试论行政不作为及其若干建议

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行政主体在实施国家管理的活动中，以相应的行政行为与行政相对人产生一定的法律关系。作为和不作为是两种不同的行政行为方式。行政法学界对于此种分类的研究涉及的不多，行政不作为是一种较为隐蔽的行政行为，危害性不亚于作为的违法行为。本文从行政不作为的概念着手，提出对于规范行政不作为的几点建议，完善行政主体的行为方式，促使行政主体依法行政，切实保护相对人的合法权益，并且希望对于研究行政不作为理论有所帮助。

行政权是英国近代思想家洛克最早提出来的，后来经法国思想家孟德斯鸠进一步完善，他们认为，行政权的概念的提出是主权在民思想的延伸，所以行政主体以作为或不作为的行政行为方式与相对人发生法律关系必须以保障相对人的合法权益为宗旨。行政不作为是相对与行政作为来说的，但是因为它具有的隐蔽性的行为特征，所以本文先从行政不作为的概念着手。

一、概念的比较

作为是指人的积极的身体活动，是以积极的姿态履行法律规定的义务或者是不履行法律禁止的义务；而不作为是指人的消极的身体活动，是行为人能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。［1］在行政法上则为行政不作为，当今学界较为认同的行政不作为观点有如下。

（一）行政不作为的界定

1．程序说主张，应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是‘为’或‘不为’，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。［2］

2．实质说主张，行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有‘为’，但反映的内容是不为，则是形式上有‘为’而实质上‘不为’，也是不作为。［3］

3．违法说主张，在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。［4］

4．评价说主张，讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。此外王连昌教授认为，行政不作为是“行政主体消极不作为的方式，包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为”这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为，并由此当然的推出行政不作为有合法（履行不作为义务）与违法（不履行作为义务）。［5］

从上面的概念可以看出，实质说是认为无论相对人的请求有无依据，是否合法，行政主体都必须应满足相对人的实质要求为前提，否则构成行政不作为，这样的提法有欠妥之处；而评价说以及王连昌教授认为行政不作为既包括合法的的行为和违法的行为，本文认为如果认为履行不作为义务是行政不作为，从而推导出行政不作为也有合法行为，但是负有不作为义务的人不去履行该义务，当然地不会形成特定主体之间的法律关系，也不可能产生法律行为，不是一种法律事实，不需要法律去调整它，规范它，所以行政不作为只能是违法行政行为，而不包括合法的行政行为。程序说提出了以程序的审查为为标准来区分行政不作为以及违法说认为行政不作为是一种违法行为都有一定的可取之处，但是，本文认为行政不作为的定义应该总结如下：

行政不作为指的是行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有某种法定的作为义务，且有作为的可能性的情况下而在程序上有所不为的违法行为。

（二）行政不作为和否定性行政行为

行政不作为是程序上有所不为的违法行为，而否定性行政行为是以明确的姿态或积极的行为作出拒绝、否定性的行政行为。区别是显而易见的，行政不作为是程序上的及实体上都不为，而否定性行政行为则指的是程序上为而实体上不为的情况。以申请颁发营业执照为例，如果行政机关审查申请条件，作出不予颁发营业执照的行政行为是否定性行政行为，而行政机关不予审查或拖延审查则是行政不作为行为。

（三）行政不作为和违法的行政行为

从上面的行政不作为概念得出，行政不作为只能是违法行政行为，而不包括合法的行政行为。而违反行政行为指的是违法的作为和行政不作为两部分构成的，简单的说违法的行政行为包括行政不作为，而行政不作为都是违法的行政行为。

二、行政不作为的危害性及类型

（一）行政不作为的危害性

在终结出行政不作为的定义之后，就可以明显看出这种行政行为的特征以及其造成的危害性。

1．逾期性。行政机关及其工作人员在办理行政案件的过程中常常会逾期不予答复行政相对人提出的请求或者是拖延履行，在法定期限内没有作出法定程序的行为，致使相对人的合法权益造成重大的损失。例如行政机关在受理行政相对人申请颁发营业执照的申请后，在程序上就不予审理，听之任之，超过法定的审理期间而不给予答复。

2．隐蔽性。现实生活中，行政不作为尤其是依职权的行政不作为由于隐蔽性，致使国家和个人的利益屡屡受到损害。行政不作为由于其隐蔽性，在事件未暴光之前一直充当地方主义的保护伞，（安徽阜阳的劣质奶粉事件，山西黑窑事件，山西煤矿透水事件等）固然一方面是商业性的驱使使商人为不法利益铤而走险，但另一方面是政府的相关部门应该为其不作为承担责任。

3．无形性。行政主体对申请人的申请，要么即不口头答复，又不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理；或者是口头答复，但是不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理，这些行为使行政机关逃避法律责任找到了借口，因为在相对人提起行政复议或行政诉讼后，需要承担一定的举证责任，在这方面行政相对人恰恰缺失重要的法律证据。

（二）行政不作为的类型

根据《行政复议法》和《行政诉讼法》以及相关解释来看，行政不作为的类型主要有以下几种：

1．依职权行政行为

（1）对拘留、罚款、吊销营业执照和许可证、责令停产停业、没收财物等行政处罚，行政机关应该履行而未履行或拖延履行的；

（2）对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施，行政机关应该履行而未履行或拖延履行的；

2．应申请的行政行为

（1）行政机关不予答复符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照的；

（2）行政机关不予答复行政相对人申请行政机关履行保护人身权、财产权的；

3．行政机关不予答复的其他行政案件。

三、完善行政不作为的若干建议

（一）行政机关外部

对于行政不作为之救济途径，可通过行政复议和行政诉讼来实现，但这两种途径都不能直接解决问题，因为我国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定，在被申请人不履行法定职责的，只能作出“决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定；在被告不履行或拖延履行法定职责的，也只能判决”其在一定期限内履行。行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用，而不能达到相对人预期的目的。我国最高人民法院原行政审判庭庭长江必新在1998年海峡两岸行政学术研讨会上所作的关于“行政不作为之司法监督”的报告中也指出，人国的行政不作为诉讼形式的选择宜采用确认之诉与给付之诉相结合的模式。［6］所以，从执法成本的角度来考虑，用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。［7］在法定方式的确认违法，责令赔偿之外应该增加上级机关的不定式检查和政府监察机关履行监察职能，具体地说：

1．应申请的行政行为

（1）行政许可。行政许可是行政机关应行政相对人的申请而给予相对人的一种从事相关行业的法律资格或身份。在这类行政案件中，如果行政机关实施了不作为，使得相对人的利益无从保障，既浪费了相对人的时间，又使其可信赖利益受损。所以行政机关在这类案件上应该严格的依法行政，做到便民、及时，认真地审查，认为符合条件的，予以办理；不符合条件的，予以相关答复，杜绝此类行政不作为案件的发生。

（2）行政给付。行政给付是行政主体对行政相对人的特殊照顾，如过此类案件行政机关不作为，造成的危害性极大，因为给付的对象都是一些有着特殊利益需要的人。如在抗洪救灾物资救济的对象，优抚物品救济的对象等，发放的不及时，会造成国家，集体，个人利益的严重损失。这一类的行政不作为案件，不单单是与利益相关的相对人，甚至普通民众都可以请求复议机关或人民法院给予相关处理（这些案件已经损害了公共利益），判决行政机关快速作出反应，切实维护好相对人的权益。

（3）行政裁决。因为我国行政裁决还没有形成一套完整的行政司法制度，导致此类行政不作为案件的数量上升很快。新的经济条件下，经济纠纷更需要行政机关用裁决的手段而不是诉讼手段去解决（因为纠纷是因为专业性，技术性的行政管理法规或规章所引起的，这些行政机关承担着管理职能和技术职能，其对纠纷的认定水平，裁量程度以及裁决手段都较司法机关有明显的优势）［8］此类行政不作为案件必须要及时，特别是中国加入WTO后，更应该完善行政司法制度，把司法活动程序中的各种严格的程序规则引进行政法学体系当中，如司法管辖制度，制度，立案调查取证制度等，同时应该加强对行政发的司法审查适用，目前只是对具体行政行为以及仅对相对人提起的诉讼部分进行审查，随着社会的发展，是否可以对抽象行政行为和相对人未提起的诉讼进行审查呢？可以进行相关探讨。

2．依职权的行政行为

（1）行政处罚。行政处罚是行政主体给予行政相对人的行政性的处罚。因为是行政机关主动实施的行政行为，如果行政机关不作为，不仅仅是对行政相对人利益的保护，更加是对国家、集体或第三人利益的损害。行政机关依法不履行职权容易造成民众对政府的不信任，同时地也容易滋生腐败现象，所以行政相对人应该依法定程序提起行政复议或行政诉讼，也可以想政府纪检部门提起行政监察，使监察机关运用相应手段迫使行政处罚机关履行职能。

（2）行政强制。此类不作为案件往往是行政机关未履行好预防、保护行政相对人的利益或未采取强制措施致使相对人人身权，财产权的利益损失，对于人身权，财产权等损害可以由人民法院判决其违法，将其纳入到国家赔偿体系当中，因为法律，法规并未规定行政不作为引起的赔偿纳入国家赔偿体系，建议《国家赔偿法》作相应的补充。

（二）行政机关内部

行政不作为体现着一种行政机关及其工作人员办案的观点及思路，他们仍然以“太爷”身份或者官本位思想处理行政案件，没有树立起人民主权的观点，所以有必要：

1．行政机关及其工作人员牢牢树立起全心全意为人民服务的宗旨和服务型政府的理念。具体说便是实行便民原则，方便人民群众，推行行政公开，杜绝行政过程中的拖沓，不予答复及各种官僚主义作风，克服行政过程中的神秘主义，不能以所谓的内部规定为借口不予受理行政相对人的申请，把决策过程内容严格保密，使其更具有隐蔽性，应该是行政行为都应处在公众的监督之下。

2．加强行政人员的学习。诚然，行政不作为案件确实有部分公务员故意刁难，但是不可否认的是公务员对业务知识不熟悉。众所周知，行政权一项相当复杂的脑力活动，专业性强，内容丰富，所以有必要加强公务员对此类案件的学习和管理能力，这样的话可以减少行政不作为案件的发生。对于行政领导来说，要求行政领导的素质相对于一般人员要更高，必须具有创造力、洞察力、决断力、组织能力、用人能力、交际协调能力等才能进行决策的成功，同时加强行政领导知识化，学习本部门的专业知识；而相对于一般公务员来说，具体到行政不作为案件就是在领导决策下，认真地按照法律、法规审查行政案件。

（三）抽象行政不作为

抽象行政不作为是指具有制定行政性规范性文件职权的行政机关，没有或无适时地制定行政规范性文件，或者没有对不适合现实要件的规范性文件进行修改和废止。抽象行政不作为文件具有很大的隐蔽性（行政机关在制定的时候，往往只会扩大行政权的范围，强化相对人的法定责任和义务，而使普通民众对制定规范性文件知之甚少），［9］再加上它的适用对象的不确定，以及反复适用等特征造成的负面影响很大。所以，对于此类案件，有权机关应该及时的立、改、废，进行法律，法规的清理，汇编和编纂。同时把抽象行政不作为案件纳入到行政诉讼的体系当中，给予行政相对人最大限度的国家赔偿。例如*年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。美亭化工厂位于江宁区东山镇。*年5月，杨春庭接到江宁区建设局下属部门-科学园发展公司的拆迁通知，双方就拆迁安置补偿方式、补偿标准、补偿金额及适用法律法规等问题进行了多次谈判，终因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。同年7月31日，江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》（下称暂行办法），裁决科学园发展公司给予美亭化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。杨春庭表示不能接受，因为根据他委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行的评估，并参照*年《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，补偿安置费应为447万元。两者相差三百多万元，原因是双方所依据的法规不同，因此补偿标准也就不一样。区建设局依据的暂行办法，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。*年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。*年11月，国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，一个月后，南京市据此再一次制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的暂行办法。由于南京市对旧的房屋拆迁办法进行了很大改动，两个文件（指南京市*年的拆迁办法和江宁区的暂行办法）的差别很大，有关执行程序、补偿标准、对被拆迁人的界定范围都有明显差距。制定暂行办法所依据的南京市1996年拆迁办法已废止了7年，江宁区的这个暂行办法是否还有存在的法律基础；不按上位法规及时修改本地方的规范性文件是否属于行政不作为呢？有观点认为：南京市杨春庭的这个起诉，在我国行政诉讼中是没有先例的。作为一级地方政府，根据上位法制定相应的规范性文件是其法定职责。公民的合法权益因政府不及时按上位法规修改规范性文件的懈怠行为受到侵害时，公民有权起诉。但起诉的不是政府的抽象行为，而是与其相关的行政行为-要求政府履行其法定职责，这完全符合我国行政诉讼法的立法原则。我认为，这是一起典型的抽象行政不作为的侵权案件，政府由于怠慢行使行政立法权使相对人的利益受损，就应该承担起责任。对于上述的起诉的不是政府的抽象行为，我也持相同观点，因为目前来说，抽象行政行为仍然不是行政诉讼的受案范围，但是在起诉政府不履行职责时，可以和具体行政行为附带起诉，可由人民法院判决它不适用，由人民法院向有关机关提出本规范性法律文件的违法性及滞后行，提出废除该文件的建议和意见。

目前学界对于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节，有鉴于此，我发表一点自己的观点，抛砖引玉，希望能对这方面的研究有所助益。