新形势下反商业贿赂的新措施

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在市场经济条件下，市场在资源配置中起着基础性的作用；而商业贿赂行为严重地腐蚀着市场，极大地威胁着我国市场机制的有效运转，成为我国构建社会主义市场经济的巨大绊脚石。2005年10月27日，全国人大常委会正式批准了《联合国反腐败公约》，今年，中央治理商业贿赂领导小组印发了《关于深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》，对我国反腐败与反商业贿赂工作提出了更高的要求，同时提供了加强反商业贿赂工作新的契机。在中国犯罪学研究会第四届会员代表大会暨第十六届学术研讨会上，商业贿赂犯罪的特征、态势与治理问题，成为与会代表关注的焦点问题之一。

一、商业贿赂的概念与犯罪特征

商业贿赂并不是我国刑法确立的一个罪名，它只是犯罪学意义上的“罪名”，究竟应如何科学界定商业贿赂这一概念呢？来自武汉大学的康均心教授认为，商业贿赂概念的界定，应综合考虑我国立法和《联合国反腐败公约》的要求，既要符合我国国情，又应适应国际合作的要求。因此，所谓商业贿赂，是指在商业活动中，有关单位或个人为了谋取不正当商业利益，直接或间接向国内外拥有职务的单位、个人提供、许诺给予、提议给予和实际给予财物及财物之外的一切不正当利益，并侵害他人职务廉洁性；或者拥有职务的有关单位、个人，利用职务之便侵害职务廉洁性，索取或收受财物及财物之外的一切不正当利益，意图为他人谋取商业利益的行为。

来自司法实务部门的代表普遍认为，尽管近年来打击力度不断加大，但商业贿赂犯罪还是大面积地存在，并且不断出现新情况、新特点。河南省检察院的朱艳菊检察官分析，当前的商业贿赂犯罪呈现出以下特点：第一，犯罪领域不断扩展，热点领域、重点岗位或带有垄断性质的部门成为“重灾区”；第二，权力、职位主动“寻租”现象突出；第三，作案时间长、次数多，大要案比例高；第四，犯罪方式更加隐蔽；第五，行贿、受贿手段多样化，除直接物质利益之外，间接物质利益以及非物质利益也成为“交易”的标的；第六，案中有案，窝案、串案情况十分普遍。

从更具体、更微观的角度解析商业贿赂犯罪，也是本届研讨会的鲜明特色。河北大学教授孟庆华对目前引起广泛关注的高校商业贿赂问题进行了深入细致的分析。当前“象牙塔”内商业贿赂主要发生在以下四个领域：一是图书、教材、辅导教材、教学仪器设备的购买；二是大宗货物、学生用品的购买；三是校园建设工程；四是教学行政审批活动。孟庆华教授认为，当前高校内部管理制度、监督机制的滞后，是导致高校商业贿赂犯罪频发的重要诱因之一。

二、发案原因与治理难题

商业贿赂犯罪的发生离不开一定的土壤和环境，来自山东警察学院的李锡海教授将其归纳为：（1）经济原因。我国的社会主义市场经济体制是在计划经济的基础上建立起来的，虽然经过十几年的发展，但仍不健全，许多原本需要由市场进行配置的资源，仍需要权力者的决定，通过向这些权力者行贿而获得市场收益，逐渐成为经济领域的潜规则。（2）社会文化原因。自古以来，中国都是一个熟人社会、关系社会，反映在经济领域，就表现为商业交易的进行与完成主要依赖人情关系，而不是出于对契约与市场规则的信赖与遵守；（3）制度原因。目前我国的许多重要行业还是高度垄断型行业，资源掌握在少数人手中，从而导致监督缺位，致使不法经营者有机可乘；（4）立法原因。目前我国关于商业贿赂的立法不仅内容较少，而且很不完善：行政法规方面，对于商业贿赂的行政制裁力度远远不够；民事立法方面，对于商业贿赂而引发的不正当竞争行为，受到侵害的经营者是否可以提起民事诉讼，并未有明确规定；刑事立法方面，我国刑法对商业贿赂犯罪的构成要件的规定也不尽合理，等等。

在司法实践中，对于商业贿赂案件的查处工作也存在一些问题。商业贿赂案件隐蔽性较强、发现案件线索难，行为人反侦查能力较强、成案率低，案情辐射地域广，侦查取证难，所以此类案件普遍存在查证困难的问题。中国犯罪学研究会理事郭浩善认为，由于现行法律、法规不够完善，联合执法力度不足等原因，在查处商业贿赂案件中，以下两个问题显得十分突出：（1）对行贿者打击不力。近年来，在河南省司法机关查处的商业贿赂案件中，几乎全是对受贿方的处理，很少对行贿者立案处理，这与商业贿赂的对合性特点不相适应，客观上造成了很多行贿人逍遥法外的现象。（2）对涉案单位处理不力。商业贿赂案件有相当一部分属于单位行为，但司法实践中，受到刑事处理的多为个人，对单位作犯罪处理的很少。以河南省为例，2006年共受理商业贿赂案件234件272人，没有一起单位犯罪；2007年前5个月受理33件39人，其中只有3个单位被告。

三、刑事立法的完善问题

当前商业贿赂犯罪的特征、现状和发展态势，无疑为我国的刑事立法提出了新的、更高要求，如何完善刑事法网、有效惩治商业贿赂犯罪，成为此次年会上代表们关注的问题之一。

2006年6月29日全国人大常委会审议通过的《刑法修正案六》，修改了刑法第一百六十三条、一百六十四条，扩大了公司、企业人员商业贿赂犯罪的主体，将公司、企业人员商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到”其他单位的工作人员”，包括非国有公司、企业、事业单位或者其他组织的工作人员，为司法实务界查处商业贿赂工作扫平了法律障碍。但不容忽视的是，目前我国关于反商业贿赂的法律规定分散在刑法、反不正当竞争法等法律、行政法规和部门规章中，原则性强，操作性差，层级较低，有的条文之间甚至相互矛盾，难以发挥效力，不适应中央部署的下大力治理商业贿赂实践的需要。有代表认为，《联合国反腐败公约》是迄今为止关于治理腐败最完整且具有全球性、综合性和创新性的国际法律文件，为国际社会反腐败提供了基本法律指南，我国应在此基础上，结合我国实际国情，对刑法中有关查处商业贿赂犯罪的法律条文进行修订，使查办商业贿赂犯罪案件的法网更加严密，也更加科学有效。具体来说，主要应从以下方面进行完善：

（1）取消“为他人谋取利益”的受贿要件。根据《公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就足以构成贿赂犯罪。与《公约》相比，我国受贿罪多了“为他人谋取利益”要件，该要件在立法上有明显缺陷，受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的不可收买性，只要公职人员实施了利用职权便利非法收受他人财物的行为，就已经构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”意图的有无及行为实施与否，均不影响其实质。如果要保留此构成要件，可以将其作为量刑的情节。

（2）取消“为谋取不正当利益”的行贿要件。我国刑法对几种受贿犯罪均以“为谋取不正当利益”为构成要件，在司法实践中产生了很多分歧，如谋取正当利益与非正当利益、已经谋取和尚未谋利益等，影响了一些案件的认定。按照《公约》要求，各类贿赂行为的行贿方和受贿方均应构成犯罪，并没有厚此薄彼之不同，但我国刑法却显得比较“宽容”行贿犯罪，主要表现在行贿罪构成须以行为人主观上具有“谋取不正当利益”的目的，如果其意图谋取的利益属于“正当”，行贿罪便不能成立。根据《公约》第15条规定，只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或不作为，不论行贿人谋取的利益正当还是不正当，都成立行贿罪。因而建议借鉴《公约》的表述，以受贿人基于贿赂“作为或者不作为”取代“为他人谋取利益”的规定。

（3）扩大贿赂方式的范围。贿赂是行贿与受贿的中介物，贿赂内容的范围和种类，直接决定一个国家或地区政府对贿赂罪的打击范围和力度。《公约》规定的“贿赂”明文规定为“不正当好处”，而我国刑法规定的贿赂犯罪贿赂的范围仅限于财物，尽管学者中也有不同意见，但在司法实践中，仍以刑法规定为准。目前，我国刑法对贿赂的方式限定于给予或收受财物，但在商业经济活动中，贿赂方式多种多样，有财产性利益，如金钱、装修房屋等，有非财产性利益，最典型的如性贿赂。无论何种形式，都会对公平有序的市场造成破坏。根据罪刑法定原则，如果对接受性贿赂之类的非财产性利益不以犯罪论处，显然是不公平的。因此，可以借鉴《公约》规定的“不正当好处”的概念，把“获取不正当好处”作为贿赂方式。

（4）将贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的行为纳入刑法的调整范围。《公约》规定，各缔约国应当将贿赂外国公司或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪，而我国刑法对贿赂犯罪的规定，针对的都是国内的单位和人员。随着全球经济一体化趋势，我国企业海外投资也逐渐增多，对国内企业境外行贿进行处理，从长远、整体看，对于企业的健康发展、树立良好国际形象都具有重要的作用。

此外，还有代表着重从建立刑事执法与行政执法衔接工作机制的角度，提出了进一步有效打击商业贿赂的建议。

四、商业贿赂的犯罪心理及其预防

任何犯罪都是犯罪人在一定心理状态的支配下实施的行为，因此，要想有效预防和惩治商业贿赂犯罪，对于商业贿赂犯罪心理的研究十分重要，这也是犯罪学的重要研究方法之一。中国政法大学的罗大华教授等部分与会代表就商业贿赂的犯罪心理及其预防问题进行了深入的研究和探讨。

罗大华教授认为，商业贿赂犯罪行为是在下列犯罪心理的支配下实施的：（1）双赢心理。行贿人与受贿人都是在没有利益受损，而均为“最大利益获得者”心态的支配下，秘密进行肮脏的交易；（2）侥幸心理。商业贿赂案件的犯罪人一般自信谋划周详，作案手段高明，不会露出马脚；（3）贪婪心理；（4）冒险心理；（5）从众心理。当前商业贿赂在社会诸多领域广泛存在，这种情况容易使行为人产生这样的错觉：即便是一部分人最后受到了刑事处罚，也是因为运气不佳，而不是由于触犯了刑法理应承受的必然结果；（6）互补心理。行贿人掌握着“经济优势”，而受贿人拥有权力，犯罪人正是在这种钱与钱可以互补、互换和自由转化的犯罪心理的驱动下，非常隐蔽地进行着商业贿赂活动。

商业贿赂犯罪的心理发展过程，首先表现为观念的扭曲，从而难以抵制社会不良因素的刺激，最终形成犯罪动机和犯罪决意，犯罪后，这种动机和决意还会不断得到强化。因此，针对商业贿赂犯罪，应采取如下心理预防措施：（1）加强思想教育，引导国家工作人员树立正确的权力观、地位观、利益观，并有计划地开展法制教育工作。（2）保持健康的职业心理。通过有关专家作报告、上级领导的及时关怀以及心理医生的指导、帮助，培养公职人员的健康职业心理，使他们远离不良诱惑的影响和干扰。（3）通过严厉打击商业贿赂犯罪，威慑潜在犯罪人。（4）从青少年抓起，树立正直、诚信的社会价值标准，这才是预防和治理商业贿赂犯罪的治本之策.