如何分析刑事裁判文书制作中的五个常见问题

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自*年4月最高人民法院新的刑事诉讼文书样式施行以来，刑事裁判文书总的来说书写式规范、质量较好。然而，在司法实践中，重庆市第二中级人民法院通过对裁判文书制作的分析，发现五个常见的问题值得探讨。

一、未成年犯罪案件法定人的罗列问题

主要表现：一是将法定人表述为监护人的；二是父母没有到庭，将参加庭审的其他近亲属列为法定人的；三是法定人没有出庭，则不列法定人的。

第一种情况，实际上是混淆了监护人和法定人的概念。民法通则第十四条规定，无民事能力、限制民事行为人的监护人是他的法定人，根据此规定，一般说来未成年人的法定人即是监护人。但二者的概念并不相同，其不同点主要表现在如下两个方面：

其一，职责权利不同。民法通则第十八条第一款规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。第六十三、六十四条规定，人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。法定人依照法律的规定行使权。从法律规定来看，监护人履行的某种职责，法定人行使的某种权利。具体到案件审理过程中，法定人行使的是一种诉讼权利，是基于未成年人对某些问题缺乏理解、认识能力，不能正确行使诉讼权利，而由其有监护权的人代为行使。刑事诉讼中，法定人享有的诉讼权利非常广泛，与被告人的权利基本相同。

其二，范围不同。民法通则第十六条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。此外，在实践中即使父母有监护能力，也有委托他人承担临时监护责任情况，如父母外出务工，由祖父母、外祖父母或兄姐作为临时监护人行使监护职责。由此表明，未成年人的父母是法定监护人，但并非唯一的监护人。刑事诉讼法第八十二条规定“法定人”是指被人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第十九条规定，“法定人无法出庭或者确实不宜出庭的，应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭”。由此看出，父母（包括养父母，下同）是未成年被告人当然的法定人，只有在父母死亡的情况下，才可由其他人担任法定人。综上分析，法定人必然是监护人，监护人不一定是法定人，监护人的范围宽于法定人。

《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理未成年人若干问题的规定》以及《法院刑事诉讼文书样式》中均规定参加刑事诉讼活动的是法定人，而非监护人，即使父母死亡由其他人监护人出庭参加诉讼的，也应将出庭人员列为法定人，而不能列为监护人。

第二种情况混淆了法定人与出庭参加诉讼的近亲属的诉讼权利范围。如前所述，法定人与监护人或近亲属的概念并非等同，其职责和权利也当然不同。法律赋予法定人的诉讼权利非常广泛，具有直接的申请回避、提出证据、提出上诉等诉讼权利，其他监护人或近亲属在法定人无法出庭或不宜出庭的情况下，虽然可以出庭参加诉讼，但不享有法定人的全部诉讼权利。将出庭的近亲属列为法定人，剥夺了真正法定人的诉讼权利，而扩大了出庭参加诉讼的监护人或近亲属的权利，因而该表述方法是错误的。正确的表述方法是，法定人无法出庭或不适宜出庭，而由其他近亲属出庭参加诉讼的，仍应列原法定人，在审理经过部分表述其近亲属某某到庭参加诉讼即可。

第三种情况属于漏列诉讼参与人，剥夺了法定人的诉讼权利。法定人的诉讼权利包括出庭权、申请回避权、提出证据权、最后发表意见权、上诉权等。法定人没有出庭只能说明其放弃了庭审中的某些权利，但不表明其放弃了上诉权。法定人即使不出庭，仍然享有直接的上诉权，如果不将其列入诉讼参与人中，上诉权将无法行使，等于剥夺了法定人的诉讼权利。对此《最高人民法院办公厅关于实施＜法院刑事诉讼文书样式＞若干问题的解答》明确规定未成年人犯罪的案件，其法定人没有出庭的，仍应在当事人基本情况中罗列。但在审理经过部分，无须表述法定人出庭的内容。

二、多罪名案件事实部分的小标题表述问题

主要表现：为使叙述事实清楚明了，在案件事实涉及多罪名时，往往在查明事实部分添加小标题。判决书中（包括公开登载的判决书）采用“经审理查明：一、故意伤害罪……；二、抢劫罪……”的表述方法。

上述表述方法之所以存在问题，是因为在认定事实部分，只应叙述某种客观行为，以及确认该行为的证据，而不能确认系某种犯罪。确认该行为是否构成犯罪，构成什么罪，是否应承担刑事责任，应在判决的理由部分（即本院认为部分）解决。认定事实前就确定行为人系某罪，与认定行为人构成犯罪必须以事实为依据的理论相悖。此外，在司法实践中，很多案件的行为人虽然实施了某些与犯罪行为相同或相似的行为，但并不一定承担刑事责任或不以犯罪论处，如果某笔事实不属于犯罪行为或不以犯罪论处，就会在说理部分造成十分尴尬的局面。如在受贿案中，被告人虽然收受了他人财物，但并非都要以犯罪论处（如逢年过节收受的少量财物、收受他人纯属联络感情并无实际请托事项的人所送的财物一般均未认定为犯罪数额），如果在查明事实部分就已表述了受贿罪，而在本院认为中又不认为是犯罪岂不自相矛盾。还有如情节显著轻微不认为是犯罪和未达到法定刑事责任年龄不承担刑事责任的案件，如果在事实部分就表述为某某罪，本院认为部分就难以表述了。

由于个人的书写习惯不同，表述方法也多种多样，具体如何表述很难统一。笔者认为下列两份判决的表述方法值得借鉴。湖南长沙市中级人民法院制作的被告人张伟、彭浩等人犯制作、贩秽物品牟利罪、非法经营罪刑事判决书中的小标题表述为：“经审理查明：一、制作淫秽出版物、夹杂淫秽内容出版物及其他非法出版物的事实；二、贩秽出版物、夹杂淫秽内容出版物及其他非法出版物的事实。”江苏省南京市中级人民法院制作的马向东犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪刑事判决书，在查明事实部的小标题表述为：“一、关于贪污的事实；二、关于受贿的事实；三、关于挪用公款的事实；四、关于巨额财产来源不明的事实。”

三、未划分主从犯的共同犯罪案件的表述及引用法律条款问题

主要表现：共同犯罪案件中不划分主从犯的案件，既不表述为共同犯罪，也不引用共同犯罪的相关条款。

该问题在司法实践中比较普遍，所占比例较大。出现上列问题的原因是由于审判人员重实体轻说理的结果，认为不划分主从犯的案件，各行为人不具有法定从轻减轻处罚的情节，不表述共同犯罪和引用相应条款对案件的实体处理没有影响，引用相关条款是多此一举。笔者认为这种观点有失偏颇，共同犯罪是一种犯罪组织形式，与单独犯罪有很多不同的特点。单独犯罪必须亲自实施了某种具体犯罪行为（如伤害他人身体）才构成犯罪，仅有犯罪的意思（如产生将某人打伤或打死的想法）则不构成犯罪。而共同犯罪中，具有共同犯罪故意并参与共谋的人即使没有实施具体的犯罪行为（即没有动手），一般来说也要承担刑事责任。尤其是教唆未成年人犯罪，虽然自己没有亲自动手实施犯罪行为，仍然要承担刑事责任，而且应从重处罚。共同犯罪相对于单独犯罪来说，社会危害性更大，也更容易得逞，造成的后果往往也更加严重。因此对于符合共同犯罪特征的案件，应当表述共同犯罪，并引用相应的条款。司法实践中，许多案件如果不用共同犯罪理论，则难以追究行为人的刑事责任。如在共同故意伤害案件中，直接动刀致死的只有一人，其他人均未动刀，在不能划分主从的情况下，不表述为共同犯罪，也不引用相应条款，凭什么对未动刀的人追究刑事责任呢？再如贪污罪的主体是国家工作人员，农民与国家工作人员勾结，共同侵吞公共财物的，应以贪污罪论处，在不能划分主从的情况下，不引用共同犯罪条款，认定农民犯贪污罪岂不荒唐。因此，笔者认为，凡是属于共同犯罪的案件，无论是否划分主从，均应在“本院认为”部分表述“本案系共同犯罪”，并引用相关的法律条款。

四、关于从重处罚情节的表述问题

主要表现：（1）“被告人认罪态度不好，在大量证据面前仍拒不认罪，应酌情从重处罚”；（2）“被告人在共同犯罪中系主犯，应从重处罚。”

对于第一种表述，刑事诉讼法第九十三条虽然规定犯罪嫌疑人有应当如实回答侦查人员的提问，但并没有规定被告人必须承认自己的犯罪事实。证明被告人是否有罪，是司法机关的职责，被告人没有自证认其罪的义务，而且法律赋予了被告人的辩护权，被告人就可以利用这个权利为自己开脱罪责，如果将被告人不认罪作为从重处罚的理由，不仅没有法律依据，而且有强迫其认罪，剥夺辩护权的嫌疑。

对于第二种表述，即对主犯从重处罚，这是1979年刑法第二十三条第二款的规定。现行刑法第二十六条规定对组织、领导犯罪集团的的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚，并没有规定主犯应从重处罚，在判决书中表述对主犯从重处罚，是受旧刑法观点的影响太深，而没有注意到新刑法的变化。

任何一个有罪判决的刑事案件，都涉及到量刑的问题。量刑的依据主要是根据被告人的犯罪事实和所造成的危害后果，对照相应的法律条款，在法定幅度内确定具体的刑罚。我国刑法规定的量刑幅度比较宽泛，如何在宽泛的量刑幅度内确定具体的刑罚，就不得不考虑各种量刑情节。量刑情节主要分为法定情节和酌定情节两大类。

法定情节包括从宽处罚和从重处罚两大类。从宽处罚又包括从轻、减轻、免除处罚三类。这三类从宽情节有的是应当从宽，有的是可以从宽，分别规定刑法在总则和分则的近20个条款中。从重情节规定在刑法的总则、分则、刑法修正案和全国人大常委会的决定等法律的30多个条款之中，其中刑法总则条款只有两个。即：刑法第29条规定教唆不满十八周岁的人犯罪应从重处罚；第65条规定累犯应从重处罚。其他的从重处罚情节条款都规定在具体罪名之中，包括分则条款约27个，刑法修正案条款3个，全国人大常委会决定条款2个。以上法律规定的从重处罚情节中，均为“应当”情节，没有“可以”情节，这与从宽处罚情节的规定是不相同的。

酌定量刑情节包括法律规定的酌定情节和法官根据具体情况自由裁量范围内的酌定情节。前者如《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯罪共同犯罪事实的，可以酌情从轻处罚；《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四、五条的规定，被告人赔偿被害人经济损失和追缴、退赔犯罪分子非法占有、处置被害人财产的，可以作为量刑情节考虑等等。后者如被害人有过错、积极抢救被害人、主动履行罚金刑、未成年人被告人一贯表现较好、主观恶性不深等情节，在司法实践中一般都会作为酌定情节予以从轻处罚。在相关的司法解释和司法解释性文件中，尚未发现有“酌情从重处罚”的规定和表述。

从以上分析可以看出，在量刑情节中，从轻处罚的适用范围最宽，既有法律规定的“应当”情节，也有“可以”情节，既有法律规定的酌定情节，也有自由裁定范围内的酌定情节。其次是减轻、免除处罚情节，该两种量刑情节只有法定情节，没有酌定情节，但法定情节中规定有“应当”和“可以”两种选择。适用范围最窄的是从重情节，该情节只有法定情节，而没有酌定情节，且法定情节只有“应当”，没有“可以”。因此我们在对被告人从重处罚时必须要有法律依据，不能在法律文书中随便表述对被告人从重处罚。

需要说明的是，在法律文书中不宜表述有酌情从重处罚的情节，并不说明在实际量刑时没有酌情从重处罚的情况存在。我国法律规定的量刑幅度比较宽泛，法官认为根据案件的具体情况需要对被告人在法定幅度范围内判处较重刑罚属于自由裁量的范围，没有必要明确表述从重处罚。

五、附带民事诉讼案件中多名被告人的赔偿责任问题

主要表现：（1）只判决各被告人赔偿原告人经济损失的总额，不表述各被告人应承担的具体数额；（2）既不表述各被告人应承担的具体数额，也不表述相互之间承担连带赔偿责任。

对于第一种情况，从总体上看，解决了原被告双方的赔偿责任问题，但没有解决各被告人之间的各自应承担的赔偿数额，容易引起二次诉讼，增加当事人的讼累，浪费司法资源。共同致害人应共同承担原告人的赔偿责任，部分被告人对赔偿总额先行承担了连带赔偿责任以后，有权对其他被告人应承担的份额进行追偿，然而由于判决书中并没有明确各被告人应承担的具体数额，追偿的数额无法确定，如果各被告人之间就各自应承担的数额不能达成共识，就必然导致被告人之间第二次诉讼的发生。法律设置刑事附带民事诉讼的目的，是因为刑事法官在审理刑事案件时已经查清了案件事实和各被告人的责任，一并审理可以减少当事人的讼累，节约司法资源。如果在判决时不明确各被告人的具体责任，导致二次诉讼的发生，表明该案没有做到案结事了，没有达到节约司法资源的目的。为此，笔者认为，对于共同犯罪的附民案件，在判决主文中一定要明确各被告人应担任的赔偿数额，可按照所起作用的大小，划分一定的比例份额，如果不能划分的，则平均分摊。

对于第二种情况，如果不明确表述各被告人应承担的具体份额，也不表述相互之间承担连带责任，从总体上看，将原告看作一方，将被告看作一方，被告赔偿原告一定的经济损失是没有问题的，但由于被告方为多人，不判决相互之间承担连带责任，在执行其中一人或几人时就没有法律依据，如果分别执行又没有具体数额，这样的判决实际上是一份无法执行的判决。笔者认为，在有多名被告人的刑附民案件中，判决主文一定要表述各被告人应承担的具体数额。

需要说明的是，如果共同犯罪中的各被告人分别到案，二次诉讼则不可避免。对于先后到案的被告人的民事部分如何判决，大致有两种观点：一种观点认为应对先到案的被告人只判决其应承担的份额；一种观点认为，应将赔偿总额全部判决给先到案的被告人，后到案的被告人只对先行判决的总额承担连带责任即可。该两种观点各有利弊，第一种观点的有利之处在于对各被告人相对公平，有多大的责任就承担多大的赔偿数额。不利之处大致表现在三个方面：（1）不便操作。由于被告人没有全部到案，有些证据也没有经过质证，无法准确确定各被告人在共同犯罪中的作用，也就无法确定各被告人应承担的民事责任，对先到案的被告人民事责任如何确定也就成了难题。（2）不便执行。依照民法通则第一百三十条的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任。对已到案被告人只判决应承担的份额，即使先到案的被告人有赔偿能力，也只能执行应承担的份额，连带责任便无从谈起。（3）增加原告人的讼累和痛苦。由于部分被告人在逃，何时到案无法确定，原告人的经济损失只能等被告人到案后才能判决，如果是分多批到案的，原告人则要多次起诉，多次参加庭审，造成讼累。同时原告人大多为被害人或被害人的近亲属，参加一次庭审，回忆一次被害的经过，就要增加一次痛苦。第二种观点较好地解决了第一种观点的弊端，但如前所述由于对后到案的被告人判决对前判决的总额承担连带责任，无法判决各被告人承担的具体数额，将可能导致二次诉讼。尽管如此，相对于第一种观点的处理办法来说，第二种做法还是利大于弊，目前司法实践中大多采用这种办法。