完善上市公司独立董事制度分析

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内容摘要：独立董事“不独立”已成为目前推行独立董事制度、完善我国资本市场的最大危机。本文试图从独立董事制度产生的基础、独立董事本身等方面进行进一步的思考，揭示造成独董“不独立”的主、客观原因，并从独立董事产生机制、工作制度、职责及信息传递机制等方面提出完善独董独立性的措施，以期独立董事制度能真正发挥作用。

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产生于美国的独立董事制度，在1997年引入我国，2001年被正式引入中国证券市场。2001年8月，证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这是我国关于在上市公司中设立独立董事的首部规范性文件，标志着我国正式在上市公司中推行独立董事制度。《指导意见》要求各境内上市公司应按本意见修改公司章程，聘任合适人员担任独立董事。2002年6月30日前，董事会中至少应包括2名独立董事；2003年6月30日，董事会至少应包括1/3的独立董事。目前，沪深两市1300多家上市公司共配备独立董事近4000名。

“不独立”成为独立董事的最大危机

独立董事是指除了他们的董事身份之外，不在公司内担任其他职务，以没有其他实质性利益关系的那部分外部董事或非执行董事。在英国和英联邦国家则称作执行独立董事。无论对独立董事的称呼如何，独立董事制度的核心内容和生命线都是关于独立董事的独立性的规定，而独立性的核心是不与公司存在重大利益关系。独立性是独立董事存在的基本约束条件和被引入董事会的基本行为要求。

然而成熟市场中被证明行之有效的独董制度，在中国特色的证券市场却遭遇“水土不服”。这使得过去的四年中，关于“花瓶”、“摆设”之类的指责一直纠缠着上市公司的独立董事们。在我国上市公司中独立董事的角色被看成是顾问或者“橡皮图章”，更有人将独立董事视为一种“装饰”和“名誉职务”，主要是为了满足公司能达到《指导意见》规定的数量要求。这种指责并非空穴来风。《上海证券报》2004年进行的一次调查表明，1/3的独董在董事会上表决时从不说“no”，35%的独董从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见。现实中已经出现上市公司独立董事行使职权，却被大股东免去职务的现象。更多的独立董事把“不能毁掉自己的名誉”作为行使职责的动力，而不为中小股东维护利益。独立董事不能履行好自己的职责，一些上市公司高管人员的违法违规行为并没有被独立董事所发现、所揭露或者发现了也装作不知道。这些都引起广大股民，特别是中小投资者的强烈不满。比如2005年证券市场上影响力颇大的严义明发难科龙的事件。严义明面对媒体郑重声明：中国独立董事独立性的缺失，严重损害股东，特别是中小股东的利益，他希望从独立征集独立董事提名权和选举权入手，推进独立董事的“独立运动”，使独立董事能真正独立行使权力，进而维护上市公司及全体股东的整体利益。

中国人民大学伊志宏教授和杜琰博士通过对我国独立董事制度有效性的实证研究得出结论：独立董事能够发挥监督作用，在事先揭露和制止公司违规行为的所占比例很小，最大不超过14%。对独立董事质疑的声音越来越高，独立董事“不独立”已成为独立董事制度最大的危机。

独立董事“不独立现状

面对广大股民出离愤怒的指责，有些独董也是百口难辨，满腹“辛酸”。其实，并非所有的独立董事都不独立，或者不愿独立。现实中已经出现上市公司独立董事行使职权，却被大股东免去职务的现象。上海证券交易所曾作过一项统计调查，结果，在担任或曾担任上市公司董事的4000人中，有10%属于“非正常离职”。独立董事一方面面临社会舆论的压力及至被处罚，一方面面临因合作关系紧张而被公司解聘的危胁。哪怕有哪位“独董”真的拂袖而去，也要再找一位符合《指导意见》规定任职条件的“后来人”接任，否则也难以“潇洒走一回”。在兰州黄河案例中，独立董事王钰接受采访时称，“大股东带头违规操作，我的提醒却没有任何作用，只好写辞职报告”。

独董人选产生途径违规。独立董事与大股东实际上的“雇佣关系”，使其在行使权力时难以保障相对于大股东和管理层的独立性。更何况，目前上市公司大多数独立董事是由大股东、董事会聘请的，而董事会成员、甚至经理人员又都是大股东在企业中的事实代表，让独立董事来监督其工作，角色难免尴尬。再加上任职期间与内部董事及经营管理层经过一段时间的共事而建立的“深厚工作友谊”，使许多独董在董事会表决时难以坚持公正立场。

目前我国大多数上市公司的独立董事是兼职的。上市公司聘请独董时也过分追求名人效应，聘请知名的现任政府官员、高校的知名学者。这些官员、学者大都是某一领域的专家，除了自己的本职工作外，还有各种社会活动，再加上有的独立董事同时在多家上市公司兼职，如果要完全履行其职责的话，恐怕时间和精力不够用，疲于应付。

独董还存在知识构成及专业背景问题，可能阻碍其发表建设性意见。大多数情况下，独立董事不是来自上市公司所属部门和行业，而是来自不同部门和作业。在这种情况下，独立董事就很难对公司动态和具体业务有细致入微的了解，加上公司业务日益复杂和专业化，更增加了独立董事对公司详细情况掌握的难度。

另外，仍存在独董与经营管理层信息不对称的难题。经营者有可能利用其信息优势，对上损害所有者利益，对下损害职工利益。这就需要独立董事站出来，维护广大股东的利益和职工的利益。由于独立董事不参与公司的日常管理，其获取信息的方式只能是由公司提供，所获知的信息存在虚假误导、歪曲的可能。公司如果没有本着真实诚信原则，对独立董事进行陈述，那么独立董事对公司内部真实的运营状况和财务状况是不得而知的。根据南开大学公司治理研究中心的调查显示：大部分上市公司中，独立董事的信息主要来源于公司经理层的汇报，能够定期或不定期提供书面材料的公司仅占17.6%，53.36%的公司在召开董事会后的大约一个星期左右才将会议的议案和有关资料交到独立董事手里，19.78%的公司独立董事仅在召开董事会前三天才能获得会议的有关资料。由于信息的不充分与不及时，很难期待独立董事能够有效地发挥其监督与决策的作用。

有的上市公司并没有真正重视独立董事，公司的一些内部情况并没有及时准确告知独立董事，这当然影响独立董事的决策。甚至有独立董事被公司欺瞒而对公司的违法事件一无所知。如果独立董事在不完全了解、未来得及了解或根本就无法了解真实情况的条件下，签署了事后引发法律后果的文件，那么，法律并不因独立董事的信息获得性弱而豁免或减轻其法律责任。作为独立董事，个人的力量是不足以与公司相抗衡的。独立董事的独立性不能仅仅依靠个人的“良知”，而必须要由有效的制度安排来保障。

完善独立董事的制度性举措

如何从来源、提名选聘机制，法律环境等方面入手，保障独立董事行使职责的独立性？笔者认为可以从下面几方面来完善独立董事制度。

独立董事的提名选聘机制

我国独立董事的功能应该主要定位在对控股股东及其派驻上市公司的董事、经理人员以及与母公司关联交易的监督制衡、审查和评价。独立董事的独立性，应主要体现在与公司没有根本的利益关系，独立于大股东，代表全体股东利益，对特定的事项发表独立意见而不受任何一方的左右。于是有关专家提出独立董事产生程序的如下设想：大股东回避原则。有法律或行政法规规定大股东不得参与聘任独立董事的任何过程，包括直接或间接推荐、面试、考核等，更无权以任何理由对独立董事的人选进行否决；中小股东选举原则。独立董事必须经中小股东选举，选举方法应在公司章程中规定，如公司章程中未做规定的，则应按经中小股东多数表决通过的方法进行选举，独立董事的续聘应按同样程序办理。

任职资格和任期约束

虽然目前证监会对独立董事候选人的资格已有规定，例如，规定独立董事候选人要有独立的身份，要具有足以独立地履行其职责的个性、品质、经验和能力。但这些规定未免有些空泛。从维护投资者利益的角度看，独立董事的功能与注册会计师相同或相似。所不同的是注册会计师维护所有投资人和债权人的利益，而独立董事主要侧重于维护中小股东的利益。要成为注册会计师，必须通过严格的考试才能获得执业资格，而现在对于独立董事的资质几乎没有任何要求。这种状况不仅造成独立董事的任职人员滥竽充数，客观上也导致中小股东对独立董事的严肃性及可信度的怀疑。因此，对其任职必须“苛刻”，宁缺毋滥。必须规定独立董事的候选人都必须经过资格培训（过渡时期）或考试（条件成熟以后）并获取资格证书。没有获取资格证书的人不得担任独立董事。另外，要对在任职务及兼职做出限制，例如，在任的公司董事长或总经理不得担任两家以上上市公司的独立董事。实职兼职超过三个的，不应担任独立董事。

为了防止独立董事与内部董事及经营管理层经过一段时间共事而被“同化“，还必须规定独立董事的任期。可以参考美国大部分州的公司法规定，独立董事在公司任职不得超过3年。满3年后，该董事可以继续作为董事留任，但将失去其独立董事资格。

报告义务

目前，我国的信息披露制度和信息传递制度还很不健全。独立董事如何获取及时、全面的资料和信息，的确是个难题。因此，应在有关独立董事现行的行政法规的基础上，明确上市公司对独立董事的报告义务，包括报告的范围、内容、格式和时限等。如果上市公司拒绝提供或不合理地延迟提供或不完全地提供必要的资料和信息，导致独立董事无法就其必须发表意见或声明的事项作出判断，则属于违规行为。这样，将能相对地保证独立董事获得信息的能力。通过具体的制度设计以保证独立董事的知情权，再由独立董事将其所知悉的信息传达给中小股东或直接代表中小股东做出决策。例如：建立执行董事向独立董事定期汇报制度、采纳独立董事专项职权行使制度，设计特殊委员会中独立董事占多数比例的制度等。这样可保证独立董事对公司重要事项的参与以及对重大事项全过程的了解。公务员之家版权所有

明确不应承担的法律责任

我国处在完善市场机制的这一特定经济环境中，即便是最称职的独立董事，其职位特点决定了其仍承担着很大的风险。这些风险轻则被上市公司解聘、社会声誉毁坏，重则承担法律责任，甚至生命终结。相对独立董事现有的行为能力而言，这种结果都是极不公平的。所以我们应明确在哪些情况下独立董事不应承担的法律责任。比如：因公司没有按规定时间提供资料，独立董事不能按时完成审查并发表声明，从而导致公司违反了政府的有关报送规定的；公司对独立董事隐瞒，独立董事在毫不知情且无法发现的情况下发表同意意见的；有关的证据说明政府的行政职能部门曾予以同意或认可的；经注册会计师事务所审计、取证并出结论报告的等等。

当然，对独立董事履行的义务也应当实行法律约束。如果独立董事没有适当履行义务，造成公司或其他股东损失，独立董事应该对公司或受损害的股东承担连带民事赔偿责任。法律责任的约束会促使独立董事投入时间和精力去研究诸如关联交易之类的问题，并坚持和维护公平公正原则，从而避免成为“花瓶董事”。