商业秘密法律保护问题研究

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在知识经济迅猛发展的今天，知识信息不仅数量巨增，作用也日益增强。作为知识信息重要部分的商业秘密也随之水涨船高，越来越引起经济参与者的重视。商业秘密作为经济参与者保护财产的一种重要方法和手段，以追求经济利益为目的，以期使参与者在市场竞争中获得优势地位，从而推动企业等经济部门以及整个社会经济的发展。正是由于商业秘密蕴涵着如此巨大的经济价值，使得它日益成为侵权或违约所侵害的对象，因此对商业秘密的法律保护问题也相应地成为法学界关注的焦点之一。

有关商业秘密的基础性问题。

（一）、商业秘密的界定：公务员之家版权所有

商业秘密一词在英文中为“commercial

secret”，现在意义上的商业秘密首先出现在英国的判例法中，即1894年英国的阿尔帕特王诉施特辛格未经允许擅自披露其发明的印刷技术[1]。以此为开端，侵犯商业秘密的案件越来越多。早期对商业秘密的认定主要仰仗某一具体案件的法官和陪审团对某一诉讼标的的主观判定，并没有形成商业秘密的具体概念。直至今日，国内外对商业秘密这一概念也没有统一的理解，美国将商业秘密认定为“营业中使用的，能使掌握该秘密的所有人在同行业竞争中占优势的东西，可以是一个公式，一个配方或一个销售计划等等”。日本将商业秘密定义为企业在化学合成物、制作方法、物质的处理、储藏方法以及推销方面具有秘密性或专用性的发明和构思。我国目前在商业秘密的概念界定方面主要依据的是1993年9月2日八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和过反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十条第三款的规定“本条所称的秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由此可见，我国立法对商业秘密采取概括式规定，概念界定弹性较强。

（二）、商业秘密的特征：

商业秘密作为一种智力成果，是一种无形财产，能够给权利人带来经济利益，但并不是所有能够给权利人带来经济利益的信息都属于商业秘密，判定一个信息是否构成商业秘密，就要考察该信息是否具备商业秘密的特征：

1、

商业性，表现为商业秘密具有实用价值并能够为权利人带来经济利益[2]。1995年国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将其解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。商业性是商业秘密的根本价值所在，是权利人之所以愿意投注大量人力、物力、财力进行商业秘密开发和保存的根本动力所在，这也是有商人追求利益的本性所决定的。

2、

秘密性，表现为商业秘密不为公众所知悉，即该信息不能从公共渠道直接获得。秘密性实际上是对商业秘密新颖性的要求，对此可作两方面的理解，一方面是客观方面，即该信息客观上未进入公共领域，另一方面是指商业秘密的相对秘密性，即该信息并非完全不被人知晓，法律上保护因使用该信息而必须接触的使用人和通过其他合法途径获得该信息的权利人。

3、

实用性，该特征是由我国《反不正当竞争法》中有关商业秘密的定义总结出的，具有中国特色的表述。所谓实用性，即指该信息只有能够为权利人直接应用于生产、经营，获得相应的经济利益或竞争优势时才能被认定为商业秘密，这就同时排除了虽然具有新颖性但缺乏可操作性的某些信息。

4、

保密性，表现为权利人对商业秘密客观上采取了足以保守该信息的保密性措施，且主观上具有保密意图。法律并不要求保密措施万无一失，但是否采取保密措施是将来该商业秘密受到侵犯时能否寻求法律救济的前提，可谓“无保密措施便无法律保护”。

除以上四点特征以外，许多学者还归纳出如风险性、合法性、知识性、可转移性等商业秘密的特征，这些特征与以上四大特征并无冲突，只是对商业秘密的特征描述更加深入而已。

（三）、商业秘密的属性：

商业秘密的权利人对商业秘密所拥有的权利即商业秘密权。由于作为客体的商业秘密具有不同于其他无形财产的独立特征，使得商业秘密权也相应具有特殊性。国内外对商业秘密的权属问题颇有争议，有的认为该权利属于知识产权，有的认为该权利属于财产所有权。不同属性的权利具有不同的法律保护和救济方式，确认商业秘密权的权属变得非常重要。

商业秘密权不同于知识产权，虽然商业秘密类似于商标、专利等无形财产，但二者是有不同的。1、范围大小不同，商业秘密的范围明显大于知识产权客体的范围，某些信息只可以作为商业秘密权的客体却不能成为知识产权的客体。2、保护手段不同，商业秘密的保护需要借助权利人自身的力量，而知识产权的保护仅限于法律的保护。3、地位不同，商业秘密不同于知识产权具有法律上的独占性和排他性。同一商业秘密可同时为多个权利主体所拥有，而知识产权的所有人为特定的某个人且只能为该人。4、有无限制不同，对商业秘密的拥有没有时间和地域的限制，具有永久性和全域性，相反的，知识产权却有着明确的时限和地域限制。

商业秘密作为具有经济价值的无形财产，具有所有权的属性。英美法系国家的法律、判例、和法学理论一般都倾向于承认商业秘密权是一种财产权，具有所有全的属性。特别是美国的所有权法更是对商业秘密拥有人所享有的财产权利作了详细规定。商业秘密权的客体商业秘密可以视为权利人所占有的一种财产，其也相应的具有占有、使用、收益、处分四项所有权所必须的权能，无论是从对商业秘密的保护考虑还是从商业秘密的特征认定考虑，把商业秘密权作为一种财产权最为恰当。

侵犯商业秘密的行为。

（一）、从行为的特征来看：

侵犯商业秘密的行为多种多样，各国对此普遍采取列举的方式予以规定。我国的《反不正当法》中就此也有明确的表述“第十条：经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：1、盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；3、违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。”由此可以明确的得知我国对不属于以上列举范围的行为不追究法律责任。

（二）、从行为的主体来看：

侵犯商业秘密的行为主要涉及这样几类主体：企业内部员工，与企业有合同关系的对方当事人，合同关系以外的第三人，国家有关机关及其工作人员，提供中介服务的人员，因此由主体对侵犯商业秘密的行为可作如下的分类：

1、

企业内部员工的侵权行为，这主要是指因使用商业秘密而必须接触该秘密的企业内部员工利用职务之便，将了解和掌握的企业商业秘密擅自泄露或公开，或私自转让或允许他人使用等违反保密义务而实施的侵权行为。

2、

与企业有合同关系的对方当事人的侵权行为，这主要指企业商业秘密的转让人、受让人、共同研制方、共同使用人等，违反合同义务，实施的侵犯企业商业秘密的行为，同时，即使合同并未成立，作为进行缔约活动的对方当事人对缔约过程中所知悉的商业秘密也负有保密义务，如若违反该义务同样构成侵犯商业秘密的行为。

3、

合同关系以外的第三人的侵权行为，这主要有两种表现形式，一种指第三人直接利用盗取、利诱、胁迫、欺诈手段获取、披露和使用商业秘密；另一种指第三人明知或应知他人是以以上非法手段获取商业秘密而予以使用、披露和允许他人使用披露该秘密。

4、

国家有关机关及其工作人员，提供中介服务的会计师、律师等利用职务之便将获得的企业的商业秘密进行披露、使用或允许他人披露、使用的侵权行为。

（三）、侵犯商业秘密行为的构成要件：

要想有效的保护商业秘密首先需要解决的就是商业秘密的认定问题。根据《反不正当竞争法》第十条和我国民法理论及原则，认定侵犯商业秘密的行为应当考虑以下几点：

1、

主体要件，根据我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密行为的主体必须是“经营者”，很显然这种规定过于狭小，在一个企业中除了经营者以外还存在着管理者和雇工，这就势必造成只有经营者才可以成为侵犯商业秘密的行为人，不仅如此，如国家有关机关及其工作人员、提供中介服务的人员等人也被排除在外，而以上笔者已经分析过，这几种主体同样有机会和可能侵犯商业秘密，因此，我国在主体方面应做扩大的解释。

2、

主观要件，根据我国在《反不正当竞争法》中对侵犯商业秘密行为的规定可以看出，我国的法律只承认故意这种行为人的主观状态。只要行为人明知是权利人的商业秘密而故意非法获取、披露、使用或者允许他人使用是才承担法律责任。

3、

客体要件，所谓侵犯商业秘密行为的客体即该行为所侵害到的权利人的商业秘密我国《反不正当竞争法》对商业秘密所采取的是概括式的规定，有待加以详细规定，借鉴国外的规定。

4、

客观要件，即行为人侵犯商业秘密的行为对商业秘密的权利人造成了损害，这种损害可分为现实损害和潜在的损害。现实的损害是指造成权利人销售额的降低、利润的损失、客户的减少等；潜在的损害是指虽然当时没有造成损害，但存在以后产生损害的可能性，潜在的损害大量存在于侵犯商业秘密的后果之中。对于没有造成权利人损害的行为人不要求其承担法律责任。不仅如此，还要求行为实施的侵犯商业秘密的行为和损害结果之间有因果关系。即权利人商业秘密遭受侵害并造成损害的结果是由行为人的侵权行为所致，否则将不能认定该行为是侵犯商业秘密的行为。

（四）、不属于侵犯商业秘密的行为：侵犯商业秘密的行为大量存在，但不可以否认某些行为虽然表面上有侵犯商业秘密的嫌疑却被排除在侵犯商业秘密之外，对此进行归纳大致可以分为以下几种：1、独立研究获得商业秘密的行为，商业秘密拥有者以外的人通过利用自己的资源获得与商业秘密拥有者相同或近似的秘密的行为。2、反向工程获得商业秘密的行为，行为人通过反向工程，破译他人的商业秘密的行为。3、善意取得，即第三人在全然不知情的状态下与侵犯他人商业秘密的行为人签定合同并使用该秘密。4、商业秘密所有人之外的其他人通过合法途径获得的所有人公开的资料而获得该秘密的行为。5、被泄露的商业秘密为他人合法正当使用的行为。

商业秘密的法律保护。

（一）、商业秘密法律保护的理论基础。

商业秘密应当受到法律的保护，这一观点存在诸多的理论基础，正如世界贸易组织颁布的《与贸易有关的知识产权协议》中就以财产权理论和公平竞争理论为基础对商业秘密提供法律保护。在商业秘密应受保护的理论基础方面主要有这样几种权威学说：

1、

公平竞争理论，公平竞争是市场经济的基础原则，侵犯他人的商业秘密，不仅损害到商业秘密权利人的合法权益，而且破坏了公平竞争的市场环境，扰乱了时常经济的有序发展。侵犯商业秘公务员之家版权所有密的行为是一种不公平的竞争行为，为了维护公平的竞争秩序，保护公平的市场环境，法律理所当然的应当以该种不公平竞争行为为调整对象，对商业秘密的权利人提供保护。

2、

合同法理论，这是保护商业秘密最初的也是最古老的一种盛行于合同法发达的英国的商业秘密法律保护的基础理论，英国法学家通常认为商业秘密为诉讼标的各方经常是一种明示或默示合同关系的双方当事人，因此法律对商业秘密的保护也应当以当事人之间的合同为基础。

3、

侵权行为法理论，这一理论有很强实用性，因为侵权行为理论不以争议双方有合同关系或者其他关系为前提，只要一方没有尊重对方对商业秘密所拥有的权利，造成对方的利益损失，就可以要求起承担侵权责任，这以理论很大程度的弥补了合同法理论的不足。

4、

财产权理论，商业秘密是一种财产，是人类智力劳动成果，具有明显的财产属性。因而，法律就应当按照一般财产的保护原则予以保护。美国正是立足于这一理论根基从而采用了《统一商业秘密法》这一特别法的专门形式来保护商业秘密权利。明确商业秘密的财产权，使其获得了坚实的理论基础，从而有利于权利人广泛的行使请求权。

除上述四种观点以外，商业道德理论也为一些学者所赞同，商业道德要求市场主体在生产、经营等各项活动中应恪守诚实信用原则和公序良俗原则，法律对商业秘密所有人提供的保护和对侵犯商业秘密人追究的责任，通常是以这种公认的行商道德作为根基。

（二）、我国对商业秘密的立法保护现状。

随着我国市场经济体制的建立和完善，特别是加入wto以后，世界经济发展对我国经济发展的影响，不断促使我国采用发达国家以法制保障经济的理念的形成，改革开放至今，我国已经建立了一系列的商业秘密保护的法律体系。

1、

1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》，首次界定了商业秘密的概念，规定了侵犯商业秘密的行为手段和法律责任，它的颁布标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。一直以来都是在规制侵犯商业秘密行为方面发挥最大作用的法律。

2、

1994年7年5日通过的《劳动法》，它规定将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同中约定条款之一，并同时规定劳动者一旦违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。这事实上是用法律规定了合理的竞业禁止制度，包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。

3、

1999年3月15日修订后的《合同法》将商业秘密的保护纳入其中，说明我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。通过订立合同的方式，明确合同双方的权利和义务，这是保护商业秘密的方法中最普遍和最行之有效的方法。新《合同法》在总则第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从该条我们可以看出，新《合同法》规定了合同对方当事人保守秘密的义务。

4、

1997年3月4日修订后的新《中华人民共和国刑法》，明确规定“第29条：侵犯权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”新《刑法》的规定标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任、行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护力度。

（三）、从国外立法经验对我国有关保护商业秘密立法的建议。

对商业秘密进行有效的法律保护，是经济发达国家的普遍做法，但不同的国家对商业秘密所采取的具体模式却不尽相同。英美法系国家主要从判例法、合同法、侵权行为法、财产法、刑法的保护到专门商业秘密法保护。大陆法系国家主要从民法、反不正当竞争法、刑法的保护到专门商业秘密法保护的轨迹，但无论采用何种轨迹，最终都是以专门的商业秘密保护法为终点，我国也必将遵循这一趋势。

我国已建立的商业秘密保护的法律系统存在着规定过于笼统抽象，可操作性不强的不足，各种法律、法规在其各自的效力范围内也存在缺陷，例如：《反不正当竞争法》仅仅反对不正当竞争行为，而不是所有竞争行为；《合同法》则将合同以外第三人的侵权行为排除在外；《刑法》只适用于构成犯罪的侵害商业秘密的行为，总而言之，现存的法律系统规定过去分散，操作不便，不系统，结合发达国家的做法，制定一部《商业秘密保护法》迫在眉睫。

《商业秘密保护法》应当在总结现有立法经验的基础上，近一步提高立法层次和立法水平，克服现有法律中有关保护商业秘密的缺陷。首先，克服《反不正当竞争法》中有关侵犯商业秘密行为人身份的狭隘限制，是侵权行为人不仅仅局限在“经营者”的范围内，也不仅仅局限在企业之间，企业内部职员、国家有关机关及其工作人员等前面已经论述的主体也能够在其范围内部。同时应借鉴国外立法实践的经验，对商业秘密采取扩大的列举式的规定，从而使侵犯商业秘密行为的客体更加明确，容易辨别。其次，应进一步明确规定侵犯商业秘密损害的计算标准和计算方法，现有的计算方法和标准使商业秘密案件的赔偿数额的确定有较大的伸缩，难以确定公正、合理的数目，不仅如此，现有的损害赔偿只规定赔偿实际损失，处罚偏轻，对侵权人造成的威胁不够，不利于抑制犯罪行为的再次发生。应采取补偿性赔偿与惩罚性赔偿并用的制度，加重对侵权人的责任追究。最后，应当在制定《商业秘密保护法》的同时，完善现有的各种法律、法规，从而以《商业秘密保护法》为主，《反不正当竞争法》《劳动法》《合同法》《刑法》为辅组合而形成的完善的保护体系得以建立，使侵犯商业秘密的行为无处遁行。

在加强对商业秘密保护立法的同时，作为商业秘密的所有者自身也应加强自我保护，我国的所谓“祖传秘方”反映了对商业秘密的自我保护意识，但仅有此是不够的。作为商业秘密的主要所有者企业，应当从自身出发，树立保密意识，增强法制观念，建立健全保密制度，例如：确认本企业的商业秘密范围，设立商业秘密等级，加注商业秘密标记，限定商业秘密的有效存放地点等。按《劳动法》《合同法》的要求，完善已有的企业与员工、企业与企业之间的合同，使之发挥应有的作用。除此之外，应当在全社会倡导诚实信用等商业道德，反对背信行为，这是完善商业秘密保护的基石。

最后，笔者有必要提出，商业秘密的保护不应当是没有限制的，商业秘密本身毕竟是对技术和信息传播的公共利益的抑制，基于此，从竞争者的利益、公共利益相均衡的角度考虑，要对商业秘密权利人的权利做出合理的限制。