关于民事再审诉讼中若干实务问题探析下

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在民事法律理论界和实务界，对再审诉讼中原审原告能否撤回起诉、原审漏列当事人、漏审漏判当事人诉讼请求等实务问题的处理，存在不同的观点与作法。笔者依据现有法律司法解释规定，结合审判实践，谈谈自己的观点，以求教于同仁。

三、按一审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，应当如何处理。

按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，……发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，……。适用第二审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，我们认为，可以参照《民事诉讼法意见》第182条规定处理，即：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

但是，由本院决定或当事人申请对本院一审生效裁判进行再审的案件，换言之，适用一审程序审理的再审案件，如发现上述情形的，应当如何处理。现行法律、司法解释尚无明文规定，审判实践中亦存在不同认识。

第一种观点认为，可以一并审判，作出新的裁判。其主要理由：

诚然，再审应当围绕原审范围进行。但是，人民法院不能因其自身过错而增加当事人诉累。按照《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》（下称《审判监督座谈会纪要》）有关规定，“再审案件的审理范围应确定在原审范围内，申请人诉什么就审什么，不诉不审；……”。也就是说，再审案件的审理应当围绕原审范围进行。但是，原审当事人在原审时就一直主张的诉讼请求，原审法院因种种因素未予以审理，再审中，当事人坚持其原有诉讼请求的，人民法院应当一并审理，不能因法院自身过错而发回重审，增加当事人诉累。

再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，纠错。原审漏审漏判当事人诉讼请求，应属错误。再审纠错途径应有选择，在程序合法、实体处理正确的情况下，选择既有利于当事人合法权利的保护，又有利于人民法院纠正错误裁判的途径，符合再审程序设立的目的。

第二种观点认为，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。其主要理由：

现行法律、司法解释对上述问题没有相关规定，但有法律、司法解释相关规定可以参照。如《民事诉讼法意见》第182条规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

其次，再审应当围绕原审范围进行，既是再审程序的基本原则，也是再审程序设立的目的。再审程序的设立，在于对已经具有既判力的原审判决进行评判、纠错。原审判决因种种因素对当事人已提出的诉讼请求未作审理、判决，应属程序错误，当予纠正，应无异议。

再次，纠正的途径，从严格依法角度讲，应当发回重审，由本院另行组成合议庭进行审理。主要有两个考虑：一是案件回复到原来诉讼状态，给予当事人充分的诉讼权利与义务，原告可重新考虑与决定其诉讼请求，被告也可思考其应诉答辩内容，决定反诉与否；二是法律程序回到原审，从程序上保障当事人诉讼权利。虽然《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；……。但是，如果一并审理而不发回重审，则当事人对可能作出的裁判结果，从程序上将失去应有的诉讼救济渠道。毕竟，如果发回重审，当事人不服裁判结果可以上诉或申请再审。

四、按一审程序审理的再审案件，当事人能否增加或变更诉讼请求，或提起反诉。

第一种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人增加或变更诉讼请求，或提起反诉的，人民法院不应准许。其主要理由：

有相关法律、司法解释规定可供参照。《最高人民法院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》[法释〔2002〕19号]明确规定：根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定，民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求，或者当事人在原审判决、裁定执行终结前，以物价变动等为由向人民法院申请再审的，人民法院应当依法予以驳回。《审判监督座谈会纪要》也有相关规定，即“再审案件的审理范围应确定在原审范围内”。同时，《民事诉讼法意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

其次，当事人诉讼请求已在原审程序中锁定。鉴于在诉讼中存在请求权竞合问题，《合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》（下称《合同法解释一》）第三十条规定，债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

再次，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，应当受举证期限限制。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事诉讼证据规定》）第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。

从法理上讲，再审程序作为一种补救性程序，不是原审程序的继续，而是不增加审级的具有特殊性质的审判程序，所以不能套用原审程序，再审的实质意义并不仅仅在于对当事人之间的争议进行裁判，更重要的在于对已经具有既判力的原审判决进行评判，因此在原审判决发生法律效力后启动再审程序的，案件的审理应当围绕原审范围进行，除非是当事人在原审时就一直主张的事项，原审法院未予以审理，否则，原审当事人在再审期间不能增加、变更诉讼请求或者提起反诉。如果允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，则与设立再审程序的目的相违背。

第二种观点认为，按一审程序审理的再审案件，当事人可以增加或变更诉讼请求，或提起反诉。其主要理由：

有法律规定为依据。按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，……。既然适用第一审程序审理，那么，依照《民事诉讼法》第一百二十六条规定，在开庭审理中，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院可以合并审理。

其次，符合证据规则要求。《民事诉讼证据规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达……人民法院根据案件情况指定的举证期限……。第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。再审案件亦应依照上述规定，由当事人协商举证期限或由人民法院根据案件情况指定举证期限。因此，在举证期限届满前，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，并不违反法律规定。

再次，符合诉讼经济原则。诉讼经济原则是指诉讼应以更合理，对双方当事人及社会更有利的方式进行，其直接要求就是提高诉讼效率。目前，诉讼经济原则尚非民事诉讼法定原则，但对审判活动确实具有重大意义。允许当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉，符合诉讼经济原则，可以提高诉讼效率，有利于节省司法资源，加快审判活动的速度，避免不必要和不合理的拖延，也有利于充分发挥审判职能作用，维护当事人的合法权益。

五、关于由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审当事人均未到庭，应如何处理问题。

由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审被告未到庭，可以依照《民事诉讼法》第一百三十条规定，即被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。对此，理论与实务应无异议。但原审原告未到庭的，应如何处理？能否适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，即：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

第一种观点认为，不应适用《民事诉讼法》第一百二十九条规定，人民法院可以缺席审理、缺席判决。其主要理由：

由法院决定再审的案件，一般系因原审裁判存在严重损害国家利益或社会公共利益的情形，只有通过再审，由法院作出新的判决予以撤销或改变。

当然，由法院决定再审的案件，按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，确实应当裁定终结再审程序，但是，《审判监督座谈会纪要》规定有除外条件，即原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。因此，经法院决定再审的案件，即使原审当事人出于各种因素拒绝到庭，但因原审判决存在严重损害国家利益或者社会公共利益的情形，人民法院仍应通过缺席审判，并及时作出裁判，纠正原判错误，而不应当裁定终结再审诉讼程序。

在程序上，可以按照《审判监督座谈会纪要》有关规定，再审案件当事人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的，由审判长宣布缺席审理，并说明传票送达合法及缺席审理的依据。当庭宣判后，裁判内容可采取公告送达。

第二种观点认为，应当终结再审诉讼。其理由：

按照《审判监督座谈会纪要》相关规定，经依法传唤，当事人均不到庭的，一般情况下，应当裁定终结再审程序，原审裁判效力恢复。因为，当事人拒绝到庭，表明当事人不愿意继续诉讼，意味着双方当事人之间的民事争议已毋庸司法强行决断，可以推定其已服从原审裁判，人民法院当然应当裁定终结再审诉讼程序。

同时，当事人在法律规定的范围内有权处分自己的民事权利和诉讼权利，已成法律基本原则。人民法院不应强行干预当事人私权。当然，既然拒绝到庭，意味着其纠纷毋需司法再裁判，双方当事人应当尊重原审裁判的既判力，维护原审裁判的权威性。

综上所述，笔者认为，按一审程序审理的再审案件，发现原审漏审漏判当事人诉讼请求的，可以一并审理，作出新的裁判；当事人增加或变更诉讼请求，或提起反诉的，人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉；由法院决定再审的案件，开庭审理时，原审当事人均未到庭，可以缺席审理、缺席判决。上述观点之理由不再赘述。