适用“两高意见”须注意十二个问题

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■背景和意义

近年来，随着经济和社会的发展变化，受贿犯罪出现了一些新情况，受贿手段不断翻新，更具隐蔽性、复杂性，权钱交易由“直接”变为“间接”、由“现货”变为“期权”。虽然刑法对受贿犯罪的定罪处罚有明确规定，有关司法解释对受贿犯罪的认定和处罚也有一些具体规定，但对这些受贿犯罪的新情况、新问题，并没有涉及能否定罪以及如何定罪，理论和实践中均存在不同认识，致使有些案件不能得到及时有效查处、有些犯罪者得不到应有的惩罚。为加大对权钱交易腐败犯罪行为的惩治力度，教育、警示国家工作人员严格自律，“两高”经过认真调查研究，广泛征求意见，本着立足实际、依法稳妥的原则，制定了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。

《意见》对以交易形式收受贿赂、收受干股、以开办公司等合作投资名义收受贿赂、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂、以赌博形式收受贿赂、特定关系人“挂名”领取薪酬、由特定关系人收受贿赂、在职为请托人谋利离职后收受财物等问题的罪与非罪的界限作了明确具体规定。一方面，这些明确具体规定具有重要的教育警示意义，为国家工作人员的经济生活和社会交往划出了清楚的边界，有利于国家工作人员提高警惕性和防范意识，加强自律，避免受贿犯罪行为的发生。另一方面，这些明确具体规定为司法机关有效查处这些新型受贿犯罪案件提供了及时、明确的适用法律依据。《意见》所规定的受贿行为，都是近几年来办案实践中经常遇到的新情况，在定罪方面容易产生分歧。与传统受贿犯罪形式相比，这些受贿行为更具隐蔽性、复杂性，且数额较大、危害严重、影响恶劣。它们与传统受贿犯罪形式中的直接收受财物相比较，尽管手法上有所不同，但实质上并没有差别，都是权钱交易。《意见》对这些新型权钱交易腐败行为的性质予以明确，很好地解决了当前办案工作中紧迫而突出的适用法律依据问题。同时为便于办案中对具体案件的准确认定，《意见》还对“以明显低于市场价格购买房屋、汽车和以优惠价格购买房屋、汽车”、“收受贿赂物品未办理权属变更与借用”以及“通过赌博方式收受财物与参与赌博、娱乐活动”的区分等问题作了规定，这大大增强了《意见》的可操作性。

7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确了各种新型受贿犯罪案件适用法律问题的具体意见。这是继5月30日中央纪委下发《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》之后，“两高”服务党和国家工作大局，推动反腐败斗争深入开展的一个重要举措。深刻理解、正确适用《意见》，对于司法机关正确适用法律，依法惩处受贿犯罪，并兼顾法律效果、政治效果和社会效果的有机统一，具有重要的意义。

《意见》主要明确了十种行为的定性处理问题：一是以交易形式收受贿赂问题；二是收受干股问题；三是以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题；四是以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题；五是以赌博形式收受贿赂的认定问题；六是特定关系人“挂名”领取薪酬问题；七是由特定关系人收受贿赂问题；八是收受贿赂物品未办理权属变更问题；九是收受财物后退还或者上交问题；十是在职为请托人谋利，离职后收受财物问题。此外，《意见》明确了与上述行为的定性处理问题相关的“特定关系人”的范围和正确贯彻宽严相济的刑事政策问题。

一、关于以交易形式收受财物的定性处理问题

对于以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品，由于行为人支付了一定费用，并非完全无偿占有，能否认定为受贿，存在分歧。

这种行为虽然行为人支付了一定费用，但其支付的费用与该物品的正常价格明显不符。与“以无报有、以少报多”应认定为贪污的道理一样，无偿受贿和有偿受贿，也都属于受贿行为。在贿赂数额的认定上，一般应以受贿时房屋、汽车等商品的正常市场价格与实际购买价格之间的差价计算。但是由于实践中房屋、汽车等商品普遍存在优惠价格，必须注意区分以低价购物形式实施的受贿行为与以正常优惠价格购物行为的界限。对于根据商品经营者事先设定的不针对特定人的各种优惠交易条件，以优惠价格购买的，不应认定为受贿。

除此之外，房屋、汽车等属于大宗贵重物品，降低几个百分点的价格，其数额就可能达到数万元甚至数十万元，如果简单地规定“以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品”，达到刑法所规定的受贿犯罪的定罪数额起点，都认定为受贿犯罪的话，打击面可能过宽。从当前查处的一些案件来看，应该严厉打击的主要是那些以很低，甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为，一般的以略低于正常价格购买的，尽管其数额可能较大，也不宜都作为犯罪追究。因此，《意见》第一条规定了“明显”低于或者高于正常市场价格的限制性条件。依此查处的案件应当是社会影响大的严重案件，并且数额巨大或者特别巨大。到底相差多少数额属于“明显低于或高于正常市场的价格”，可根据实践中遇到的具体案件具体分析认定。

二、关于收受干股及股份分红的定性处理问题

实践中对于国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人送的干股，并已进行股权转让登记的，认定为受贿没有分歧，但对于未进行股权转让登记的，以及收受干股分红的，能否认定为受贿以及如何认定受贿数额有分歧。

股权是一种综合性权利，其中财产权是重要组成部分，股权登记是其实现有关权利的必要程序。因此，收受请托人送的干股，并已进行股权转让登记的，无论是以其本人名义，还是以其指定的其他人名义，干股本金应认定为受贿数额。而未进行股权转让登记的干股本金，不应认定为受贿数额。介于两者中间的情况即使形式上没有进行转让登记，但相关证据证明股份发生了事实转让的，也应当认定为受贿。

对于收受干股后所得分红的情况：一是干股已进行股权转让登记，干股本金应被认定为受贿数额，这时的干股分红与贪污、挪用公款所生利息类似，既已认定本金为受贿数额，其取得的分红就不应再认定为受贿，而应认定为受贿所得的孳息。二是未进行股权转让登记，干股本金未被认定为受贿数额的，实际情况往往是以送干股为名，收取的实际上是分红，因此，其分红应认定为受贿数额。《意见》第二条对此作了明确规定。

三、关于以开办公司等合作投资名义收受财物的定性处理问题

实践中国家工作人员以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受财物，主要有两种情况：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，国家工作人员或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资，这与国家工作人员直接收受贿赂财物没有本质区别，就是受贿。受贿数额按国家工作人员或者第三人收受的出资额计算。二是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人垫付资金，国家工作人员或者其指定的第三人以参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资的形式，不实际参与经营而获取经营“利润”，这属于变相受贿，受贿数额为实际“获利”数额。《意见》第三条对这两种情况作了明确规定。

四、关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受财物的定性处理问题

实践中国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物，主要有两种情况：一是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，未实际出资，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的。二是国家工作人员虽然实际出资，但是其所获“收益”明显高于实际出资应得收益的。

对于第一种情况属于受贿，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚，没有什么分歧意见。但对于第二种情况，认识有分歧。一种意见认为，这种情况也属于变相受贿，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。另一种意见认为，在这种情况中，国家工作人员确实投了资，至于是否盈利，以及实际盈利数额多少不是他能决定或者应该负责的，不能以实际盈利数额来确定国家工作人员是否构成犯罪。

经研究认为，对于第二种情形，既然是委托投资理财，就应当按照市场经济规律办事，虽然实际出资，但获“收益”明显高于出资应得收益的，属于变相受贿，也应当以受贿处理。《意见》第四条对此作了明确规定。

五、关于以赌博形式收受财物的定性处理问题

实践中国家工作人员利用赌博活动收受钱物有两种情况：一是收受请托人提供的赌资；二是通过与请托人及有关人员赌博的形式赢取钱物。前者属于典型的收受贿赂，两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定该种行为应以受贿定性处理。后者属于变相收受贿赂，也应认定为受贿。实践中反映较为普遍的问题是取证困难。为此，《意见稿》第五条列举了一些可以区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限的判断标准。实践中可以根据这些具体标准对具体案件具体认定。

六、关于特定关系人“挂名”领取薪酬的定性处理问题

实践中，一些人采取给国家工作人员近亲属、情人或者其他与国家工作人员有共同利益关系的人（下称特定关系人）安排工作的方式感谢或者请托国家工作人员为自己谋利，如何定性处理分歧较大。

国家工作人员要求或者接受他人给特定关系人安排工作的情况较为复杂，主要有三种情况：一是特定关系人不实际工作，“挂名”领取薪酬的；二是特定关系人虽然参与工作但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的；三是特定关系人是正常工作和领取薪酬的。对于第一种情况，应当认定国家工作人员受贿。对于第三种情况，不宜认定为受贿。

对于第二种情况能否认定为受贿，由于当前工资体系较为混乱，尤其是一些私营企业，有些岗位薪酬差别较大且不透明，如何认定领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平，如何认定受贿数额，均存在困难。从理论上讲，将该种情况规定为受贿应当没有问题，实践中可根据具体案件具体认定处理。但鉴于认识分歧较大，《意见》对第二种情况未作明确规定。

七、关于由特定关系人收受贿赂的定性处理问题

实践中，一些国家工作人员，尤其是一些职务较高的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，往往不是其本人亲自收受请托人财物，而是指使、授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等物品及其他一些交易方式进行交易，有关财物也由特定关系人收取，对于该国家工作人员行为能否认定为受贿，存在分歧。

这类行为，虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物，但实质上行贿人的指向是很明确的，最后送给特定关系人完全是根据国家工作人员的意思，是国家工作人员对于财物的处置行为所致，同样可以认定国家工作人员获得了财物，故应以受贿论处。

另外，对于帮助进行交易或者接受财物的特定关系人能否构成受贿罪的共犯，在什么情况下构成共犯也有不同认识。有的认为，只要特定关系人明知是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将财物直接或者采取交易方式交给自己的，都可认定为受贿共犯。有的认为，能否认定受贿共犯，既要考虑国家工作人员和特定关系人是否通谋，还要强调特定关系人的积极主动行为，例如特定关系人提议国家工作人员实施前述行为的，应当认定为共犯。经研究认为，上述第一种意见容易造成打击面过宽的不良后果，第二种意见则存在放纵犯罪的可能。根据刑法关于共同犯罪的规定，只要能证明国家工作人员与特定关系人有通谋的，就可认定为受贿共犯。《意见》第七条对此作了明确规定。

八、关于收受贿赂物品未办理权属变更的定性处理问题

实践中对于收受房屋、汽车等是否要求以办理权属变更手续为认定构成受贿的条件问题，存在分歧。有的认为，根据物权法的有关规定，房屋、汽车等所有权的转移应当以办理权属变更手续为准。因此，未办理权属变更手续的一般不宜认定为受贿，如认定为受贿也只能定未遂。

收受房屋、汽车等不要求以办理权属变更手续为认定受贿既遂与否的条件，只要双方有明确的送、收的意思表示，受贿方实际占有房屋、汽车等即可认定为受贿既遂。理由是收受没有过户的房产，构成了刑法中的事实占有。刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不是完全一样的，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。如盗窃或者抢劫汽车，既不需要也不可能要求盗抢行为人办理车辆过户手续，同样可以认定盗窃或者抢劫既遂。

九、关于收受财物后退还或者上交的定性处理问题

实践中对于国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并收受请托人财物，但在案发前退还或上交所收财物的，是否一律认定为受贿罪，有分歧。有的认为，上述情况属于受贿既遂后的赃物处置问题，只影响量刑，不影响定罪。另一种意见认为，根据刑事政策，只要行为人在案发前退还或上交，可不以犯罪处理。

实践中，国家工作人员收受请托人财物后，在案发前退还或上交所收财物的情况复杂，主要有三种情况：第一种是并无收受财物的故意，行贿人送财物时确无法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或者上交的。第二种是收受财物，未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。第三种是收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的。

第一种情况说明其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿。对此没有分歧意见。第三种情况说明其主观上并无悔罪意思，符合受贿罪的构成要件，应定罪处罚。对此也没有分歧意见。但对于第二种情况认识分歧较大。一种意见认为，从刑事政策考虑，案发前自动退还或者如实说明情况上交的，一般都可不以受贿罪处理，这有利于区别对待一部分想悔改的国家工作人员。但其为他人谋取利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的除外，如果其行为构成滥用职权等其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。另一种意见认为，刑法规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，但“案发前自动退还或者如实说明情况上交”是否都能认定为“情节显著轻微，不认为是犯罪”，是否符合刑法的规定，需要进一步研究。

经研究认为，受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，因此，国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，并已收受请托人财物的，一般应认定为受贿既遂。如果不分数额、不分退还的时间长短，只要“在案发前自动退还或者如实说明情况上交的”，都不以犯罪处理的话，势必带来“先收钱再说，是否退还观望再定”的心理误导，有可能放纵犯罪。因此，“在案发前退还或上交所收财物的，不认定为受贿罪”的意见不妥。但实践中存在的国家工作人员收受财物后未及退还或上交的情况，如出差或者是由别人擅自代收等，只要该国家工作人员一有条件便立即退还或者上交的，与第一种立即退还或上交的情况一样，同样说明其主观上并没有受贿的故意，不属于受贿，尽管此时距离请托人送财物，已过去了一段时间。考虑到实践情况的复杂性和宽严相济刑事政策的需要，《意见》没有规定“立即退还或上交的，不是受贿”，而是规定“及时退还或上交的，不是受贿”。

十、关于在职为请托人谋利，离职后收受财物的定性处理问题

实践中出现一些国家工作人员在职时为请托人谋利而于离职后收受请托人财物的情况，如何定性处理有分歧。一种意见认为，根据2000年7月最高法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（下称《批复》）的规定，如有证据证明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，可以定受贿罪，否则不能定罪。另一种意见认为，由于《批复》中关于“事先约定”的要件，主要依靠行、受贿双方的口供，只要双方或者一方否认，就不能认定。对于上述情况，如果简单地照搬《批复》中关于“事先约定”的规定很有可能由于“事先约定”证明的困难，而放纵犯罪，建议取消《批复》中关于“事先约定”的要件。

《批复》解决了实践中关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理的争议。如果没有“事先约定”的要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符，会不恰当地扩大打击面。但是实践中确实存在国家工作人员为规避法律，逃避打击，采取在职为请托人谋利，离职收受请托人财物，并订立攻守同盟，拒不承认事先有约定的情况。为满足办案需要，有必要对《批复》精神进一步细化。为此《意见》第十条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”之所以这样规定，主要是考虑到离职前后连续收受财物，在客观上足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定，这样规定与《批复》规定的原则是一致的。

十一、关于“特定关系人”的范围问题

《意见》第六条、第七条规定均涉及“特定关系人”，有必要明确“特定关系人”的范围，但范围应如何界定有分歧。经研究认为，“特定关系人”的范围实际涉及以交易、合作开办公司等形式由特定关系人收受财物和特定关系人“挂名”领取薪酬的情况下，国家工作人员是否构成贿赂的问题，必须符合社会实际。实践中，国家工作人员利用职务便利为请托人谋利后，除自己直接接受财物以外，一般要求请托人将财物送给的都是国家工作人员的近亲属以及情妇（夫）或者其他与之有共同利益关系的人。《意见》第十一条对“特定关系人”范围作的明确规定是符合司法实际需要的。

十二、关于正确贯彻宽严相济刑事政策问题

贯彻宽严相济刑事政策，既是《意见》起草时遵循的原则，也是适用《意见》要把握的原则。如《意见》关于“以交易形式收受贿赂”规定中的“明显低于”或者“明显高于”市场价格的规定；关于“收受请托人财物及时退还或者上交，不是受贿”的规定；关于“特定关系人”范围的规定，都体现了《意见》在起草过程中贯彻宽严相济刑事政策的原则。在具体适用《意见》过程中，同样要注意贯彻宽严相济刑事政策的原则。一是要把握受贿的权钱交易本质，这是认定《意见》所规定的各种新的受贿形式能否构成受贿罪的关键。二是要坚持惩处少数，教育多数。三是要坚持在从严惩处受贿犯罪的同时，对于具有自首、立功等情节的，依法从轻、减轻或者免除处罚。