滥用知识产权也能形成垄断

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所谓知识的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，不公平、不合理地行使知识产权的行为，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。

就知识产权而言，其权利表现为保护期的有限性、空间上的地域性、权能上的独占性和对他人的绝对性上，换言之，知识产权是法律赋予权利人在一定的时间、在一定的地域内，排除他人而独占支配行使其知识产权的权利。同一般财产权一样，知识产权最重要的特点是专有性，即未经权利人同意，任何人都不得使用其权利生产知识产品。这是因为权利人在智力创造工作中付出了劳动，他们有权独占使用其知识产权，同时通过市场行为收回投资，甚至获得垄断地位，正是这种专有权利的存在，使得知识产权的滥用成为一种可能。

这在掌握着相当核心技术以及丰富的知识产权保护经验的跨国公司上表现更为明显。美日等发达国家的在华知识产权的拥有者(主要是跨国公司)，利用他们在知识产权领域的比较优势，把知识产权作为垄断的手段来限制竞争对手，损害消费者利益的现象愈演愈烈。

于是乎，业内人士呼吁防止跨国公司的知识产权滥用该是引起我们重视的时候了。

一、跑马圈地目的何在

跨国公司进入中国市场已经有了二十多年，这二十多年来，他们都在不遗余力地保护自己的知识产权，中国政府的保护力度也不断加强，跨国公司在华的知识产权保护可谓日渐完善。然而，随着中国逐步融入世界经济，发达国家的跨国巨头积多年努力对中国形成的技术性贸易壁垒和专利技术限制机制等相继启动。前者更多地以环境保护为由提高贸易产品进口的门槛，是否拍成滥用东西方学界还有争议，后者则是新世纪条件下知识产权滥用的最新体现。

跨国公司在华滥用知识产权最让世人关注的案例是2002年的DVD事件。当时，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC六大DVD技术开发商(简称6C)向中国几十家DVD生产企业索赔高额专利费。其后，许多外商企业和行业联盟好像受到提醒，彩电、电池、数码相机等产业因知识产权而起的贸易纠纷此起彼伏，使我国众多企业和行业蒙受重大损失。

跨国公司在华滥用知识产权的表现可谓多种多样，但主要的有以下几种：

首先是利用专利与技术产品高价抢掠。此方面的典型例子如微软公司在其视窗系列中对我国企业和消费者采取的歧视性的超高定价行为，微软中文版Windows98在我国的售价是1998元，在美国仅为109美元，Office97中文专业版在我国的售价是8760元，在美国仅为300美元。微软给中国电脑厂商OEM预装软件也存在价格歧视，给IBM不到10美元，给中国企业的价格是690元。

其次是利用对各种知识产权(如专利技术)的专有权，通过订立不平等的协议条款给予中国企业种种束缚，实现其限制竞争的目的。本来，通过许可他人行使知识产权的一项或几项权能，从而实现知识产权的经济利益，是知识产权人实现知识产权的常用方式。但是在知识产权许可合同中附加限制竞争的条款来维持既有优势地位或谋求进一步的垄断地位，则构成超出知识产权的“专有性”的滥用行为，其实质是用合同这样的合法形式达到限制竞争的非法目的。

常见的限制竞争条款有：1、不质疑条款，要求被许可人对许可人持有的合同的标的权利的有效性或技术秘密的秘密性不得提出质疑；2、回授条款，要求被许可人对标的技术有所改良时有义务反馈给许可人，被许可人在使用标的技术过程中获得的新技术必须给予许可人独占或独家许可；3、一揽子许可，要求被许可人在接受其所需要的标的时，亦须接受其他标的的使用许可；4、不竞争条款，要求被许可人不得使用被许可标的与许可人竞争，并不得对被许可标的进行改良；5、搭售条款，要求被许可人在接受被许可标的时，购买由许可人提供的其他无关的产品或服务；6、其他限制条款，如固定价格、限制产量、分割市场、指定客户等。

现在如在华跨国公司通过强制许可证强制买方向其所指定的人购买原材料和零售部件，对买方在制造使用或出售与专利项目相竞争的产品或采用与专利项目相竞争的技术方面加以限制便是这方面的典型例子。媒体还曾报道过一些跨国公司出资买断超市一定期限的独家销售权及部分超市销售旺季的促销权，不允许超市陈列其他品牌产品，不允许其他品牌厂家做促销；以及软件行业也存在的不允许商其他企业的同类软件产品，否则取消资格的情况也属于限制竞争的行为。

目前，跨国公司在华限制竞争行为还有一种表现形式就是企业并购，即通过控股的方式并购国内企业，这种方式是跨国公司扩大企业规模和实力，在东道国市场取得市场优势地位最便捷的途径。如柯达公司并购除乐凯公司之外的几乎所有国内洗印材料和照相器材厂家，迅速形成市场优势地位。目前许多国家的反垄断法都规定，如果跨国公司通过并购进入东道国市场，会破坏东道国竞争性的市场结构，产生或加强市场支配地位时，就要受到反垄断法的干预。但在我国，这种做法对市场竞争的影响尚没有引起足够的重视。

再次，从90年代开始，面对中国企业的日益壮大，在华跨国公司更加注重有计划、有步骤、有目的地利用专利与技术标准等知识权利在中国跑马圈地，布设“雷区”和“陷阱”，特别是根据中国对外公布的各个5年规划，提前向中国大量申请相关专利，实现权利的独占。尽管中国近年早已重视技术开发与专利的注册，但是，科学技术与发明不可能一跃而就实现一日千里的发展，在短期内在很多领域还是难以和这些跨国公司抗衡。于是，这些专利迫使中国企业不得不每年花巨资购买外国的专利使用权，从而大大削弱了市场竞争力；同时即使如此，每年还是有不少的企业触雷而受到侵权的指控，在无奈中蒙受重大的损失。

二、代价几何触目惊心

据有关部门统计，2000年中国因国外技术性贸易壁垒因素而影响出口的直接或间接损失达17.6亿美元，50%的企业因国外技术性贸易壁垒而被迫增加成本，25%的企业因国外技术性贸易壁垒而增加风险。2001年因不符合国外环保标准而受阻的中国出口商品价值已超过100亿美元。加入WTO后，国外技术性贸易壁垒对中国的影响更加严重，据商务部科技司调查，2002年，我国71%的出口企业、39%的出口产品受到国外技术壁垒的限制，造成损失高达170亿美元。食品土畜产品出口受到的损失最为严重，有近90%的企业受限，损失达90亿美元，仅欧盟禁止中国动物源性产品进口一案就涉及中国企业94家，劳动力近5万人，农户十几万家，贸易金额达6.23亿美元。去年，美国借337条款起诉的案件在全球范围内一共18例，其中中国就占到7例。今年我国轻工、机电类产品也比加入WTO前受到更多影响，我国产品出口的形势也甚为严峻。

同时，国家外汇管理局历年的中国国际收支平衡表也显示，2000年－2002年，我国对外支付的专利权使用费和特许费持续走高，远远高于外方支付给我国的费用。在2002年的收支表中，这项费用的逆差达到接近30亿美元。

业内专家分析，我国之所以在这场没有硝烟的知识产权大战初期如此被动，根本的原因就在于我们还没有做好“作战”的准备。面对外国企业在我国大量地申请专利，并利用得到批准的专利来限制我国企业与之竞争时，我国的相关法律或无动于衷或表现无奈。权利没有制约，必定导致滥用，它和权力是一样的。当我们按部就班地自主研发产品时，却莫名其妙地被告知已侵犯了他人的知识产权，进而为了继续我们的行程，不得不花大量的资金购买外国的专利使用权，从而大大削弱了我国企业的市场竞争力。

三、防范之道立法先行

面对跨国公司纷纷利用知识产权或技术标准对中国企业进行的围剿，国家知识产权局秘书长陈仲华忧心忡忡地表示，面对不断变化的国际专利制度调整态势和外国企业利用国际规则频频发起的专利冲击，我们如果不及时采取措施加以应对，将会在未来的国际科技和经济竞争中陷入不必要的被动地位。产业界人士的观点“这些外商还利用自己的专利，来推行标准。他们最终目的就是要把我们的企业变成他们的工厂或关闭。”更是令人坐立不安。可以说，如何规范知识产权的权利行使，限制权利的滥用，成为国内企业对抗在华跨国公司知识产权围歼战时亟需解决的问题。

在应对策略上，在上述的“公平竞争与市场经济2004年上海国际研讨会”上，与会专家呼吁尽快修改《反不正当竞争法》或尽快出台有中国特色的《反垄断法》，以增强执法的可操作性。的确，目前我国尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，当务之急就是要结合中国国情，尽早制定相关的法律法规。无疑，这些与知识产权有关的法律法规应当比较全面、具体地阐述知识产权与反垄断法之间的复杂关系，合理平衡知识产权交易的各方当事人(开发者、生产者、消费者等)之间的利益，做到既充分尊重和保护知识产权，发挥其鼓励创新和激励竞争的作用，又切实照顾到合理的限制竞争的商业需要，防范合法垄断权被不正当地滥用，使代表社会整体利益的自由公平竞争秩序不致受到破坏。

王先林教授就指出我国法律应该对跨国公司滥用知识产权限制竞争的行为进行规制，但无需单行立法，只需要将其纳入统一的法律框架就可。他建议在《反垄断法》中设置专门的条款规定有关滥用知识产权的垄断行为。

实际上，在WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS协议)中即规定了保护知识产权的保证国民待遇、保护公共秩序、社会功德、公众健康等原则，其第8条2款就明确规定：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协议的规定为限。”中国社会科学院知识产权研究中心副主任李顺德解释说，由于种种原因，我们的知识产权立法却对此没有给予相当的重视，导致我们的知识产权法律体系中缺乏对于知识产权权利滥用的限制性规定。知识产权制度是通过赋予知识产权权利人一定的垄断权来促进创新的，当知识产权制度走向极端的时候，当知识产权权利被滥用的时候，就会限制竞争，阻碍创新。所以，他也建议我们应当从反垄断和反不正当竞争的角度去考虑如何限制知识产权权利的滥用。

现在，在立法上存在的问题是，知识产权法学界不少人都认为我国对于知识产权的保护过于超前，存在过度保护的不足。他们认为日前在中国的立法、司法以及学术研究领域存在着一种普遍倾向，就是要想方设法地提高中国知识产权保护的标准，以适应西方发达国家为主导的国际社会对中国知识产权保护的要求。由于这种心理的作用，造成了目前中国立法与司法、理论与实践相脱节的趋势，致使法律条款动作起来收效甚微。的确，作为一个发展中国家，我国主要是知识产品的输入国，如果不顾国情，一味追赶西方国家的潮流，扩大知识产权的保护范围，纵然是国民待遇原则，也不过成了“表面上的平等掩盖之下的事实上的不平等的合法保护伞”，这也是要引起我们的深思的。

四、多管齐下共防滥用

面对跨国公司利用他们所掌握的知识产权优势形成对我们民族产业的不公平竞争。中国社会科学院知识产权研究中心副主任李顺德就把它提升到国家战略的高度，他认为“我们在国家知识产权战略的制定中，也应当做出相应的考虑和安排。”

在知识产权纠纷的防范和应对中，行业协会起着巨大的作用，如何积极发挥政府牵头的行业协会的作用，建立预警机制就成为减少因这些纠纷的重要途径。业内专家建议，可以由我国的海关、外经贸部、贸促会、工商局、统计局等共同建立专门部门，对世界知识产权发展的相关信息进行预警分析。它可以主动、长期、动态地为我国企业提供快捷的信息服务，让企业随时得到其它跨国公司的最新的知识产权战略，引导企业在积极利用的同时规避冲突、寻求创新，提高国内企业和产品的综合竞争力。

而对于企业来说，李顺德则提出：“国内企业一旦遭遇此类滥用知识产权的行为，不应退让隐忍，而是应该‘以牙还牙’，具备足够的抗争意识，这样才能在市场竞争中取得自己应有的利益。”的确，我国企业在对外的知识产权纠纷诉讼应对上还是不够成熟，据统计，2002年美国针对中国企业展开的8起知识产权调查中，国内参加应诉的企业少之又少。“在一定程度上，国内企业存在回避等软弱姿态，正在重蹈上世纪80年代日本企业应对美国知识产权纠纷的覆辙。”某知识产权专家提醒说。因此，企业既要遵守国内外相关的法律法规和国际条约，尊重在华跨国公司的知识产权，同时面对不当指控时也要勇敢的拿起法律武器应诉，敢于维护自身的权益。

国家知识产权局发展研究中心副主任曹津燕在接受媒体采访时亦表示：“一个国家知识产权保护体系的建立是一整套复杂的工程，对外贸易中的只是一部分，执法严格、专业人才缺失、企业的知识产权保护意识薄弱，都是我们需要长期解决的问题。”

这句话可以说道出了在一个知识产权相对落后的国家，既要保护知识产权又要防范知识产权的滥用，任重而道远。