关于贿赂犯罪相关的问题解析

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贿赂犯罪作为侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性的经济犯罪，由我国刑法第八章将其与贪污犯罪一起列专章规定，足见该类犯罪的广泛性与腐败的危害性。而“97刑法”的修订至今已跨越10个年头，社会政治面貌、经济形势和法治建设与十年前的情况大相径庭，刑事法律的滞后也就成为必然。尽管全国人大常委会已对刑法进行过若干次局部修改，形成若干“修正案”，但仍在不少方面出现问题，留下了较多的争议话题，贿赂犯罪即属其中之一。为开拓视野，加大对贿赂犯罪的打击力度，笔者将最高法院副院长熊选国在《公检法办案指南》*年第10辑上以“专家答疑”形式发表的观点和分析意见予以介绍，并谈谈自己的学习认识和体会，以资同行们研究贿赂犯罪时参考。

一、关于如何界定贿赂的范围问题

按照《联合国反腐败公约》规定，贿赂可以是任何不正当好处，其涵义明显宽于刑法规定中的“财物”。因而理论界主张将贿赂的范围扩大至“一切不正当利益，即凡是能够满足受贿人需要或欲望的有形或者无形利益均可以成为贿赂”。理由为：第一，将贿赂范围限定为财物，放纵了大量实质上的受贿犯罪。近年来，贿赂犯罪已由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、免费旅游等财物以外的物质利益及晋级招工、提供女色等非物质性利益进行贿赂案频繁发生，这些同样具有严重的社会危害性和思想腐蚀性。第二，贿赂犯罪的本质是侵犯公职人员务行为的廉洁性和不可收买性，其行为的对象无论是财物、财产性利益，还是非财产性利益，侵犯的客体始终一样。第三、将非财产性利益作为贿赂，是世界上很多国家的通行做法。

熊选国持不同看法。他认为，将贿赂限定为财物，源于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，1993年反不正当竞争法将贿赂扩大到“财物或者其他手段”，但1997年修订刑法时仍限于财物。的确，已经不能适应当前打击各类犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。但是，是否应将贿赂扩大至任何“不正当利益”却值得商榷。首先，国际公约的国内法转化，需要综合考虑一个国家的国情、社情和民情等因素。注意人情世故和礼尚往来，是我国传统文化的一个重要内容。长期以来一直在人们的日常社会交往活动中扮演着重要角色。在这种背景下，将非财产利益作为贿赂处理，不但无助于贿赂犯罪与不正之风之间界限的应有区别，而且其现实有效性也值得怀疑，失去本土文化的支撑，再严密的法网也将是一纸空文。其次，将贿赂扩大到非财产性利益，将使行、受贿双方关系变得模糊不清，权钱交易的本质特征无从体现。最后，将贿赂扩大到非财产性利益，还将因为无法计量而面临一个具体的司法操作问题。

依据上列理由，熊选国认为：“将贿赂的范围由财物扩大到财产性利益更为妥当。”如此，既有利于区分刑事犯罪与一般不正之风之间的界限，又有利于确保贿赂范围的立法修改最终能够在司法中落到实处。笔者赞成“财物及财产性利益”的范围界定，比较合符目前贿赂犯罪的表现形式，另一方面，将“财产性利益”归于贿赂范围，将十分有利于当前我国对设立债权、无偿劳务，免费旅游等贿赂手段的司法确定和法律制裁，助推反腐败斗争的开展。

二、关于“为他人谋取利益”的取舍问题

由于《联合同反腐败公约》没有明确规定“为他人谋取利益”为贿赂犯罪要件，因而理论界多数意见主张取消受贿罪构成中的“为他人谋取利益”要件。理由为：第一，受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不少收买性，因此，只要公职人员利用职务之便收受他人财物即已构成收买职务之事实，是否为他人谋取了利益无须在受贿罪的构成中考虑。第二，为他人谋取利益不易理解和掌握，司法实践也表明极易放纵犯罪。第三，为他人谋取利益作为定罪要件的缺陷，正在成为权力寻租的突破口，有些握有实权的公职人员刻意取“放长线钓大鱼”投资策略，常借过节、祝寿、婚丧嫁娶等作正常往来而聚财，法律往往难以惩罚。第四，从立法上传递的信息并非刑法要禁止利用职务之便收受贿赂，而只是禁止收受贿赂后为他人谋取利益，无形中有意无意培养了一些拿人钱财不为人办事的“流氓官员”，因为拿了钱不为别人办事不构成犯罪。

上列观点和理由，熊选国认为，虽然不无道理，但存在偏频之处。理由有三：首先，公约对受贿罪的规定在字面上确实没有“为他人谋取利益”的措词，但是明确了“以作为其执行公务时作为或不作为的条件”，这与“为他人谋取利益”并无实质上的不同，不过是一个事物的两个方面，都是利用职务便利或者执行公务的具体体现。所以，取消“为他人谋取利益”仅保留职务上的便利要件在逻辑上难以成立。其次，为他人谋取利益是司法实践中查证、认定权钱交易关系存在的重要环节，是否利用了职务便利最终需要通过为他谋取利益这一外化事实来反映。再次，至于为他人谋取利益可能导致的放纵犯罪问题，司法实践中已经不复存在。按照《全国法院审判经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，无论有无实际的谋取利益行为，所谋取的利益是否实现，有无为他人谋利的真实意思，只要公职人员明知他人所送财物是希望自己利用职务便利为他人谋取利益而予以收受的，就构成刑法意义上的受贿。不过，为从立法上根本解决对为他人谋取利益的理解问题，建议在刑法第385条中增设一款，规定“明知他人有具体请托事项而收受其财物、财产性利益的，视为为他人谋取利益”。

笔者认为，保留为他人谋取利益要件，有利于突出受贿罪权钱交易特征，也有利于区分受贿与违纪收礼的界限。刑事审判的司法实践表明。现阶段取消“为他人谋取利益”这一构成要件，不见得对认定贿赂犯罪恰到好处，恰恰更会引起理论与实务操作上的混乱，因之，确有保留之必要。

三、关于公约“影响力”与刑法“利用职务便利”的认识问题

已经发生的众多的腐败现象，包括郑筱荑、吴振汉、李嘉廷等人的落马，有一个共性：亲属通过特殊身份的影响力收受财物，对此我国刑法如何规定？公约中规定了影响力交易犯罪，结合我国刑法，如何理解？熊选国认为，从公约第18条规定的影响力交易犯罪与刑法相关规定比较看，问题集中在两个方面，一是影响力交易犯罪与刑法388条规定的关系，二是影响力交易犯罪主体的国内法转化。首先，应澄清影响力交易中“影响力”的理解问题，理论界一般认为“影响力”包括两大类：一类是公职人员的影响力，即公职人员因一定的职务关系所具有的影响能力，比如上级对下级的纵的影响力，另一类是其他人员的影响力，即公职人员以外的因与公职人员具有亲属、朋友、师生、同事关系而具有的影响力。基于此理解，结合《纪要》关于“利用职务上的便利”、“利用职权或地位形成的便利条件”的认定意见，并考虑到刑法规定的是为请托人“谋取不正当利益”与公约规定仅限于“从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处”基本一致，公约第18条第2款就公职人员影响力交易部份已完全为刑法第385条、388条规定所涵括。至于文字上，较之于“影响力”，刑法第388条关于“国家工作人员利天职权或者地位形成的便利条件”显得更为具体、明确，因而无需修改。

笔者认为，刑法385条是对受贿罪构成要件的规定，表明公职人员利用了职务上的便利，索取或收受他人财物的，为他人谋取利益的，即构成本罪。而刑法388条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”，实质是对斡旋受贿犯罪的规定。但现实中，领导干部的“身边人”参与作案，牵线搭桥，已经成为当前腐败犯罪的一个突出特点，并早在已判的李嘉廷，吴振汉等众多腐败案件中得到了印证。对于这些“非公职人员影响力交易”问题，刑法中却没有对应规定，不能不说是一个立法缺陷或者叫立法漏洞。有鉴于此，熊选国在回答“影响力交易”问题时，认为“刑法有必要对此专门予以规定”，建议将刑法388条修改为“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物、财产性利益的，以受贿论处。前款规定以外的人员，利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，为请托人从国家机关或者其他国有单位谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物、财产性利益的，依照前款的规定处罚”。

四、关于刑法应否增设向外国公职人员和国际公共组织官员贿赂犯罪问题

随着全球经济合作的日益加深，贿赂当事人不可避免的会涉及外国公职人员，相比公约，我国刑法中没有任何相关规定，怎么看待这一问题？熊选国认为，公约规定了向外国公职人员和国际公共组织官员行贿和外国公职人员或者国际公共组织官员受贿两个犯罪。我国刑法中对此没有规定。当前理论界多数意见是全盘移植公约规定，我认为有必要区分行贿、受贿两种情形分别处理。

第一、增设向外国公职人员和国际公共组织官员行贿罪。首先，公约要求各缔约国采取必要立法和其他措施将向外国公职人员和国际公共组织官员行贿规定为犯罪，属强制性条款。其次，从维护我国公司在世界市场上的形象、申明我国政府同国际贿赂犯罪作斗争的严正立场和进行国际刑事司法协作，我国有必要依国际刑法的发展将该类行贿行为刑罚化。最后，随经济全球化急速发展和我国在国际商业舞台中的地位与作用，规定商业领域的向外国公职人员和国际公共组织官员行贿犯罪，有利于维护我国的整体商业声誉，规范我国公民、法人和其他组织在国际商业交往中的行为。

第二，外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪暂不作规定，如果现在增设此类罪，实践中将困难重重，其中涉及管辖权尤其是有关人员享有外交特权与豁免权等复杂的法律问题，而且公约规定的外国公职人员或者国际公共组织官员受贿行为各国规定为犯罪也只是一个弹性条款。我建议，在刑法第389条后增加一条作为第389条之一：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物、财产性利益的，依照本法第389条、第390条的规定处罚”。

笔者认为，中国自2005年10月27日即由十届全国人大常委会第十八次会议审改并批准了《联合国反腐败公约》，自此中国已正式成为公约的缔约国。而时下中国反腐败的形势如何，国人是清楚的。为强化我国反腐败力度，应根据公约所确立的原则，对刑法作相应的修改和调整，以实行国际反腐败斗争的协调与合作，就上列关于应否增设我国公职人员和国际公共组织官员受贿、行贿犯罪问题，笔者认为没有什么不可以或值得顾虑的问题。一方面，公约已有明确的规定和要求，另一方面，我国刑法在这方面的确已成漏洞，再方面，我国政府未曾就此申明保留，更兼反腐形势所迫，是完全可以从立法上着手解决的。

五、关于受贿罪定罪量刑标准的认识和把握问题

众所周知，我国刑法主要以数额作为定罪量刑的依据，但《联合国反腐败公约》并没有类似规定。现实中，受贿同样的数额，其社会危害性可能迥然不同，量刑幅度也差别较大，应该如何解决这一问题？熊选国认为，刑法对于受贿罪的定罪量刑作了独一无二的数额规定（与贪污罪同），其初衷在于力求立法的严密性与确定性，防止司法擅断，但这一特殊立法并没有准确反映定罪的性质，其弊端正的日益凸显，实践证明并不科学。第一，受贿罪主要是渎职犯罪而非财产犯罪，以受贿数额作为定罪量刑的基础并不妥当，也不符合世界多数国家刑事立法的通例。第二，计赃论罚容易导致量刑失衡。实践中一些案件的数额虽相差不大但犯罪情节却差别较大，若以数额为标准往往忽视犯罪情节不同导致的社会危害性的差别。第三，忽视其他情节对于受贿罪定罪量刑的意义，容易出现打击不力问题。比如，前者判处綦江垮桥案主犯林世元受贿，与后者判处郑筱荑受贿，二案差别较大，前案受贿11万，后案受贿600万，均判为死刑，主要原因即在于其造成的重大损失和恶劣的社会影响。第四，规定具体犯罪数额，不利于维护刑法的稳定性。因为社会的发展，同样的数额在经济发展的不同时期对社会的危害存在差别，而现行刑法规定的数额难以反映这种差别。基于上列理由，我主张取消受贿罪（含贪污罪）中的数额规定，可具体修改为：“受贿数额较大或者有其他较重情节的。处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。受贿数额较小或者情节较轻的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。”

笔者比较赞成上列观点和具体修改意见。笔者认为，现行刑法将受贿罪按贪污罪法定刑处罚，并适用相同数额档次，既不科学，也不符合实际。凡为刑事法官都知道，贪污罪与受贿罪的社会危害性的表现方式有较大差别，贪污罪的社会危害性主要通过数额大小来体现，而受贿罪的社会危害性更多的是通过国家公职人员滥用职权的情况或给国家利益造成重大损失的情节表现出来，有些案件，贪污上百万不一定非判死刑不可，但受贿几万或十几万造成了社会的重大损失都有可能不判死刑不足以平愤。所以，现行刑法对受贿罪确定数额标准并作为量刑依据，的确不太合理，也不太科学，确有修改之必要