浅析我国民事诉讼模式是怎样的

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在我国构建社会主义和谐社会的大战略之下，和谐主义司法成为必然要求。在民事诉讼模式中的构建中，和谐主义起作价值基础的作用。然而，应运和谐主义司法要求而设计的协同主义诉讼模式，存在着理论上的不合理性和制度设计上的不可操作性。在和谐司法的语境下，结合主义是以当事人主义为主，适度吸收职权主义的合理因素的民事诉讼新模式，它能有效克服协同主义的缺陷，体现和谐司法的内在要求，是我国民事诉讼模式构建的理性选择。

民事诉讼模式是民事诉讼活动中，关于法官、各方当事人的地位及相互关系的制度安排，这种制度安排具有标准性、可供参照性特征的固定形式。民事诉讼模式是长期司法活动的结晶，它代表着不同的体系，国家或地区不同的司法理念和司法风格。同时，民事诉讼模式又随着社会的发展而变革更新。我国的民事诉讼道路，成就显著。然而，现行的当事人主义诉讼模式也存在着诸多的缺陷和弊端。在我国构建社会主义和谐社会的总体战略下，改革和完善现行民事诉讼，构建体现和谐司法价值要求的新的民事诉讼模式成为必然。

一、和谐主义是民事诉讼模式的价值基础

1、和谐主义司法内涵的解读

和谐主义司法或是和谐司法，其内涵有着多重解读。就其核心内涵而言，和谐司法包含着司法过程和谐和司法结果和谐。司法过程和谐是司法运作过程中，司法构成的各要素之间良性互动、相互支撑、相互契合，同时又相互制衡、相互约束，使司法运行过程公正、高效、顺利、和畅的状态。司法结果和谐是指司法发挥其功能作用，定纷止争，化解矛盾，实现正义，弥消了社会不安定因素，达成了社会和谐的良好效果。

司法过程和谐是保障司法结果和谐的手段、方式和途径。司法结果和谐是司法过程和谐的目标与结果，司法过程的不和谐，司法结果就不可能真正地和谐；没有司法的结果和谐，司法过程的和谐则变成了毫无意义的诉讼表演和多余的司法过程。为此，和谐司法一定是司法过程和谐和司法结果和谐的有机统一，是手段和谐与目的和谐的有机统一。

2、和谐主义是现代民事诉讼模式的价值基础

法律价值是法律制度的灵魂。和谐主义作为现代司法的价值追求，必然反映在民事诉讼制度中，成为民事诉讼模式的价值基础。首先，和谐主义司法为民事诉讼模式的构建提供目标指引。民事诉讼的目的是构建民事诉讼模式首要解决的问题。在和谐主义要求下，实现司法过程和谐和司法结果和谐成为民事诉讼模式追求的最重要的价值目标。为此，和谐主义必将成为民事诉讼模式构建中重要的指导思想和基本原则。其次，和谐主义司法为民事诉讼模式具体制度的价值参照。在民事诉讼模式的每一项制度的安排和设计中，都必须以和谐司法价值为参照。从制度的目的到制度的效果，从制度的机能到制度运行都要“考虑最大限度地增加和谐因素，最大限度的减少不和谐因素”①。第三，和谐主义是检验民事诉讼模式有效性的价值尺度。民事诉讼模式的整体机制功效如何？某一单项制度在民事诉讼中模式制度体系之中关系如何？和谐主义是检验的价值尺度。凡不能实现司法结果和谐的诉讼模式是失败的模式，凡在不能有效推动审判活动公正高效顺利的进行，不能实现司法过程和谐的制度设计都是失败的制度设计。第四，和谐主义是民事诉讼模式改革发展的内在动因。社会和谐是动态和谐，和谐司法的内涵也随着社会和谐的发展不断丰富和发展。和谐司法的价值要求民事诉讼制度也不断的变革发展，以适应新的形势。由此，和谐主义必然成为民事诉讼模式改革发展的推动力量。

3、和谐主义是民事诉讼模式的价值表达，而非模式本身

最近最高人民法院在和谐司法的总体要求下，提出了和谐主义诉讼模式的概念。最高人民法院黄松有副院长对“和谐主义诉讼模式”的根本目的、基本特征、运行机制等内涵进行了解读。笔者认为，和谐主义诉讼模式的提出，在当今国家处在“社会转型、经济转轨”时期，社会矛盾日益增多，法院工作任务越来越重的情况下，对于司法有效化解矛盾、推动司法改革具有着十分重要的意义。然而，民事诉讼模式是民事诉讼活动中，法官及原、被告三方权利义务的分配形式和三方关系的构造。黄松有副院长对和谐主义诉讼模式的运行机制中法官与当事人关系进行了定位：“法官与当事人之间是一种互动和协作的关系，诉讼是法官与当事人共同促进的作业。法官和当事人之间以及双方当事人之间的自主对话与交流，充分协商与沟通”②。但这过于笼统，并未对三方在诉讼中的程序权利义务进行定位，故不能视为是和谐主义诉讼模式的确立。由此，笔者认为，和谐主义诉讼模式的提出，是对民事诉讼模式的价值判断和价值表达，而不是诉讼模式本身，不管什么样的诉讼模式，只要符合和谐司法价值的基本要求，体现和谐司法内涵的，都可以认为是和谐主义的诉讼模式，反之则不是。

二、协同主义诉讼模式的制度缺陷

传统的诉讼模式呈现出两大派别：一是以法德为主要代表的职权主义和英美为首的当事人主义。这两大诉讼模式各有千秋，利弊并存，依照和谐主义司法的要求，传统的两大民事诉讼模式因其固有的缺陷，都不能很好地承载和表达和谐主义司法的内涵。故，我国的一些学者借鉴国外诉讼协同主义理论，试图在我国走出民事诉讼模式的第三条路：体现和谐主义司法的协同主义民事诉讼模式。

协同主义诉讼模式的倡导者认为，协同主义是对我国现行的当事人主义诉讼模式的修正，其核心制度有三：一是法官释明权制度；二是当事人诉讼真实陈述义务制度；三是法官调查取证制度。③这三个制度体现了协同主义的特征：法官的释明权和法官调查取证权表明法官对诉讼的指挥，是法官与当事人之间的交流互动，能够防止在当事诉讼能力低下的情况下，判决突袭和判决实体上的不公。当事人真实义务的课以，是当事人之间自主对话交流，协商沟通的前提和保障，有了当事人在诉讼中真实陈述义务的制度，为当事人的沟通、对话、协作提供了可能。

协同主义民事诉讼模式的构建目的无疑是良好的，其路径也具有一定的合理性。就其司法改革而言，协同主义试图克服当事人主义存在的法官过于消极、法庭成为诉讼竟技场、“当事人相互顶牛，没完没了的诉讼”④的缺陷，构建出法官与当事人及当事人之间互动协作、交流对话、共同作业的新的诉讼模式；就和谐主义司法而言，这种模式试图承载起司法过程和谐和司法结果和谐的双重要求，“不仅是为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复到或者达到一种真正的和谐状态”。⑤然而，协同主义诉讼模式是一种理想化的制度设计，从理论到实际操作都存在弊端，协同主义很难成为一种诉讼模式。

1、协同主义在西方法治国家并未成为一种可供操作的诉讼模式

“协同主义”一词最早由德国学者贝特曼（Bettermann）于1972年采用。之后，法国学者瓦舍曼（Wassemann）在其所著的《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实践》一书中，对协同主义进行了诠释。⑥瓦舍曼的社会民事诉讼理论，一经提出，在法国民事诉讼法学界引起了轩然大波。汉斯·普维庭（Prufting）教授等对此提出异议和批判。⑦协同主义仅是一种民事诉讼模式的理论流派，在立法司法上并未付诸实践。协同主义诉讼模式的倡导者们为了证明协同主义的存在，将1877年《德国民诉讼法》第130条所赋予的法官释明义务、1933年德国民事诉讼的《修订法》规定的真实义务和法官依职权调查取证的规定⑧拿来证实德国当年的立法的协同主义倾向。这是一种牵强附会的理解，一百多年前根本就没有协同主义理论存在，其立法并不能以百年之后的协同主义诉讼理念为依据，作为职权主义代表的德国民事诉讼法所规定的法官释明义务和法官调查取证权以及当事人的真实义务是典型的职权主义规定。

2、协同主义诉讼模式难以体现协同特征

所谓协同，是在达成共识的前提下，相互支持、协助、协作，达到共同目标的过程。在协同主义诉讼模式设计中没有体现协同的特征。

首先，法官的释明权不能体现协同。诚然，诉讼过程中，一些当事人对诉讼请求不明确，不了解举证责任和相关的法律关系，法官对此进行释明，对于审判的顺利进行和实体判决的公正都有积极意义。但这种释明是法官在一定程度上的对弱者提示性帮助，这种提示帮助往往是对一方当事人有利，是法官对一方当事人的单向指挥，并非是法官与一方当事人之间的协作、配合。在现实司法中，一些当事人对法官的释明并不领情，认为是法官对他的格外要求，拒绝配合。更何况法官对“证据要求、法律关系”等问题的释明，往往是对一方当事人有利，对另一方当事人不利，不利一方当事人往往反感反对法官的释明，认为法官的释明有失中立和公正，成为日后上访缠诉的理由，根本就不存在着与法官的“共同作业”。

其次，法官调查取证权不能体现协同。在协同主义诉讼模式中，法官依职权调查取证是法官与当事人共同作业，是协同的表现。法官依职权取证，肯定是对一方当事人的支持、帮助，是法官与一方当事人的共同作业。但这种共同作业，是另一方当事人所反对的，尤其是在反对的一方当事人不知晓的情况下，法官与有利一方当事人共同操作取证，法官的公正性受到极度怀疑。这种情况，法官与不利一方当事人以及当事人之间的共同作业，无疑于与虎谋皮。

第三，当事人的真实义务不是协同主义独有特征且不具操作性。要求当事人在诉讼中的真实地陈述义务，不仅是协同主义的诉讼模式的特别要求，而且也是大陆法系中职权主义的要求和英美法系中当事人主义要求。职权主义中都要告知当事人及证人必须真实地陈述案件事实，虚假的陈述要承担法律责任;英美法中证人在作证的宣誓程序，就是真实义务的表现。在实际司法实践中，当事人真实义务的“真实”要求没有可衡量的标准和尺度。一些案件中争点事实只有要么真，要么假，但双方当事人各持己见，根本就不无法查清案件事实，只能靠证明责任规则下判。这种情况下法官不是神仙，根本就无判断谁陈述的真，谁陈述的假。即使有一方当事人撒谎，法官也无可奈何。所以，在诉讼活动中要求当事人作真实陈述只不过是一厢情愿的理性化要求。为此，在这种情况下，协同主义的协同特征更难体现。

3、协同主义诉讼模式不具现实操作性

协同主义要求法官与当事人及当事人之间沟通、协调、共同作业。这在现实司法中是比较困难的，在中国社会厌诉、耻诉的传统文化之中，当事人之间的矛盾纠纷一般不愿到法院打官司，矛盾纠纷的出现，往往通过乡间调解、行政调解来解决。到法院打官司是在此前各种协调、沟通手段穷尽，矛盾纠纷仍不能得到解决的无奈之举。相互利益冲突的双方，到法院来诉讼要形成相互理解、相互支持、相互协作是困难的。尽管这里并不排除原、被告双方在法院的多种调解措施、办法之下达成程序活动的一些共识，在实体上达成和解等情况。但提高到双方形成共识，诉讼行为上相互契合、良性互动的协同行为是一厢情愿的美好愿望。如果当事人双方能协同、协作、协同作业，还需到法院来打官司吗？

诉讼是双方矛盾统一体。双方因利益的冲突在诉讼中的对立、对抗是基本的格局；统一是因双方的争斗而统一在诉讼过程中，谁要在诉讼的过程之中违反程序而使诉讼统一体破坏，谁就要承担在实体上的不利后果。如无正当理由，被告不出庭，可能缺席判决；原告无正当理由不出庭，视为撤诉，这是当事人主义和职权主义的共同规则。为此，原告、被被告与法官之间的在诉讼中的统一，不是当事人意思自治的产物，而是法律强制的结果。为此，协同主义追求的当事人双方在达成共识的基础上，自觉自愿的共同作业是不具操作性的。在现实司法之中，在举证时间短缩、认可鉴定机构等一些问题上，在法官的主持之下双方当事人可能达成协议。但这种达成协议的比例并不多，即使达成协议，仅仅是司法程序过程中的次要的认同，并不代表在诉讼过程中，法官与当事人及当事人之间的整体协同。

4、协同主义极易回复到职权主义诉讼模式，损害既有的司法改革成果

在中国长期人治的文化传统背景和低素质的法官现状的国情之下，职权主义的危害是巨大的。近年来，司法改革的核心就是由当事人主义替代职权主义。为此，各级法院付出艰辛的努力，取得了显著的成效。在目前司法行为有待进一步规范，法官素质整体仍然不高的情况下，实行协同主义，赋予法官过大的职权，法官过分的积极主动，极有可能回复到职权主义的老路上去，将严重损害司法的中立和公正，导致司法腐败，使我们前几年的司法改革成果毁于一旦，会阻滞法治的进程。其结果不但达不到协同主义追求和谐主义的价值目标，而且还会走向反面。

三、结合主义是我国民事诉讼模式的理性选择

1、结合主义是实现和谐司法价值的理想模式

公正是人类永恒的价值期盼。公正的待遇使人心安理得，使人获得心理的满足，从而在行为上遵守和维护现有秩序和和谐的社会关系。司法公正是司法和谐的基础，司法公正包括司法程序的公正和司法实体的公正，司法程序的公正保障司法过程的和谐；司法程序的公正和司法实体的公正保障司法结果和谐。

在现代法治之下，任何民事诉讼模式将把司法公正作为最核心最基本的价值追求。离开了公正的价值追求，任何诉讼模式都不可能实现和谐司法，必然为现代司法所抛弃。作为传统的职权主义，过分强调法官在审判中的职权能动，当事人是司法诉讼的客体而不是主体，其价值指向在于发现案件实体的真实，以期达到实体公正，但其缺陷是影响法官的中立形象，其实体公正因缺乏把握的标准而受到质疑。故不能完全承载和谐主义司法的内涵要求。在当事人主义中，法官过于消极，审判的后果完全取决于当事人的诉讼能力，其价值取向是程序公正，然而，在当前我国民众法律意识谈薄、法律水平低下，尚不知程序为何物，举证责任是什么的情况下，司法效率低下，实体公正难以保障，同样也难以实现案结事了，实现司法和谐。

由此，以司法公正为共同的价值追求，世界两大模式呈现出相互借鉴、相互吸收、相互靠拢之发展趋势。在当今中国，立足于国情，吸收人类优秀的法治文明成果，构建一种既具有当事人主义的优点，又吸收职权主义的长处，扬长避短，兼收并蓄的体现和谐司法价值的结合主义民事诉讼模式成其为必然。

2、结合主义诉讼模式的制度设计

结合主义是传统的当事人主义和职权主义结合。但绝不是二者各取一半的简单组合，它是当事人主义为主，适度吸取职权主义的合理因素的结合。结合主义诉讼模式，是在坚持当事人主义诉讼模式的主体，对其不适应的部分制度的适度修正，是对司法改革成果的继承，是司法改革的继续，其制度修正设计在以下几个方面：

（1）完善法官适度的案件程序管理权制度。法官的案件程序管理权，就是对诉讼活动作组织安排，引导控制和决断的权力。针对一方当事人或双方当事人不懂诉讼规则，不知道怎样诉讼的问题，法官需要组织、引导、指挥、控制和决断，但法官这种程序管理权，是对法律程序规定的释明，是对案件过程的安排和控制，是对跟案件诉讼无关的事项的控制和对法庭秩序的维护。案件的程序管理权包括引导诉讼权、庭审的指挥控制权、程序释明权。这种案件程序管理权。必须建立在尊重当事人程序自主权基础上，不得损害当事人在程序上的自治。

（2）确立法官适度释明权制度。法官在审判活动中的释明是对诉讼活动中相关事实的了解和法律关系的阐述，法官释明既是权利又是义务。其功能是推动诉讼活动的顺利进行和防止裁判突袭。其制度设计是补正当事人主义中当事人诉讼不足而造成诉讼程序无法正常进行和导致裁判不公的缺陷。然而，法官过度的释明会造成法官偏向一方，影响法官的中立和公正，导致另一方的反对。故适度的法官释明制度是一种理性选择。适度的法官释明制度，应在以下两方面完善，一方面是法定化释明范围，具体释明的范围应限制在以下几方面的情形：当事人的诉讼请求不明确、不充分、不恰当的情形；证据不充分，应补充的情形；当事人不懂诉讼程序的展开的情形，当事人对法律观点、法律关系不明确的情形；裁判后当事人对判决裁定不理解及下一步的程序权利的不理解的情形。另一方面，释明的方式应以法律确定：一是解答式释明，即对当事人的提问进行解答，其主要内容是法律程序方面的问题；二是询问式释明，即通过发问，解决当事人的诉请及查明相关事实；三是商谈式释明，即通过协商、谈话交流以解决相关程序和实体上的问题，此形式对法官主持调解，促进双方和解中非常重要。同时，为防止法官过度释明，要明确过度释明的法律责任，一是赋予当事人对法官过度释明的抗议权，二是当事人对过度释明可以作上诉的法定理由和上级法院发回重审的法定依据。

（3）确立受限制的法官取证权制度。为查清案件事实，在当事人无能力调取相关证据的时候，赋予法官一定的取证权是完全必要的。但法官的取证权不是任意，必须受到限制，防止法官变成一方当事人的人。我国现行的证据规定对此取得范围作了限制性规定，但还需进一步完善。一是在法官调查取证的种类上、方式上进行细化；二是明确法官调取证据过程中当事人的知情权；三是赋予当事人对法官滥用职权调取证据的抗辩权。

（4）重构法官调解和当事人和调制度。法官调解因双方当事人的认可，达成和解，对于减少抗性，减少上诉和强制执行，节约司法成本和案结事了，都具有重要意义。为此，在结合主义诉讼模式中，法官调解制度是不可或缺的。但过分的追求调解，极有可能产生违反当事人意思自治的强制调解和久调不决。而且现行的对案件“全程调解、全方位调解”方式，破坏诉讼结构和司法权威，有可能将神圣的司法审判变成了世俗的说情撮合。为此，在结合主义中有必要重构法官调解制和当事人和解制度。一是构建防止强制调解的制度，赋予当事人对强制调解的拒绝权，确定强制调解协议无效的法律后果，变革法官对同一案件又审又调制度，使调解法官和审判法官分离，防止法官因一方当事人拒绝导致在调解不成而作出不利于拒绝调解当事人的不公判决；二是在程序设置上，专门设立审前调解程序，并在案件进行繁简分流，简易案件进入调解程序，由专门的调解法官调解，调解一旦失效，立即转入审判程序，由另外的审判法官审判，审判程序一般不再进行调解，克服在审判各个环节都可能进行调解，阻滞审判程序的进程，破坏审判程序的严肃性的缺陷。

3、结合主义能有效克服协同主义的制度缺陷

可能有人会问，协同主义也是吸取职权主义的因素，也是当事人主义与职权主义的结合，与笔者所提出的结合主义仅是名称的不同，在实质上并无区别。笔者认为，结合主义从诉讼理念到制度设计与协同主义都存在着较大区别，结合主义克服了协同主义的制度缺陷。

首先，结合主义抛弃了协同主义追求法官与当事人及当事人之间协作、沟通，共同作业的诉讼理念。结合主义诉讼模式在当事人主义的基础上吸收职权主义的因素，不以法官与当事人及当事人之间的沟通协作为目标追求，法官的依职权行为是依法的程序行为，不以当事人的共识为条件。在结合主义中，当事人所达成的有限的程序契约，尽管为法官所鼓励和支持，但不以此为唯一手段和方式。一旦当事人之间在程序中达不成共识，法官将依法行为之。

其次，结合主义克服了协同主义过分职权主义的倾向。结合主义吸收职权主义因素是有限的和附条件的。法官的案件程序管理权是以不损害当事人程序自主权为条件；法官释明是适度的消极释明；法官的调查取证是附条件的和受限制的，而不是无限度的自由行为；调解是当事人意思自治的结果，调解程序的设计重在防止法官的强制调解和随意调解。

第三，结合主义能防止协同主义中容易出现的影响法官中立的缺陷。协同主义以讲求法官与当事人的协作、配合。在实践中，是法官对当事人一方的单向协作、帮助，极易损害法官的中立形象。结合主义对职权主义因素的吸取结合，是确保法官中立的基础上的制度设计，法官的调查取证是在双方当事人知晓的情况下，甚至在场监督的情况下的取证，并不转移当事人的举证责任，法官的释明是消极的适度的，不影响法官的中立地位，法官的案件程序管理权是中性的，不会带来消极的影响。

当然，结合主义是在当事人主义的基础上嵌入职权主义的合理性因素，因诉讼理念的不同，也可能存在“排异反映”，还需要在理论和实践中进行调理，以负载起和谐主义司法价值追求。但其方向和路径是是正确的，结合主义必将是我们构建民事诉讼模式的理性选择。