从国际投资法的角度看知识产权的地域性特征

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各国外资法对外国投资的资本构成的规定各不相同，但大体上可以包括现金、有形资产（机器设备、原材料、零部件、厂房等）、工业产权和专有技术等。其中，工业产权和专有技术作为知识产权，在进行国际投资的过程中，由于其自身的无形性和鲜明的地域性特征而有别于其他投资形式。知识产权的地域性使得知识产权在某种程度上取得了某种国别属性，有人形象的将其称之为知识产权的“国籍”。下文以我国外资法为背景，从国际投资法的角度对作为入资的知识产权的地域性作以简要地分析，并着重以专利权的入资为例阐述知识产权的双重或多重“国籍”在我国入资过程中涉及的主要问题。

一、知识产权的地域性与知识产权的“国籍”

1．知识产权的地域性

知识产权的地域性是指依照一个国家或者地区的法律产生的知识产权，原则上只在该国家或地区范围内有效，超出该地域范围，该项知识产权即不复存在，也常常被称作严格地域性。知识产权的地域性是知识产权的本质属性，其根源于知识产权客体的特点（精神产品）及主权国家的属地优越性。

随着国际民商事交往的日益密切，人们逐渐意识到知识产权的严格地域性特征严重阻碍国际间的技术交流合作。于是，从19世纪末开始，一些全球性或地域性的知识产权国际组织相继出现，形成了一套国际知识产权保护制度。这突出的表现为一系列国际公约的签署。例如：《保护工业产权的巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》等。根据这些公约，各国不但不再排斥其它国家的国民来申请并获取知识产权，而且，各缔约国之间互相给予对方国民以国民待遇，即所有公约缔约国的智力成果在其他任何一个缔约国内，都享有该国法律给予本国国民的同等程度的保护。据此，有一些人提出了知识产权地域性的弱化理论，①有人甚至认为地域性已经不是知识产权的本质属性了。

但是作为知识产权的保护对象，智力成果与工商业信誉都是无形的，这一特性使得它们不能象有形财产那样容易被认知与界定，而是需要法律的直接确认。国际公约往往只是规定了其缔约国（境）内知识产权立法的最低要求，条约的规定须借助于各国国内法将其付诸实施，也就是说，任何国际公约允诺所能提供的保护，都必须通过缔约国的国内法来实现。由于世界各国(地区)经济、技术、文化发展水平不同，各国(地区)法律所确认的知识产权的范围和保护程度也不尽相同。很难给知识产权确立一个国际标准。比如，我国已加入的涉及国际申请程序的《商标国际注册马德里协定》以及《专利合作条约》都是对商标以及专利申请案的接受及审查程序作出某种国际性的统一规定，而不涉及商标权与专利权的批准问题。也就是说，是否授予权利，仍由其缔约依其国内法作出决定。

同时，伴随着知识产权领域国际交往的日益频繁和切，地区性统一实体法成为现代知识产权国际保护制度的一大发展趋势。根据1968年比荷卢经济联盟制定的《比荷卢统一商标法》，1973年西欧国家缔结的《欧洲专利条约》、1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》等条约，申请人在一个缔约国内申请专利或商标注册，就可以同时在所有缔约国内享有专有权，这就使得知识产权的效力跨出了一国地域，产生了在两个以上国家同时有效的知识产权，但我们可以看到，时至今日，这一状况仅存在于西欧及法语非洲国家等有限地区，这些国家在经济上、政治上以及法律传统上的统一和接近，属于多国一法域的情形。②由此可见，知识产权跨越一国国境并非是无条件的，它必须通过统一的立法制度才能实现。这与有形财产的自动突破一国地域是截然不同的。同时，超越了一国地域的知识产权仍只在它借以产生的跨国实体法效力所及的范围内有效，这仍旧体现了知识产权的地域性。③

这样看来，知识产权的国际保护对知识产权的地域性的弱化和突破都是有条件的，知识产权的地域性界限并未被打破，地域性仍是知识产权的一项显著特征。

2．知识产权的地域性与知识产权的“国籍”

知识产权的地域性使得知识产权在某种程度上取得了某种国别属性，有人形象的将其称之为知识产权的“国籍”。④实际上，承认了知识产权的地域性也就承认了知识产权是有“国籍”的。

正像上文提到的，作为知识产权领域的基本的国际公约，《巴黎公约》与《伯尔尼公约》均确立了国民待遇原则，该原则使得依据一缔约国法律取得的知识产权在其他公约缔约国内同样有效成为了可能，也就是说，一项知识产权是可能像自然人一样同时具有双重“国籍”或多重“国籍”的。同时，根据公约确立的知识产权的独立保护原则（比如《巴黎公约》就规定，在缔约国有资格享受国民待遇的人，就同一项内容在不同缔约国取得的专利权，在法律上彼此独立、互不影响。即在一个缔约国内专利权的取得、专利申请的驳回、专利权被宣告无效或终止，都不影响或受制于该专利权在另一缔约国的状态），知识产权的双重或多重“国籍”彼此独立、互不影响，即一项知识产权在一个“国籍国”的状态不影响其在另一个“国籍国”的状态，其权利义务依各“国籍国”的国内法分别调整。

二、可以作为入资的知识产权

1．我国法律对知识产权入资的相关规定

我国《公司法》和《合伙企业法》都承认了知识产权入资的合法性。《公司法》第27条规定，“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《合伙企业法》第11条规定，“合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产。”

而我国的外资法中对知识产权入资的相关规定却有别于《公司法》和《合伙企业法》。我国《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”《中外合作经营企业法实施细则》第18条：“合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。”《外资企业法实施细则》第25条都规定：“外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。”

可见，我国外资企业法强调出资各方可以用“工业产权”和“专有技术”出资，没有表述为以“知识产权”出资。

2．可以作为入资的知识产权的“国籍”

著作权、商标权、专利权，作为传统的知识产权组成部分无疑具有鲜明的地域性特征，由此也具有了“国籍”属性。著作权入资在外资企业法中没有明确规定，但在实践中，计算机软件等著作权出资已经很普遍，没有理由将其排除在知识产权出资客体之外。著作权的客体不只是局限在文学、艺术领域，还有相当一部分作品属于科技作品，如计算机软件、产品设计图及其说明、工程设计图及其说明、建筑模型、数据库等，其著作权出资的可行性、必要性都是有目共睹的。更何况文学、艺术作品著作权也并非不能成为出资的对象。因此，应当将公司法和外商投资企业法中有关“工业产权”和“非专利技术”或“专有技术”作为出资方式的规定，与我国合伙企业法关于可以用“知识产权”出资的规定统一起来，都使用“知识产权出资”的表述。

专有技术一词词源为英文“know-how”,它产生于英、美等国家技术转让实践，目前在国际技术转让中已经成为一个非常重要的名词，但国际上对它却未形成一个统一的定义。我国通常将该词译为技术诀窍、技术秘密和专有技术，有学者将其定义为是一种可以转让和授权的、公众所不知道并且不取得专利权的技术知识，其内容主要包括：制造工艺、材料配方，以及经营管理秘诀等。⑤

较之专利法，专有技术只是获得法律的间接调整与保护，对于专有技术的地域性存在有不同的看法，大多数人认为由于专有技术的权利的取得不依赖于一国法律的确认，其作为一种财产权是以保密方式维持，因此专有技术不受地域限制。⑥但是，笔者认为，尽管如此，在专有技术受到侵犯的情况下，权利人仍需要依据一国国内实体法来求得救济，以维护自身的合法权益。这即是对专有技术的消极保护问题。由于各国对专有技术的界定并不完全相同，一项技术在一国地域范围内被认定为专有技术在另一国地域范围可能已经成为了公知技术，因此如何认定并给予其救济就显得尤为重要。因此并不能得出专有技术所享有的财产权不受地域的限制的结论。只不过是在专有技术在一国受到侵犯时，该国法律才依据权利人的请求对专有技术是否具有本国“国籍”（是否属于本国法律规定的“专有技术”）进行嗣后判断。

三、知识产权入资的“国籍”问题

（一）专利权入资中的“国籍”冲突协调

正如前面提到的，一项双重“国籍”或多重“国籍”的知识产权依各“国籍国”的国内法分别调整，互相独立。籍此，知识产权的权利人得以在国际范围内向他人转让、许可某一或部分“国籍”的权利或进行国际投资而不使其他“国籍”的权利受到影响。同时，在国际投资领域，知识产权的跨国入资却可能使不同权利人的不同“国籍”的知识产权在某一国地域内发生冲突，这种冲突是知识产权的地域性所引发的固有的矛盾，如何既确保权利人的权利不受侵犯又不影响外国投资者以知识产权作为投资形式进行跨国投资，需要通过法律上的调整和安排来实现。

具体到我国，我国外商投资企业用知识产权入资，不一定用在中国取得的知识产权。下面是专利权的入资可能存在以下情况：

1．中国“国籍”专利入资

外国投资者以其在中国已取得的专利权入资，这是不存在“国籍”冲突问题。

2．A国（非中国）“国籍”的专利入资

（1）中国尚无相同内容的专利或正在进行中的专利申请的情况下：

这时专利权人以其在A国的专利在中国入资（可能是所有权入资，也可能是使用权入资），在中国国内进行生产、经营和销售活动以及产品出口到A国均不会有侵犯专利权的情况，似乎不存在障碍。但是这种情况下中方或者合营、合作企业的利益处于一种不确定的状态，主要表现在：A国籍的专利受A国法律保护，却不代表当然受中国法保护，一旦有一项相同技术在中国提出申请至最终取得专利权，很可能构成侵权，即使按照我国《专利法》第63条主张先用权，也会使合营、合作企业扩大生产受到限制，不利于企业的发展壮大。这种情况下再扩大生产规模只能依赖具有相同内容的“中国籍专利”的权利人的许可或转让，往往要支付高额费用。笔者建议：在国内进行该项专利申请，申请主体可由双方约定，可以约定由设立后的合营、合作企业进行专利申请并由其作为最终的专利权人；或作为入资条件之一约定由外国投资者进行申请，在国内取得专利权后许可合营、合作企业使用，后一种情况在外国投资者尚处于优先权保护期内更加适用。（按照优先权保护期申请）

（2）中国已有相同内容的专利：

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十五条规定：“作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。”这样看，合营企业的入资要受到以上两个条件的限制，而中国已有相同内容的专利的情况下，欲用作入资的专利实际上是很难达到这两个条件的（除非中国相同内容的专利尚未投入生产），所以这种情况只局限在合作企业的入资过程中。为避免侵权，合作企业在国内进行生产、经营或销售就必须获得该中国籍专利的权利人的许可，此时该A国籍专利的所有权或使用权入资，其价值主要体现在合作企业生产的产品出口到A国时。这种情况下的主要问题在于：合作企业要在中国进行生产、经营或销售（即使产品全部出口也涉及在中国生产的问题）需要取得中国专利权人的授权，由谁来取得这个许可？这可能还是取决于中外资双方的谈判结果和实际需要。

对具有多“国籍”的专利来说，专利权人并不是必须要将其在所有的国家取得的专利权全都作为入资，这也是专利的独立性决定的。具体使用哪一“国籍”专利入资可以双方协商。我国对外商投资企业总的原则是鼓励出口，从这个角度出发，中方或合作企业可以从选择出口市场的角度与外国投资者协商确定入资的专利。

（二）著作权入资的“国籍”问题

著作权虽然自动产生，但它也受地域限制，我国法律对外国人的作品并不是都给予保护，是因为我国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等国际公约，履行这两个国际公约规定的义务，保护这些公约缔约国的国民作品；公约的其它缔约国也按照公约规定，对我国公民和法人的作品给予保护。还有按照两国的双边协定，相互给予对方国民的作品保护。因此，著作权的“国籍”范围实际上遍及国际公约和双边协定的缔约国。

与工业产权不同的是，由于著作权自身的特点，在国际投资领域，著作权的入资鲜有冲突的情形。根据我国著作权法规定，著作权包括人身权利及财产权利，人身权利不能转让自不待言，财产权利包括著作权法第十条第一款第（五）至第（十七）项共十三项财产权利，这些财产权利可以分开转让，即可以全部财产权利作为出资，也可以部分财产权利作为出资，而且作为出资的著作权，也有转让的地域范围，可以明确是全球范围内的转让，也可以约定仅是中国范围内的转让。

（三）知识产权入资应注意的问题

由于知识产权的双重或多重“国籍”可能导致在入资过程中的涉及到的国别差异，一定要事先查询与协议涉及的知识产权相关的知识产权的法律状态、内容，做到心中有数，作为谈判中的极为重要的筹码。在谈判过程中，中方要严格审查外方提供的知识产权证明文件的真实性、知识产权权利的范围、期限及其有效性。在引进外资的合资、合作，技术许可使用、转让协议中明确约定知识产权权利瑕疵担保责任条款，写明外方出现约定问题时，应对中方或合资、合作企业承担何种责任，特别是在工业产权由于法定事由被撤销、无效时的处理，出资者之间应当在协议、合同、章程明确约定处理方案、责任负担等。另外，专有技术入资过程中，中方还要对相关技术的发展紧密跟踪和检索，由于专有技术的秘密性，专有技术入资，要在达成保密协议的前提下进行。中方应充分考虑专有技术的寿命；专有技术出资后相关技术后续开发成果的归属及使用；专有技术的保密问题；一旦专有技术成为公知技术进入公共领域，企业如何应对等问题事先在合同中做出安排。

综上所述，基于知识产权自身固有的地域性特征使得知识产权在进行跨国入资时显现出鲜明的“国籍”特性。根据国际公约和各国国内法规范，一项知识产权可能同时拥有双重或多重“国籍”，这又使得其在跨国入资过程中不可避免的产生一系列法律问题。从我国作为东道国的角度出发，为了协调法律冲突、实现投资利益最大化，避免投资者利用知识产权国际保护的差异损害我国利益，需要对上述问题作特别的关注。