人民监督员制度的正当性与有效性质疑

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人民监督员制度的监督客体是人民检察院的具体司法业务，如果强化则不免陷入个案监督的困境，根据《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定(试行)》，人民监督员的角色实际上是“检察顾问”，因而改革的意义也就只停留在政治意义上。人民民主的正当性并不能提供人民监督员这一制度的正当性。即是强化这一监督，也因为程序的安排而不产生监督的效益。并且，因为人民监督员制度的设立是建立在监督者道德自律的基础上，并衍生出新的“谁来监督监督者”的问题，因而也就表明这一制度与法治的要求并不相容。

人民监督员制度是人民检察院为回应“谁来监督监督者”的质问声中出台的，也是检察院为了应付司法腐败而主动表现出来的一种积极接受监督的政治姿态。由于这一制度是由最高人民检察院通过权力强制推行的一项司法改革的重大举措，因而在一个习惯于“向上看”的国民思维里，讨论也就呈现出“一边倒”的态势。以“人民监督员”为关键词在中国学术期刊网上搜索，可检索到有关这一制度的论文38篇。从刊物机构来看，检察系统的有20篇。从内容上看，有20多篇是直接论证这一制度的正当性与有效性的；其他文章或者是解释这一制度的具体的运作，或者是谈自身的认识与体会，或者是在肯定的基础上谈如何进一步的强化与完善。时至今日，反对的观点几乎未见诸任何报刊。而关于问题的讨论如果没有不同的观点，从学术的角度来看，这本身就不很正常。本人作为一名从事法学研究的学者被推选为人民监督员，有幸成为这一制度启动的见证者与制度运作的亲历者，因而也就有机会从法理的视角对这一制度进行理性的评价与反思。我的观点非常鲜明：人民监督员制度不符合法治的精神与要求，与司法改革的法治主义方向相悖。

一、关于人民监督员的监督客体

什么是监督？在广义上理解，现代法律监督制度是国家法制的重要组成部，即有法律监督权的国家机关、组织和个人作为监督主体对被监督对象(主要是国家机关及其工作人员)的活动进行合宪性、合法性、合理性的评价，并对违法行为加以纠正的活动。狭义的法律监督，指专司法律监督权的国家机关对立法活动、执法活动、司法活动的监督。[1]4无论是广义的还是狭义的，监督都毫无例外地指向被监督对象的活动。根据这一理解，人民监督员的角色定位也就应该针对的是检察院司法活动的本身，而不是检察院司法活动的结果。[①]事实上，人民监督员设立的背景与初衷也是基于此考虑，旨在防止检察院办案人员违法乱纪行为的发生。

但是，根据《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定(试行)》（以下简称《规定》），人民监督员对人民检察院查办职务犯罪案件的下列情形实施监督：（一）犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；（二）拟撤销案件的；（三）拟不起诉的。对于这三类案件，人民检察院侦查监督部门或公诉部门应当及时将书面意见和相关材料移送人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。人民监督员的监督工作应当依照下列步骤进行：(一)由案件承办人向人民监督员全面、客观地介绍案情并出示主要证据；(二)由案件承办人向人民监督员说明与案件相关的法律适用情况；(三)人民监督员可以向案件承办人提出问题,必要时可以旁听案件承办人讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取有关人员陈述、听取本案律师的意见；(四)人民监督员根据案件情况，独立进行评议、表决。从这一程序的规定上，我们发现，人民监督员的主要任务就是对检察院的司法处理是否同意作出决定，因此，人民监督员的监督对象也就主要针对的是检察院的具体司法活动的结果，而不是其司法行为的本身。换言之，人民监督员对检察院的监督是个案的业务监督。

对司法个案进行业务监督，其条件是监督者必须具有相应的法律专业水平。也正是因为这一要求，《规定》要求“人民监督员应当有一定的文化水平和政策、法律知识。”如果“人民监督员不具有法律知识的，人民检察院应当建议确认单位解除其职务。”因此，人民监督员的工作性质其实主要针对的是司法活动的业务，希望通过人民监督员的监督来起到把关的作用，或者使人民检察院的工作获得人民监督员的认可从而获得社会的公信力。至于要求人民监督员监督办案人员是否存在腐败则是次要的。人民监督员只是通过其个案的业务监督从中去发现检察院的违法乱纪。《规定》要求“人民监督员发现检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违法违纪情况的，可以提出意见。”就表明了人民监督员对检察院的违法乱纪行为的监督职能只是附带的，从属于对司法个案的业务监督。

但是，这种来自外在的对司法个案的业务监督在理论上却是不符合法理的。司法合法与否的外部评价与内部评价不同：一是，内部评价是业内专业人士的评价，外部评价是业外人士的评价，两者相比，前者更具有专业上的权威性。二是，内部评价与外部评价的标准不同，内部评价以程序正义为标准，否认性评价为“违法裁判”；外部评价则以案件的客观事实为依据，当司法裁判与案件事实不符时，否认性评价往往为“错案”的结论。[2]99因此，两者比较，前者具有法律性，后者具有社会性。三是，内部评价是案件亲历者的评价，外部评价是案件非亲历者的评价，两者相比，前者更具有事实上的说服力。

对司法的个案监督的前提往往是建立在法律具有确定性假设的基础上。而关于法律是否具有确定性，美国法律现实主义早就将其归结为一种“基本的法律神话”，是一种“恋父情结”的移情反应。[3]293-295法律的确定性只具有相对性：第一，在时间上，法律只有在确定的时间段是确定的，因此评价的依据只能是当时判决的依据；第二，在空间上，法律的确定性具有值域，即在一定的法律范围内是确定的，而在法律范围外则是不确定的。[4]因此，当不同的监督主体用不同的标准去监督司法判决时就可能对是否是有错产生不同的认识。正因为法律的不完全确定性，各国对司法的监督也仅限于司法人员的行为，只要其行为并不违法，其司法的合理与否都必须受到尊重。[5]

也正是因为上述种种原因，这种来自外在的对司法个案的业务监督在学术界往往遭人诟病，人大对司法的个案监督就经常被人们视为干预司法独立的表现。[②]只不过，在人大的个案监督中，作为被监督者的法院是被动的，而在人民监督员的监督中，作为被监督者的检察院则是采取了主动的姿态，这在政治意义上是不同的，当然也只是政治意义！

二、关于人民监督员的角色定位

正因为司法评价具有专业性、法律性以及要求司法的亲历性，因此，对司法的外在监督也就只能集中于被监督者的行为上，即监督办案人员的行为是否有渎职、违法和乱纪。至于对其司法的处理结果是否合法往往是由司法内部的机构和专业人员来进行评价，这也是司法独立的应有之义。如检察院的起诉是否成立由法院裁判，法院对一审是否合法由上诉终审来判定，对有效力的裁判有争议则由法院再审以决断。因此，人民监督员的这种外部评价并不具有法律上的权威性，从而也就不具有法律上的意义与效力。这一点，最高人民检察院在推行这一制度时不可能不知道，而如果知道，那么最高检察院在设计这一制度时就不能不考虑回避这一点。

事实也的确是这样，最高人民检察院在推行这一制度时，其实就已经注意到了这种外在的个案业务监督所存在的问题以及可能导致的对人民检察院的不利。因此，《规定》第二十五条只是要求将人民监督员对办案人员司法处理的表决意见上报，供检察长或检察委员会参考。这就表明人民监督员的意见在检察院看来仅具有参考的价值，具有咨询与建议的性质，并无实际的效力因而也就无实际的意义。尽管第二十五条还规定“检察长或者检察委员会应当认真研究人民监督员的不同意见。”但“认真研究”只是一种态度，除了饱含人民检察院虚心接受人民监督和向人民虚心学习的政治意义外，并无实际的约束力。最高人民检察院《规定》中的谨慎措辞就充分表明最高人民检察院对该问题的准确而深刻的认识，并为人民监督员这一外在角色的“顾问”性质进行了精确的法律界定。因此，人民监督员的角色虽然名为监督其实只是顾问一职，这与最高人民检察院设立这一制度所宣称的理由与名称并不相符，人民监督员名为“监督员”实为“检察顾问”。实践中人民检察院也总是希望人民监督员尽量来源于法学院的专家和学者，从这一点也足可以看出检察院的良苦用心。当然，也正因为人民监督员只是一个“顾问”的角色，人民检察院才可以不必经过人大的立法，而可迳由自己根据便宜而创设。

当然，最高人民检察院在设计和推行这一制度时并没有采用“检察顾问”一说，而是借用了“人民监督员”的名称。但是，也正是这一借用，其改革的内在用意也就透露无遗：既不想陷入个案监督的困境，又想表现出自己积极接受监督的政治姿态。人民检察院这种矛盾心理通过“人民监督员”的称呼得到了最为充分的反应。因此，在笔者看来，人民监督员制度的重要性依然还是一种象征意义，即象征着人民对司法的参与，象征着人民检察院的司法活动同样置于人民的监督之下。而作为这一制度的推行者最高人民检察院来讲，其实际上的意图则是试图通过这一制度的实施来吸收和化解社会公众对检察院司法现状的失望与不满，这种策略更多的还是基于一种政治性的考虑。并且，用苏力的话来讲，就是,这种满腔热情的司法改革的背后未必就一定不是出于改革者私利的动机，比如努力展示自己改革者的形象、突出自己的改革政绩。[6]195这种基于政治策略所支持的人民监督员制度就注定了它不成为，也不能成为一项具有实际法律效果的司法改革。

三、关于人民监督员制度的正当性

如果说人民监督员只是一个顾问的角色，那么，这一制度的理论基础有没有也就没有太大的意义，顾问的建议性质与司法性质并不会产生实质性的冲突。但是，由于人民监督员是以监督的名义出现的，而最高人民检察院推行这一制度所一再宣称的也是呼唤监督，因而人民监督员制度也就存在人民监督员对司法业务进行个案监督被不断强化的可能。[③]事实上，人们也是从“监督”的角度去理解和接受这一制度的，因而，关于这一制度的正当性人们也就主要是围绕“监督”而展开。因此，本文对于其理论基础的证伪也就主要基于“监督”角色能够成立的这一假设来进行。本文所要证明的是，即便是人民监督员的“监督”角色能够成立，目前理论界为这一制度所寻求的正当性理论基础也不能成立。

许多学者在证明人民监督员这一制度的正当性与优越性时，虽然角度不同，但无一例外地将其理论基础建筑在主权在民的民主理念之上，[7]认为人民监督员制度是司法民主的内在要求。[8]由于主权在民的民主思想在我国也逐渐深入人心，因而也就极易博得人们的理解与支持，大有反对人民监督员制度就是反对人民民主的嫌疑。很多学者认为司法权是国家权力的组成部分，来自于人民。因此，人民监督员制度是人民参与司法的方式，是主权在民精神的充分体现。有学者在论证这一观点时认为，法官和检察官不是由人民直接选举产生，因此，司法权并不具有民主性。而人民监督员与人民陪审员一样直接来自于人民，因而也就更具民主性。我们认为，“对民主的理解应从制度层面去理解，司法制度的建立本身就是民主制度的产物。”[9]司法制度是民意的反应，司法人员是人民代表选举产生，这就足以表明司法人员具有民主的正当性。[10]486而人民监督员虽然来自人民，但并没有经人民选举，实践中往往来源于司法机关的指定。因此，人民监督员的民主性并不必然高于检察官的民主性。主权在民体现在制度设计上的民主要求，而不是人民直接参与司法的过程。我们不能因为主权在民而要求事事由民直接行使，正如股份公司的许多经营管理权是由董事会掌管，而不是由公司股东直接去行使一样。

司法是一项具有很强的专业性的活动，要求人民直接参与司法无异于否定司法的专业性。司法的专业性本身就决定了不可能由专业外的人员直接行使司法的权力，专业外的人员的权力仅限于对司法者行为的监督。如果外在的人民监督可以直接介入司法过程的业务，那么，社会上所有的办事机关的业务都必须有同步的监督员与之并行，而不仅仅是人民检察院，还包括人民政府、人民公安，甚至人民医院。如果外在的人民监督员对检察院的个案可进行业务监督，就还必须要求人民监督员比人民检察院的办案人员更懂法律，更懂司法，也就要求人民监督员必须通过比司法考试还更严格、更专业的资格考试。而如果这一假设成立，那么，由人民监督员直接代替检察院径行司法岂不更有效率。也正是因为公司股东不懂经营才授权懂业务的董事经营，因此，尽管司法权力来自人民，但人民既然已经授权，就应当相信自己的授权是基于对被授权人员业务能力的信任，即被授权的人已经具有相应的业务能力。社会分工的专业化已经为此提供了最为充分的理由，法律职业入门的司法考试其实就已经表明司法人员已经取得从事司法业务的资格。许多学者在论证人民监督员制度的正当性时往往以人民陪审员制度来加以说明。殊不知，来自于人民群众中的人民陪审员的“陪而不审”其实就在一定程度上恰恰就表明了人民陪审员“陪而不能审”的业务能力严重缺失的问题。[④]

四、关于人民监督员制度的有效性

当然，人民监督员并不是直接行使司法的权力，而是监督司法权力的运行。因此，许多学者从人民监督员制度的权力制衡的功能意义上去支持人民监督员制度的正当性。这一制度的推行者以及支持者普遍认为人民监督员制度具有权力制衡的功能，可以有效地起到监督司法的作用，防止司法腐败行为的发生。如果说这一制度能在实践中的确有效，其它的争论都没有太多的实际意义，有效性就可以证成其正当性。无容置疑，权力需要监督，但是，一项“有效的法律监督必须是法律上的、法律规定的，监督主体的监督行动应能启动法律程序以对监督对象施加影响。”[10]479而目前正在实施的人民监督员制度却对检察院的司法行为并不构成实质性影响，其意见仅具建议、批评、咨询、言谏的性质，法律化程度极低。并且，人民监督员因为缺乏监督激励，因而其监督的有效性也就可想而知。而如果在目前的制度框架内，强化人民监督员意见的实体影响，则不免陷入对司法个案业务监督的泥沼，形成对司法的干预。正如学者指出的，“监督虽然不同于干预，但却可能构成干预。所谓既监督又不干预司法，在实践中不但模糊不清，且难以操作。”[11]313而如果维持目前人民监督员意见的建议性质，则不免又让人想到“作秀”，人民监督员的监督意义与效果由此也可见一斑。

更为担心的是，由于有了人民监督员制度，更由于最高人民检察院推行这一制度有政治策略因素的考虑，人民监督员制度非但不能起到监督的效果，相反，还可能制造一种更为可怕的制度性腐败的诱因。因为，人民监督员的出现制造了一种分权的假象，然而即使是这种权力的假转移，却在事实上可能导致人民检察院责任的真转移。当检察院办案人员独立办案并独立作出决定时，就意味着办案人员必须独立承担法律责任，因而办案人员也就被科以了谨慎司法的义务。而当办案人员的决定还必须征得人民监督员的意见时，哪怕只是意见，也意味着其司法处理的决定并不是其一人所定，特别是人民监督员是专家学者时，其推卸责任的理由就变得更加的充足和正当。因此，当检察院办案人员将一个司法不公的处理结果通过人民监督员的监督程序，如果能获得人民监督员的同意，实际上就意味着一个不公正的处理有了更多的人来分摊责任，因而也就有效地减轻了办案人员的负担，而目前司法机关普遍实施的错案追究制也就在人民监督员制度的安排下被巧妙地被规避了。[⑤]尤其是，社会对检察院司法行为的不满通过人民监督员的“监督”而有效地化解了，或者说，检察院借助人民监督员的监督“意见”成功实现了自己责任的“位移”。因此，一个可以推断的结论是：人民监督员“监督”的实际意义在于最高人民检察院推行这一制度的政治策略得到了最为充分的满足。

这种担心并不是多余。人民监督员在对司法是否合法作出评价时，由于没有直接亲历案件的司法全过程，其信息主要来自人民检察院办案人员的介绍，因而，其判断的客体就具有间接性和传闻性；加之介绍人难免已经渗入主观价值判断，因此，人民监督员的判断客体也就难免失真或变形。尤其是，由于检察院办案人员在接受人民监督员的监督时，其本人就已成为办案的利害关系人，检察院办案人员从维护自身利益的角度出发，对案情的介绍往往会筛选和加工。于是，在人民监督员的所谓的监督关系中就已经蕴含了监督者与被监督者信息严重不对称的关系。检察院办案人员的业务上的专业性、司法的亲历性以及涉及其个人利害的考量等因素决定了办案人员在介绍案情、出示证据、说明法律适用以及回答人民监督员的提问时都掌握着话语上的主导权。从实践来看，人民监督员程序的展开过程其实也就是人民检察员对人民监督员的辩解与说服的过程。而人民监督员基于其自身的业务认识和司法亲历等局限，监督的最后结果往往是“被说服”。[⑥]

并且，人民监督员这种“被说服”不仅仅是因为自身的法律认识与信息来源的限制，而且还因为人民监督员与检察院因制度构建而形成的一种特殊关系而变得更容易。人民监督员来自检察院系统外，因而也被认为是体制外的监督，这也是检察院设立这一制度的初衷之所在，试图通过引入外在的监督机制来化解甚至消除司法不公的社会形象。尽管如此，人民监督员监督工作的开展却须臾离不开检察院的组织与管理。第一，作为人民监督员的办事机构，人民监督员办公室由检察院设立，并由专职的检察干部负责；第二，虽然《规定》“参加案件监督的人民监督员,应当在人民监督员名单中依照排序或随机抽取的方式确定。”但由于人民监督员为兼职，与其自身工作难免发生冲突，因此，实际操作中往往是由人民检察院根据实际情况予以确定；第三，人民监督员是否应该回避监督，由人民检察院决定。检察院对人民监督员人选安排具有一定的选择性就决定了人民监督员“监督”的被动性以及监督结果的预先可操控性。尽管人民检察院对“监督”进行操控只是一种可能，但那也是存在这种可能，并且这一“可能”还是检察院自己设立的。因此，正是这一程序的安排，人民监督员的外部监督也就有效地转化成了检察院的内部监督，当人民监督员本身就是人大代表时，这种外部监督转化为内部监督就表现得尤其明显，[⑦]而最高人民检察院在创设这一制度时所寄予的“监督”与“反腐”的意义也就在这一制度的安排下而被消解得无影无踪。

进一步的问题还有，人民监督员制度尽管不产生监督效益，监督成本的支出却不因无收益而不支出。人民监督员制度的设立无疑增加了国家财政的开支，为此国家财政专项支出。由于人民监督员只享有有限的通讯补贴，加之兼职，实际开支的经费并不多，因而为人民监督员办公而列支的大部分经费就转化为人民检察院的办公经费。并且，检察院还可以为设立人民监督员办公室而增加编制，设置职位，安排人员。因而，人民检察院从这一司法改革中不仅仅是获取了政治收益，而且还获得了额外的财政补贴及其他人事利益，从而真正成为人民监督员制度这一司法改革的最大受惠者，当然就有可能因为这一双重受惠而成为这一司法改革最有力的倡导者和最坚定的支持者。

五、谁来监督监督者？——关于循环监督的问题

在中国人的潜意识思维里，一提到腐败，就想到要加强监督，企图从加强监督中寻找到救治司法不公的良药。无疑，人民监督员制度的出台就迎合了国人的这一心理需求。西方有一个关于和尚分粥的故事，说的是有七个和尚，每餐每人一碗稀饭。但是由谁主持分稀饭却是一个不放心的问题，因为资源的有限性与权力的扩张性必然导致分稀饭者利用权力营私舞弊。西方人解决这一问题的方式是“分者最后端”，有效地化解了不公正的难题。但是，按照中国人的思维却是通过监督的方式来加以解决。先是试图找到一个“大公无私”的老刘来主持分配；发现老刘并不可靠后，又找到另一个也是“思想觉悟高”的老李去监督老刘；发现老李也有问题时，又派“人民群众利益的代表”老张去监督老李。这就是中国人的监督情结。[5]这种层层架屋的监督方式除了文章前面所提到的导致监督成本（国家财政）的不断上升外，其致命的缺陷是陷入“谁来监督监督者”[⑧]无限循环的怪圈中。层层架屋的监督方式始终是将希望寄予监督者的道德品格上，制度的运作成功依赖于监督者的“道德自律”，因而也就决定了这一监督方式从根本上来讲就不是一种法治设计，人民监督员制度的悖论由此凸现。

人民监督员制度是在全国上下一片司法改革热的背景下出台的，但司法改革的大背景并不能证明其改革的内容就一定具有法治的内涵与意义。人民监督员制度的有效展开取决于人民监督员本人的责任心，而对责任心的约束则取决于人民监督员个人的内心品质。道德品质的不确定性与非普遍性往往滋生出行为上的机会主义，因而，寄托于个人道德品质基础上的制度，其获得的一个好的结果往往是出于偶然。机会主义是人治的特点，而法治主义是不讲机会主义的，结果的偶然性恰恰是法治主义所要防范的。

引进人民监督员的监督机制是基于司法人员对腐败病菌不具有免疫力的认识，但是作为实施监督的人民监督员对司法腐败的病菌同样不具有免疫力。人民监督员有了监督的“权力”，即使是表象上的“权力”，也就同样有了被腐蚀、被拉拢的可能。司法人员不能幸免，人民监督员也不能幸免。并且，人民监督员因为不是本职工作而更表现得更超脱因而也就更不可能幸免。因此，韦伯所倡导的形式理性在这里并没有出现。人民监督员被腐蚀、被拉拢的腐败问题又由谁来监督呢？我们是否有必要再引进监督机制来对人民监督员进行再监督呢？因此，当检察院对“谁来监督监督者”的问题作出了回答后，又制造了新的“谁来监督监督者”的问题。循环监督的制度设计将永远没有止境，因而也就永远不可能为这一连续的追问提供一个确定性。

司法的工作是一种判断性的工作，它既不同于立法，也不同于行政。其判断的性质本身就要求外在的影响越少越好，独立性是其首要要求。因而，人民监督员制度这种来自外系统的监督就不一定是帮助，而可能是影响司法的独立性。如果我们仔细观察西方的司法制度及其司法队伍，我们就可以得出这样一个结论：对于一个行业性的群体而言，伦理道德水准的高下主要并不取决于来自外部的监督和控制，关键的因素在于是否能够建立严格的自治与自律。如果司法透明，公开结论与论证，公开不同意见，公开法律文书，行业的自律与内省的监督机制就会发挥起作用。如果司法工作具有良好的职业声誉，司法者就不太可能冒违法的职业风险。并且，这种良好的职业声誉也会成为其不断上进的动力，以较好地维护自己的职业形象。来自职业自治体的良好的职业评价所给人的激励远胜过来自自治体外的严密监督。说到实质，司法的自治与自律的关键还在于司法独立。而我们目前不断强化的监督制度其实恰恰是与司法独立的目标越来越远。越是监督，司法越是不能自主。因此，我国目前所要进行的司法改革，在笔者看来，“更多的不是监督，而是对法官进行去行政化和去地方化的司法改革，改变法官的行政管理模式，同时将法官从地方权力系统中解放出来。”[5]

在结束本文处，本人想补充说明一点的是，文章只是批判了眼下正流行的人民监督员制度，并非一律否定所有的监督所起到的作用；本文着重于批判与反思，却无力构建一种有效的具体制度。虽然这于现实并无切实的积极效益，但至少不至于如人民监督员制度一样产生一种负效益。并且这种批判与反思反思对于将来的构建还是一个前提。但愿这一补充能起到抛砖引玉的作用，引起人们此后进一步的思考与建构。