浅议民事法官自由裁量权

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“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”[i]决定了民事法官自由裁量权必然客观存在。但现行法律法规对民事法官自由裁量权及如何行使没有规定，在司法实践中，也一直存在两种错误的认识：一是绝对的自由裁量主义，其主张授予法官绝对的权力。一是严格的法定主义，其主张取消民事法官自由裁量权，法官只能严格依法作出裁决。因此，正确认识和规范民事法官自由裁量权，实现司法公正，是司法实务工作者追求的永恒主题。本文拟从民事法官的角度谈谈正确行使自由裁量权，实现法律正义。

一、民事法官自由裁量权的概念、法律特征

民事法官自由裁量权的概念，现行法律法规没有规定。笔者认为，民事法官自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官或合议庭在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。

民事法官的自由裁量权作为一种特殊的权力，具有以下特征：

1、主体是法官或者合议庭。根据现行法律法规的规定，法官或合议庭是民事案件事实的裁判者和法律运用者，审判委员会不直接参加案件的审理，也未明确审判委员会是审判组织。因此从这个意义上讲，法官或合议庭是行使自由裁量权的主体。

2、适用对象是特定的案件事实。法官自由裁量权解决的无论是实体问题还是程序问题，都是针对特定的案件事实而行使的，没有特定的案件事实，就没有法官自由裁量权行使的余地。故自由裁量权的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力。

3、权力的相对性。如同从来没有绝对的权力一样，民事法官自由裁量权只能是相对自由的权力,它必须受到一定因素的限制。一方面，它受合法性原则的限制。有法律规定时，它必须受该规定的限制，没有法律规定或法律规定不完备时受立法精神、立法目的和公平正义等社会原则的限制；另一方面，它受合理性原则的限制。行使自由裁量权不能为所欲为，反复无常或出于不正当目的，必须符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。。

4、价值取向性。法官自由裁量权的行使是一种法律行为。法律行为是一定社会价值的载体。法官自由裁量权的行使必须尊重人们的价值取向和人格尊严，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，不得违反社会公共利益和公序良俗，以促进司法的公正，保障法律的终极价值，社会正义的顺利实现。

5、逻辑推理性。法官对案件事实的裁判必须要有可靠准确的根据和合理的理由，不仅要求符合人们思考问题必须遵循的逻辑规则的要求，而且要求符合现有法律规则或原则。其目的是使法律规则或原则与案件事实相结合，以实现社会正义。

二、民事法官自由裁量权存在的价值

严格的法定主义认为，法官只能严格依法对争议作出裁决，否定法官自由裁量权的存在。其错误是十分明显的。这实质把法官当作适用法律的逻辑机器、法律的自动售货机。

民事法官自由裁量权的存在和发展的价值，主要表现在：

1、有利于克服成文法的局限性。抽象性、稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律局限性的表现。再准确再全面的法，一方面它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，具有不明确性，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用；另一方面法律的稳定性，滞后性，在不断发展着的社会生活面前总会显示出它的漏洞，这决定了法官处理每一个案件不可能都能找到相应法律条文作为依据。但法官不能拒绝审判，在此情况下，民事法官需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果。在这种将具体案件法律加工的过程中，自由裁量既是法官的权力，又是法官的义务。从这个意义上说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在。

2、适应复杂的客观实际需要。我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡、差距大，市场经济体制不完善，政治、经济、文化、教育等方面改革正在深入进行，许多措施方法带有探索性、试验性，而且发展变化较快，情况纷繁复杂，加之民事活动涉及社会生活的方方面面，涉及的问题复杂，甚至瞬息万变。但民事法律规范又需保持自身的稳定性，为使民事法律适用于复杂的国情和以后变化的形势，客观上要求法律赋予法官民事自由裁量权。

3、实现司法公正的需要。由于我国法律体系并不完善，法律规范冲突的现实存在，致使民事法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论并不一致，有时甚至相反。从价值取向来说，法律适用包含有多种价值取向，而这些法律诸价值之间又存在互克性。其中一项价值得到充分体现，都会在一定程度上牺牲、否定或者侵蚀其他价值。从利益取舍的角度来说，法律适用包含有对多种利益的保护，而这些法律利益之间有时会发生冲突，如果充分保护一种利益，有时会在一定程度上损失另一种利益。这要求依靠法官行使自由裁量权来实现个别正义。正如佛里德曼所说：一个强有力的法律制度必须有一定的灵活性。它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步，或者容纳世界的各种现实。而这种灵活性只能是也只有是自由裁量权。

4、提高民事审判效率的要求。以尽可能少的投入取得尽可能多的产出，是现代民事审判的基本要求。赋予法官民事自由裁量权有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高民事审判的效率。

三、不正确行使或错误行使民事法官自由裁量权的具体表现及原因分析

（一）、民事法官自由裁量权的不正确行使或错误行使在司法实务中的具体表现主要有：

1、疏于行使自由裁量权。该情形指因法律自身的抽象性和概括性，这需要法官行使自由裁量权来弥补法律规范的这种缺陷或漏洞，而法官却无视这种需要，拒绝行使自由裁量权做出裁判。这种情况又包括：⑴、因法无明文规定而不行使。⑵、因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。同一个规范性文件，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求；不同位阶的法律规范，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映，如宪法规定的权利就不能完全反映在各部门法里。这时，法官在适用法律时会发现：案件的依据有法的原则规定但却没有法的具体规则，法官因此拒绝行使自由裁量权做出裁判。

2、不当行使。该情形是指法官在行使自由裁量权时由于对法律精神、原则或法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致不当行使自由裁量权的情况。这种情况占大多数，主要表现有：⑴、对法律精神、原则理解不当。如当事人意思自治原则，其精神在于确保当事人充分行使权利，但不得违反法律、公序良俗和侵害他人权利。如果在审判实践中片面理解，强调当事人的意思真实而忽略对当事人行为的合法性审查，将导致裁量不当。⑵、对法律规范理解不当。法律规范是以语言为其载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容往往随其规范目的而变，使理解容易产生偏差。如双方自愿协商签订的、内容合法的合同后，因市场经济的风险而使价格发生了较大变化，致使合同履行后对其中一方明显不利。个别法官认为这属于民法中规定的“显失公平”。⑶、法律规范有冲突时选择不当。法律规范的冲突是现实存在的，有普通法与特别法的冲突，也有普通规范与特别规范、同位规范之间的冲突，后者最易引起选择错误。如因触电死亡的人身损害赔偿案本应适用《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》审理的，而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。⑷、违反程序。法官行使自由裁量权，包含法官对该情形享有自由裁量权和行使自由裁量权依程序进行，否则就是不当行使。如民事案件的调解，应在双方自愿的前提下进行，强行调解就是处理方式上的不当行使自由裁量权。

3、错误行使。该情形是法官出于不正当目的故意错误行使自由裁量权，如徇私情、挟嫌报复、谋取不正当利益等原因行使自由裁量权。从法律有确定性规定这个角度分析，有以下几种情形：⑴、超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。如：认定某智力超群的12岁的学生与其他人签订的房屋买卖合同合法有效。因为《民法通则》规定，自然人的行为能力的取得，必须达到规定年龄和具有规定的智力状态。法官自由裁量权不应超越此限制去认定自然人的行为能力。⑵、超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。如：法律对撤销权的行使规定了一年时效，且不适用终止中断的规定，而法官却在处理具体案件时就有关撤销权时效问题的判断适用了终止中断的规定。⑶、虽未超过确定性规定，但明显不符合情理进行裁量。如，侵权人过失致受害人轻微伤的人身损害案件，法官判决侵权人承担10万元精神抚慰金。

（二）、民事法官自由裁量权不正确行使或错误行使的原因相当复杂的，主要有：

1、法律规范缺乏明确授权，现行法律法规均未规定民事法官的自由裁量权及如何行使。这客观上造成了法官行使自由裁量权不规范的重要原因之一。

2、法官业务素质与行使自由裁量权的要求存在较大距离，难能与行使自由裁量职权的需要相匹配。这也是法官行使自由裁量权不规范的重要原因之一。主要表现是法官行使自由裁量权的意识不强，许多法官在审判实践中行使着自由裁量权，但缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。

3、法官职业道德修养有差异，少数害群之马会利用廉政管理制度的盲点或漏洞，为谋取私利而滥用自由裁量权。

4、法官或合议庭独立审判未真正落实。许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干预独立审判原则的情况时有出现，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现。如近日报道的某市政府为了迎接创卫检查，强令正在审理案件的法官上街检烟头就是明证；法官职业保障机制疲软，后顾之忧多，不能全心遵照法律正义要求做出裁判，影响了自由裁量权的行使；法院沿袭行政管理模式致使审判分离，审判案件层层汇报，层层审批，院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决，法官或合议庭难以独立行使自由裁量权。

四、民事法官正确行使自由裁量权应当把握的几个问题

丹宁勋爵认为，法官要把法律的皱褶抚平。而要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程。但民事法官自由裁量权的不正确行使或错误行使，必然会造成司法之随意性进而膨胀为司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益，破坏法律面前人人平等这一社会主义法制原则，破坏我国法制的统一，有损于司法机关的形象及权威，有悖于司法机关的性质和宗旨。因此，对规范民事法官自由裁量权的行使势在必行。

规范民事法官自由裁量权的对策很多，如完善立法、加强法官培训提高法官素质、健全法官监督机制、加强司法体制改革、落实审判独立等。这里笔者仅从民事法官的角度谈谈正确行使自由裁量权必须把握的几个问题。

（一）、行使自由裁量权的基础是以客观事实为指导的法律事实。查明事实真象是正确自由裁量权行使的根本出发点和基础。长期以来，理论界和实务界均将客观事实作为认定事实的标准。但法官处理的案件事实都已成为过去，没有人能让这些已消失的事实原原本本地再现，法官只能根据事实发生时留下的痕迹（证据），经过科学思维，形成一个法律意义上的真实推断，并依法对此进行裁判。故法官认定事实的标准是法律事实，但客观事实是法官认定事实的价值追求和指导思想。故我们应树立裁判认定的事实应当是以客观事实为指导的法律事实的观念。

（二）、行使自由裁量权的前提是在现行法律法规中没有具体规定解决具体的民事案件或者虽有具体规定但与社会所奉行的道德、公平正义价值严重背离。如果能够在现行法律法规中寻找适合于具体案件的法律渊源和裁判依据又符合社会所奉行的道德、公平正义价值的，应当直接适用该法律法规处理，不发生自由裁量权问题。

（三）、行使自由裁量权应当把握的原则。行使自由裁量权的实质是民事法官运用法律的基本原则、精神和价值取向以及善良风俗习惯实现个案的公平正义。法律原则是是贯穿在具体法律规范中的总的要求，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则；法律精神是法律调整社会关系的引导方向；法官审理案件必须贯彻社会和民族的基本价值观，必须符合人类文明发展潮流的价值观；故它们都是审判的出发点和依据。如果法官自由裁量违背法律原则和法律精神，无论法官主观心理状态是故意或过失，都构成法官自由裁量权的滥用。如果法官只是机械地适用法律而不考虑带来的结果，或者借口法律没有明文规定而拒绝受理案件，成文法律规则的局限性就会使法律的价值弱化并在社会民众心目中失去权威，民众不遵循法律的行为就会在社会中找到公平正义观念的保护和掩饰。如2001年我国首例“第三者”继承遗产案，承办法官认为：审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。《继承法》、《婚姻法》这些特别法的规定都不能离开《民法通则》的指导思想。如机械适用《继承法》的规定，支持了原告张某的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，也违背了法律要体现公平、公正的精神。死者黄某生前以遗嘱形式将其合法财产遗赠给其“二奶”的行为违反了公序良俗原则，故驳回了原告诉讼请求。它体现了我国法官对自由裁量权的正确把握和运用，在我国的司法史上具有非常重要的意义。

民事法官在运用法律的基本原则、精神和价值取向以及善良风俗习惯实现个案的公平正义时，应当综合运用以下原则：

1、诚实信用原则。诚实信用原则作为私法领域的“帝王条款”，有着极大的适用空间和发挥作用的余地。它在民法中有两个突出的作用：一方面，它对当事人进行民事活动和民事诉讼活动起着指导作用，要求行为主体应当具备诚实、善意的心理状态；另一方面，在民法学家看来，诚实信用原则的实质在授予法院以自由裁量权，是给法官的空白委任状[ii]。它要求法官依据民事实体规范和民事程序规范时以诚实善意的心态行使自由裁量权。所以法官决断案情应当避免形式和机械地适用法律，而应当从道义衡平的原则出发，站在立法者的立场和角度来决定发生在当事人之间这种具体的法律关系[iii]。如原被告结婚时订立的婚姻合同约定：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金15万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院要求离婚并支付违约金15万元。这个案件显然属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同约定的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金，合同法规定了违约金，但合同法明文规定结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。现行法律法规对婚姻关系上的违约金条款如何处理没有规定，这要求法官正确行使自由裁量权。笔者认为，夫妻应当相互忠实是诚实信用原则在婚姻关系中的具体体现，是《婚姻法》第四条规定的基本原则，符合社会主义公德。本案违约金条款是双方真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，执行该违约金条款有利于弘扬公序良俗原则，实现公平正义。故应当认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金15万元人民币。

法官在个案中依据诚实信用原则适用自由裁量权时，应该考虑以下因素：⑴、对当事人使用不正当的手段(该手段违反法律或者违反公共秩序和善良风俗)制造出适用有利于自己的诉讼法规或者能够回避不利于自己的法规这种情形，法官根据诚实信用原则，应视为该诉讼状态未发生。相反，如果双方当事人利用其故意促使的诉讼状态，则不得提出反对意见。如在离婚诉讼中，原告故意隐匿被告去向而称下落不明，以达到由原告住所地法院管辖或法院信以为真，以公告送达诉讼文书的目的。再如附条件的合同中，一方当事人故意阻碍条件成就的，视为条件已经成就，恶意促成条件成就的，视为条件不成就。⑵、在司法实践中，个别当事人提起诉讼的目的不是为了实现自己的权利而是为了抵毁他人名誉、故意拖延债务履行，中断他人正在进行的建设项目等滥用诉讼权利的恶意诉讼。对此，法官应从诚实信用原则出发，或迅速终结程序、避免不必要的讼累，或在确定证明责任分配时作出对实施这些行为者不利的处理。⑶、对于当事人翻悔自认，或者毁灭证据、隐匿证据、胁迫或贿买他人作伪证等行为。除依照妨害民事诉讼的强制措施处罚外，还应在事实认定等方面作出对其不利的判断。

2、公平正义原则。正义是社会制度的首要价值。公平正义亦是当今社会所积极追求的最大利益，也是法律价值之所在。公平正义原则就法官而言，首先要坚持向保护受害者、经济上弱者的方向倾斜，为他们提供尽可能的救济的价值取向。其次要高度重视程序正义。程序正义对法官自由裁量权的制约主要表现在：⑴、法官审理民事案件必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；⑵、当事人必须具有影响诉讼过程和结局的充分参与机会，而且是自主和自愿的；⑶、法官审理民事案件必须对民事诉讼程序的每一个阶段和步骤以当事人和社会公众看得见的方式进行；⑷、法官不得运用自由裁量随意变更或补充当事人的主张，而且不能以当事人未提出的事实与证据作为裁判依据。

3、合理性原则。这是指法官在行使民事自由裁量权时，应出于正当、合理的动机，考虑相关因素，排除不相关因素，平衡各方利益，符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。

4、行使的程序要合法。现代司法理念最重要的要求之一就是司法行为的程序性，任何司法行为都必须按照法律规定的程序进行，自由裁量行为当然不能例外。如：在全国引起广泛争议的河南洛阳中级人民法院的李慧娟法官在判决中确认《河南省农作物种子管理条例》自然无效案，她的做法的确是违反了程序性要求。因为我国现行法律法规规定法官对法律法规的合法性不享有裁决权，其认为不合法应当按照规定程序直接适用位阶更高的法律或者按照《立法法》规定的程序裁决。

（四）、民事法官自由裁量权的具体运用。民事法官自由裁量权的运用主要在认定案件事实和适用法律两方面。

1、认定事实方面。法官对于案件事实的认定来源于对于证据的审查判断。法官对于证据的审查判断表现为两个方面，首先是进行举证责任的分配。对于举证责任的分配法律没有明确规定的，法官要以程序公正为目标，依据事实的性质，遵循诉讼经济的原则，给当事人在提供证据的能力上达到平等制造机会，以最大限度地再现客观事实，从而体现出法官的中立性，表现出程序的透明性。具体来说，法官在进行举证责任的分配时要依据以下几个原则：（1）、平等原则。它要求考虑当事人取证的难易程度及与证据的距离。在一方所控制的领域范围内的证据由该方提供。其表现为：一个是当事人在诉讼中的义务是平等的，即享有多大的权利，就应承担多少义务，主张多少权利，就应负担多少举证责任；一个是平衡当事人的诉讼能力的差异。（2）、经验法则。经验法则根植于社会，其内容为日常生活、交易习惯等等，这是一种根据盖然性的大小的推定，可以结合平等原则来判断案件证据应有谁掌握。（3）、诚实信用原则。诚实信用原则在民事诉讼法中的表现主要是真实义务。违反该义务，应承担相应责任。其次是判断当事人所提供的证据是否达到了证明责任的标准。目前，在民事案件中有两个证明责任的标准，一个是高度的盖然性，一个是优势证据。在法官追求正义的情况下，存在能适用高度的盖然性的证明责任的标准的，就不存在适用优势证据的证明标准，所以除了特殊的案件外，都应适用高度的盖然性的证明责任的标准。可不管适用哪一种标准，其适用的过程都是根据证据的证明力等等规则，再依据经验和伦理法则，用逻辑法则进行分析和推理，以形成合乎发生、发展的规律的事实。

2、法律适用方面。民事法官自由裁量权在法律适用中主要表现在以下几个方面：（1）、已有法律的明确规定，但法律的规定具有一定的弹性。例如对于混合责任的比例承担。对此，法官应该根据案件的具体情况，从公平、公正的立场出发，真正做到过错与责任相一致。（2）、法律只有原则性的规定。例如对于当事人义务的认定。义务分为两种，一种是法定义务，一种是约定义务。约定义务一般是比较清楚的，而法定义务有清楚的，也有模糊的。对于模糊的法定义务，确定其是否有无，需要法官的解释认定。法官应该从整体利益、群体利益和个人利益等利益衡量的角度出发，比较这些利益之间的优先性，从而确定当事人是否有义务，再看其是否违反了义务。（3）、在没有可适用的法律规范的时候，即存在法律漏洞。对此法官应该进行漏洞补充。法律漏洞补充的方法有以习惯补充、依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张等几种。具体的适用时，应如王泽鉴先生所说的“法官依据当事人所欲达之目的、习惯、任意法规及诚信原则，以当事人之意思为基本而明其相互利害关系，然后自公平合理的立场，以探求其应有之内容，亦即为意思表示之合理的补充。”（4）、适用的法律原则发生冲突。民法的适用原则有特别法优于普通法，强行法优于任意法，例外规定排除一般规定，无具体规定时方可适用原则性条文。上述原则如果发生适用上的矛盾，法官应当在冲突的法律中进行价值选择和判断，从而适用最利于维护法制的统一，实现社会公平的法律。