否明确、有梯度、有层次。

最近以来，应该说法制办的立法工作取得了一定的进步。譬如，《推进国际金融中心建设条例》属于所谓促进型立法，但是虚法不虚，在目标定位、空间布局、资金保障、人才环境、信用制度等方面规定了比较实在的措施，虽然多数设想是领导和专家提出的，但是经济处和审核会作了贡献。又如，《市容环境卫生条例》修订，运用经济手段对渣土运输实行卸点付费，对违法张贴刻画涂写行为规定暂停其所公布的通讯号码的使用，将实践中创立的有效做法上升为法规，城建处也花费了心血。监督处起草的拆违规定提出了拆违巡查报告制度、对正在搭建的违法建筑当场查处制度，都是有效、管用的措施。

但是，我仔细比对了政府的送审稿和人大的通过稿，应当承认，我们虽然考虑了法规的有效性，仍然缺一口气。例如，我们在条文中只作原则规定，要求发现违法建筑或者接到举报，应当在规定时限内查证，而人大明确规定24小时内查证，对正在搭建的2小时内查证；又如，人大增加了违法建筑的权利限制条款，不得出租，不得办理房地产权利登记，不得办理营业执照；再如，人大强调了管理部门的责任，细列了六项具体内容，以防止管理部门不积极作为的现象。这说明人大十分重视法规的操作性，所作修改比我们考虑得更为周全，更有力度。

在考虑法律有效管用的同时，我们还要注意另外一个问题，不要因为追求管用有效而与上位法不一致。这里考验的是立法智慧和立法水平，在这方面，社会处做得比较好。《义务教育法实施办法》中进城务工子女的就学问题涉及地方教育资源的有效配置，比较复杂，社会关注度也很高。社会处在审核过程中较好地处理了国家要求和上海实际的关系，提出要努力保障进城务工子女平等接受教育的权利，不能设置过多条件，同时又想方设法为实践部门具体操作留下了余地。另外，在研究实有人口管理规章草案的过程中，有意见认为，应当明确规定来沪人员无居住证不得务工、不得设摊。“两个不得”目的是促使来沪人员办居住证，以使管理部门掌握来沪人员信息，但是没有上位法的依据。《就业促进法》明确规定“不得对农村就业者进城就业设置歧视性限制”。如何既避免涉嫌违法风险，又使管理部门能够有效搜集来沪人员居住信息，社会处动脑筋做了修改，将“两个不得”调整为用工单位承担用工人员居住证件信息登记责任，即用工单位在聘用来沪人员时应当登记其身份证件和居住证件，并且建立居住信息台帐，以供公安部门查询，未按规定登记予以处罚。

以上谈了立法的三个想法，希望引起大家思考和重视，以后每次人大法规通过以后，立法处都要将送审稿和通过稿作个比对表，处里要专门开个会，比一比对错得失。通过这个机制不断提高立法水平。另外，办里将会继续立法讲评活动，以此推动立法质量提高。

最后和大家说三句话，与大家共勉。第一句话，把工作真正当回事，才会干成事。有的人一生碌碌无为，一事无成，一个重要原因是没有把自己从事的职业与工作真正当回事。

第二句话，把困难尽量不当回事，才会不怕事。有的人遇到困难大惊小怪，逃避退缩，没有勇气克服困难。对于困难，我们要有勇气，要有办法。对于我们来说，克服困难本身是一个历练的过程，提高的过程。第三句话，把名和利尽可能当作另外一回事，才会不出事。一个人无欲无求是不可能的，但是把名和利看得太重，太计较职级、报酬是不对的。我们应当追求以自己的业务水平和工作能力受人尊重为境界，不要刻意追求功名。