论登记公信力的制度基础

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物权是对标的物的直接支配，具有排他与优先效力，因此物权的存在及其变动，必须有一定的公示方法，以保障交易安全。动产以占有（交付）为公示方法，不动产则以登记为公示方法。在某种意义上，物权与债权的区分，与其说来自于其权利本身的内容，不如说是来自于其权利内容所决定的公示的可能与方式。[1]由于公示仅仅是维护交易安全的必要条件而非充分条件，因此为真正实现保护交易安全的目标，法律须进一步赋予登记以公信力。不动产物权变动以登记为公示方法，即使登记权利与实质权利不符，对于信赖此项公示方法所表示的物权，而进行物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实物权存在的相同法律效果，这就是公信原则在不动产物权变动中的体现。法律赋予不动产登记以公信力，无疑是一种法政策上的选择。在交易旺盛，物权变动频繁的现代社会，为避免造成重大困扰与混乱，法律赋予不动产登记以公信力，通过牺牲某些真实权利人的利益，以保障交易安全，自有其重大意义。然而，自近代以来，各国物权立法虽无一例外赋予占有（交付）以公信力，[2]但是对于不动产登记，各国立法则存在不同立场，有赋予登记以公信力的，如德国、瑞士、台湾，有不赋予登记以公信力的，如法国、日本。我国台湾学者有认为，“不动产与动产性质有异，是否应当然作相同处理，要有斟酌余地。法、日民法基于各社会乃至于法律制度，以及当时登记制度是否已经完备等各方面考虑，就不动产即未采取公信原则，要非无因。”[3]法律是否赋予登记以公信力，不仅与各国社会的理念与制度有关，而且更与其有关法律制度有着紧密的直接的关系。从某种程度上来讲，正是相关法律制度的合理设计奠定了不动产登记公信力的正当性。本文即以此为出发点，考察各项相关法律制度对登记公信力的影响。

一、登记成立主义与登记对抗主义

物权的公示，目的在于对外显示物权变动及其变动后的物权现状，使社会公众得以了解物权的变动情况，从而进一步维护交易安全。为贯彻公示原则，在不动产物权变动中，方法上就公示原则所产生的法律效果，有两种不同的规定。一种是以登记的公示方法，为不动产物权变动的成立（生效）要件，即登记成立主义。德国、瑞士、台湾均采取此种主义。在登记成立主义下，不动产物权的变动，如未经登记，当事人之间根本不发生物权变动的法律效力，更没有不能对抗第三人的法律效力。另一种是以登记为不动产物权变动的对抗要件，即登记对抗主义。法国、日本采取此种主义。在登记对抗主义下，不动产物权的变动，虽然未经登记，当事人之间仍然发生物权变动的法律效力，但是没有对抗第三人的法律效力。

登记成立主义是与形式主义的物权变动模式相对应的，无论物权形式主义还是债权形式主义，物权变动除须当事人意思表示一致以外，还需履行一定的形式，就不动产物权变动而言，此种形式的要求就是登记。在登记成立主义下，由于法律将登记作为不动产物权变动成立（生效）的要件，因而当事人欲使其不动产物权在他们之间发生具有法律效力的变动，就不得不去进行登记，即登记成立主义保证了凡有不动产物权变动，均有登记的公示。这样，登记成立主义就将登记这一公示方法与不动产变动紧密结合在一起，保障了物权交易的内部关系与外部关系的一致性，因此第三人由登记簿记即可获知不动产物权变动的状况，从而为维护交易安全提供了必要条件。虽然从权利外观理论上而言，登记公信力的承认还取决于登记权利与真实权利之间是否具有高度的概然性，[4]但是不可否认的是，登记成立主义为法律进一步承认登记的公信力奠定了基础。

登记对抗主义是与债权意思主义的物权变动模式相对应的，物权变动的法律效果，仅仅依据当事人的债权合同就可发生。但是，当事人在债权合同中所作的意义表示，不经登记一般难以为外界所了解。因此，为了谋求物权变动中的交易安全，当事人之间的物权变动如想获得对世的权利，即必须以一定的方式向外界表彰其权利。在登记对抗主义下，当事人之间进行不动产物权交易时，由于法律并没有将登记作为不动产物权变动的成立（生效）要件，因而在工具理性极度发达的现代商业社会，人们为了避免登记所带来的时间、精力上的损耗，或规避课税而较少交易成本，常常抱持侥幸心理，一厢情愿地期望自己已取得的物权可能不被他人追夺，而不进行登记。[5]这样，在不动产物权已经发生变动的情况下，登记簿所记载的权利仍然不能反映出该种权利的变动，即真实的权利往往与登记权利不符。这样，第三人仅仅通过登记簿的记载，无法准确得知不动产物权的真实状况，更无法信赖登记簿的记载，由此导致的不利后果，就是登记制度某种程度上丧失了公示权利与保障交易安全的机能。承认登记公信力虽然是一项法政策上的选择，但是仍然必须兼顾静的安全与动的安全，如果不顾静的安全，片面追求动的安全，势必将损害近代以来民法所建基的基础——所有权制度。因此，在登记对抗主义下赋予登记以公信力，“尽管在理论上[6]有其可能，但因会严重损及财产的静的安全，所以实际上是不可取的。”[7]

二、实质审查主义与形式审查主义

如上所述，登记成立主义仅仅是登记公信力的必要条件而非充分条件，登记公信力的承认仍得取决于登记权利与真实权利之间是否具有高度的概然性。该种高度概然性的获得，往往因各国登记机关所采取登记审查制度而有所区别。

目前各国登记机关所采取的审查制度大致可以分为两种，一为实质审查主义，一为形式审查主义。一般认为，实质审查主义是指登记官吏对于登记案的申请，有实质审查权，不仅审查申请必须具备的形式要件，对于土地等不动产权利变动的原因与事实是否相符，缴付文件瑕疵，均须详加审核，证明无误后方予登记。[8]形式审查主义是指登记官吏对于登记的申请，只进行形式上的审查，如申请登记的手续完备，即依照契据内容记载于登记簿。至于契据上所载权利事项有无瑕疵，则不予过问。[9]依据此种观点，实质审查主义与形式审查主义的主要区别，在于就作为不动产物权变动的基础原因——债权关系，登记机关有无审查权限。关于各国登记审查制度采取的立场，我国有学者认为德国、瑞士、荷兰、奥地利等国实行实质审查主义，法国、日本、意大利、比利时、西班牙等国实行形式审查主义。[10]有学者则认为德国实行的是形式审查主义，而非实质审查主义。[11]本文认为，依据实质审查主义与形式审查主义的区分标准，应以第二种观点为是。

在实质审查主义下，登记机关享有对基础债权关系的审查权限，因而作为不动产物权变动所依赖的原因——债权关系无效或撤销的机会就大为降低，从而使得登记权利与真实权利可以在最大程度上相符合。因此，登记权利就具有了真实权利的外观，第三人信赖登记而与登记权利人进行交易，即使登记权利不存在或撤销，其所取得的权利应为法律所保护，否则现代社会中的交易安全将难以得到保障。因此，在实质审查主义下，赋予不动产登记以公信力，可以说是一种必然，因为公信原则的确立“不仅仅是对受让人与原所有人间的个别利益的单纯比较，相反它超越了个别利益的思考，其关涉着交易社会全体对交易安全的需要。通过对社会总资本的利益与受损的原所有者的个人利益的比较衡量，为了保障社会总资本的再生产过程的顺利进行，公信主义期待，构成再生产的各个交易能安全的实现。”[12]

在形式审查主义下，登记机关不享有对基础债权关系的审查权限，因而基础债权无效或撤销的机会就大为增加，登记权利与真实权利相脱离的现象就可能会比较严重。在此情形下，与登记权利人进行交易的第三人，其对登记的信赖，就难以认为是一种合理的信赖。此时，法律如仍然赋予登记以公信力，则不仅极大地损害原所有权人的利益，而且还会导致交易第三人对登记产生一种不合理的盲目的信赖，而该种盲目的信赖原本就不值得法律去保护。这样导致的结果，就是不仅可能摧毁近代以来民法赖以存在的基础——所有权，而且还可能激励不讲求诚实信用的社会风气。“（社会）理论家可能被迫在限制其理论的普遍性和牺牲其理论的准确性之间进行选择。一般性和普遍性之间的冲突，其根源在于对特定事物的具体认识和对普遍性的抽象知识之间的对立。要条理化事物在其中分别存在的现象世界，就是从特定的现象中抽绎出一般性的理论，而它的特殊性则可以为了某一目的而不予考虑。理论的普遍化通过碾平特殊性而不断前进。”[13]然而，在形式审查主义下，我们无法获知登记权利表征真实权利这一命题是否具有理论和实践上的普遍性，因此，我们亦无法通过碾平原权利人的利益而保护交易第三人的利益。

由此可见，一般认为，在实质审查主义下，不动产登记具有公信力，而在形式审查主义下，不动产登记则不具有公信力。但是，这样的论断并不能解释同样采取形式审查主义的德国，其不动产登记为什么具有公信力。这或许就是那些学者将德国纳入实质审查主义的难言的苦衷吧！本文认为，如果要厘清德国登记制度实行形式审查主义而具有公信力的原因，就必须结合物权行为理论进行探讨。

三、物权行为无因性与形式审查主义

物权行为无因性，是指物权行为之效力不为其原因行为（债权行为[14]）所左右，债权行为虽不成立、生效、被撤销或无效，物权行为并不因此受影响，仍发生物权变动之法律效果。[15][16]从德国法的发展历史来看，1872年《普鲁士土地所有权取得法》率先将萨维尼的物权契约与无因性理论在法条上进行规定，其目的在于摒弃此前的登记的实质审查主义。因为这种实质审查主义，虽然可以最大程度上保证登记权利与真实权利的一致性，但是如因审查不周而发生不正登记，则登记官吏本身须承担损害赔偿责任，因此不仅在客观上延长物权交易的时间，增加交易成本，而且使登记官吏的审查权限不断扩张，以至发展到对于不动产交易未有牵连的当事人的私生活也要进行审查。此项立法宗旨为后来的德国民法典第一、第二草案以及最终通过的德国民法典所继承。[17]

在形式审查主义下，登记机关不对不动产物权变动的原因进行审查，[18]而仅仅对申请登记的行为本身进行审查，包括管辖范围、登记能力和登记法上的处分权，尤其是申请（登记人的意思表示）和登记承诺。登记申请人与相对人之间关于债权行为的意思表示，应当是双方当事人的登记意思表示和登记权利的基础，但是德国不动产登记法在原则上规定登记的条件，仅仅以登记所涉及的当事人的有关登记方面的意思表示为满足。即按照形式同意原则，只要登记申请人提供的资料能够符合《土地登记条例》中对登记程序所规定的条件，不动产登记局即为其纳入登记，而对申请人与相对人的关于实体法律关系的意思表示不予审查。[19]德国法实行这一原则的目的虽然在于简化并加速不动产登记，并减少当事人和登记机关的费用，但是毫无疑问的是，物权行为无因性理论在这里起到了其不可或缺的作用。

如前所述，形式审查主义与实质审查主义的区分，关键在于两者审查对象的不同，实质审查主义不仅审查不动产物权变动行为，还须审查作为该变动行为基础的原因行为，而形式审查主义则仅仅审查不动产物权变动行为。但是，这并不意味着形式审查主义不对不动产物权变动行为进行实质意义上的审查，恰恰相反，形式审查主义下登记机关需对物权契约进行实质意义上的审查，包括登记意思表示、登记承诺、登记能力等。在物权行为无因性理论下，存在两个效力绝缘的契约，一是债权契约，一是物权契约，因此形式审查主义的审查对象仅仅是物权契约，而不涉及债权契约，并且还需对物权契约进行实质上的审查。依照物权行为无因性理论，物权变动的效力与作为原因行为的债权行为效力分离，这样导致的结果，就是即使作为不动产物权变动的原因——债权行为不成立、生效、被撤销或无效，只要当事人之间进行了有效的登记，仍然发生有效的不动产物权变动，即不动产物权归于登记名义人（相对人）所有，申请人只能通过不当得利制度对原因行为的瑕疵进行补救[20]。换言之，在采取物权行为无因性理论的立法模式下，除登记机关发生错误登记之外，如当事人无登记能力等，即使债权行为存在瑕疵，由于物权行为与债权行为在效力上绝缘，因而登记权利仍然与真实权利相符合。另一方面，由于登记机关对登记的基础——物权契约进行实质意义上的审查，因此就可以最大程度上的避免错误登记的发生。因此，在物权行为无因性理论下的形式审查主义，由于登记权利与真实权利具有高度的概然性，因而第三人对登记权利的信赖不能不认为是一种合理的信赖，法律在此情形下赋予登记以公信力，当属合理。

四、结语

我国有学者认为，为了防止损害所有权的静的安全，法律采取登记公信力须以一定相关制度的建立及完善为前提：完善的登记制度，尤其是制作正确的地图（德国：台帐附图；瑞士：登记簿附图）与国家赔偿制度。[21]不动产登记，根据其发挥的机能，可将其分为“权利登记”与“表彰登记”[22]权利登记，是指就所有权或其他物权的发生、移转、消灭、保存、处分限制等所为的登记，它反映的是权利变动的状况。而表彰登记是对土地、建筑物等的物理现状进行公示的制度，它将诸如土地的面积、用途或者建筑物的种类、用途、构造、面积等记载于登记簿中。前文所讨论的范围仅仅限于权利登记，而未涉及表彰登记。表彰登记虽然与权利登记之间存在着紧密的关系，但是其对所有权及其他物权的权利关系的变动并不负载公示的机能。因此，本文并未将表彰登记作为登记公信力的制度基础。登记的国家赔偿制度，是指因登记机关的错误登记或错误涂销登记而导致有关权利人遭受不利益，依据登记的国家赔偿制度，其可以提起行政诉讼，要求予以赔偿。该项制度的设立对于弥补登记公信力制度可能造成的对真正权利人利益损害的缺陷，但是我们并不能据此而认为国家赔偿制度也是登记公信力的制度基础。

通过前文的分析，关于不动产物权登记的公信力的制度基础，我们可以获得一个大致的较为清晰的印象。假如我们不考虑法政策上的因素，不动产物权登记公信力主要取决于以下三个制度：物权公示制度、登记审查制度以及物权行为制度。在登记对抗主义下，虽然在理论上可以赋予登记以公信力，但是这样会严重损害所有权的静的安全，因而实际上是不可能的。关于这点，我们似乎可以从采取登记对抗主义的法国、日本均未赋予登记以公信力而得到佐证。至于登记成立主义，其仅仅是为登记公信力提供了可行的基础，即仅为必要条件而非充分条件，登记公信力的承认，主要还应取决于登记审查制度。登记审查制度，按照其审查对象的范围，可分为实质审查主义与形式审查主义。一般认为，实质审查主义制度下的登记具有公信力，瑞士、台湾为其著例；而形式审查主义制度下的登记则不具有公信力，法国、日本为其代表。但是，这种观点并不能解释同样采取形式审查主义的德国，其登记为何却具有不容质疑的公信力。因此，如果要真正深入了解实质审查主义与形式审查主义对登记公信力的影响，我们还需将登记审查制度放入一个更为宏大的背景下来理解。从历史上来看，德国采纳物权行为无因性理论的最初的原因在于解决实质审查主义所带来的弊端。物权行为无因性理论将物权行为与债权行为进行效力绝缘，其导致的结果，就是实行形式审查主义并无碍于登记权利与真实权利之间的高度概然性。因此，实行形式审查主义的德国，其登记具有公信力，是显而易见的，其所依据的与实质审查主义并不二致。

结合承认不动产登记公信力的各国立法例，我们可以将具有公信力的不动产物权登记归纳为以下几种模式：（1）登记成立主义+物权行为有因性[23]+实质审查主义（瑞士）（2）登记成立主义+物权行为无因性+实质审查主义（台湾）（3）登记成立主义+物权行为无因性+形式审查主义（德国）。一般认为，在保护交易安全上，公信力是目前最理想的选择。实行物权行为有因性的瑞士，为了赋予登记以公信力，其唯一可以采取的措施就是实质审查主义，并且通过“窗口审查”制度[24]，以补救实质审查主义所带来的弊端。而德国则在采取物权行为无因性理论的前提下，采取了形式审查制度，从而一方面解决了登记公信力的问题，另一方面又避免了实质审查主义所带来的弊端。至于台湾为何一方面采取物权行为无因性理论，一方面又采取实质审查主义的立法模式，本文则不得而知。本文认为，瑞士法的模式与德国法的模式都是值得我们借鉴的，但是这里必须解决的大前提就是物权变动模式的选择。我国有学者一方面否定物权形式主义，一方面却在登记公信力问题上主张“我国民法欲实行公示公信原则，德国法的制度构造值得借鉴。”[25]本文认为此种观点是值得商榷的。在物权行为有因性理论下，我们如果采取形式审查主义，则登记的公信力的基础将不复存在。

【注释】[1]黄茂荣著：《债法总论》（第二册），中国政法大学出版社，2003年版，第273-274页。

[2]占有（交付）作为动产的公示方式，并被赋予公信力，这就使得动产的善意取得成为可能。但是，随着观念占有的发展，以及占有与所有分离的现象越来越严重，传统观点所认为的“占有表征本权”的命题再也不是不证自明了。笔者认为“占有表征本权”背后的隐含的意义应该是“在交易中，占有人对占有物的处分通常为有权处分。”从而为动产善意取得制度重获其内在合理性与存在基础。关于这方面的详细论述，请参见笔者《动产善意取得制度逻辑前提之重构》一文，载中国民商法律网/lawfore/content.asp?programid=4&id=229

[3]谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第61页。

[4]假如公示现象与实质权利实际上完全一致，则是否采取公信原则，已无关紧要。（谢在全著：《民法物权论》（上）第61页。）但倘使公示现象与实质权利大相径庭，承认公信原则则将极大的损害原所有权人的利益，导致社会的动荡。因此公信原则仅仅在公示权利与实质权利之间存在高度概然性时才有其适用余地。

[5]肖厚国著：《物权变动研究》，法律出版社，2002年版，第210页。

[6]本文认为该学者所认为的“在理论上可能”中的“理论”不应理解为权利外观理论，也不应从法政策上层面上理解。因为依据权利外观理论，登记具有公信力，应取决于登记权利与真实权利之间的高度概然性，在登记对抗主义之下，似乎难以认为其具有此种高度概然性。其次，从实行登记对抗主义的法国、日本均未承认登记公信力的立法上来看，该种法政策上的理解似乎也难以成立。

[7]陈华彬著：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司，2001年版，第290页。

[8]王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001年版，第157页；肖厚国著：《物权变动研究》，第213页。

[9]王轶著：《物权变动论》，第155页；肖厚国著：《物权变动研究》，第215页。

[10]王轶著：《物权变动论》，第157、155页；肖厚国著：《物权变动研究》，第212、214页；我国也有学者认为德国实行的是经由利用无因的物权行为理论修正的实质审查主义（王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，载《法律科学》2000年第2期），但是其显然并非以登记机关是否具有审查登记原因的权限，作为区分实质审查主义与形式审查主义的标准。

[11]陈华彬著：《物权法研究》，第292页；陈本寒著：《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社，2003年版，第44页。

[12][日]椹悌次：《即时取得》，肖厚国：《动产善意取得制度研究》，载梁慧星：《民商法论从》，第13卷，法律出版社，200年版，第56页。

[13][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，译林出版社，2001年版，第20、21页。

[14]我国有学者认为将物权行为的原因界定为债权行为，是不严谨的。在清偿原因中，作为给与原因的，是债的清偿这一目的，而不是债本身。因此，不能笼统称债权行为是物权行为的原因，也不能笼统称负担是处分的原因。参见田士永著：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第292页。但是为了论述的方便，本文仍然将债权行为作为物权行为的原因。

[15]王泽鉴著：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第86页；谢在全：《民法物权论》（上），第71页。

[16]此意义下的无因性，我国台湾学者陈自强称之为外在无因性，以区别于内在无因性。关于物权行为外在无因性与内在无因性的论述，参见陈自强著：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社，2002年版，第197、201页。

[17]陈华彬著：《物权法研究》，第175、176、177页。

[18]在德国，登记官吏有疑问时，可以主动审查原因行为，并把所发现的疑点告知当事人，但不能以有这些疑点为由而驳回申请。参见陈华彬著：《物权法研究》，第298页。

[19]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第144页。

[20]值得注意的是，在此场合中，当事人不能通过国家赔偿制度补救原因行为的瑕疵，因为此时不动产物权归于受让人所有，并且国家赔偿制度仅仅适用于由于登记机关的原因而导致的错误登记。

[21]陈华彬著：《物权法研究》，第290页。

[22][日]筱冢昭次编：《不动产登记法讲义》，青林书院新社，1972年版，第21页，转引自肖厚国著：《物权变动研究》，第208页。

[23]瑞士民法系以德国民法典为蓝本而制定，关于物权变动虽采所谓形式主义，但依学者通说，对于物权契约无因性则采否定主义。但需注意的是，瑞士民法关于物权变动虽然拒绝采物权行为无因性，但另一方面，瑞士债务法第17条规定：“债务承认与未有义务的负担的原因表示的，也为有效”，可见瑞士民法关于债务承认系采无因主义。另外，瑞士民法关于不当得利的规定，也完全对应于关于债权的无因性规定的。（[日]原岛重义：《无因性概念的系谱》，载《九州大学三十周年纪念论文集》，转引自转引自陈华彬：《论德国私法上无因性概念的形成》，载《梁慧星先生主编之与外法律制度研究集》第二辑，国家行政学院出版社，2000年版，第377-378页。

[24]在瑞士，登记官吏对于原因关系的审查，其重点是确定原因关系是否践行了必要的形式，即进行窗口审查。于不具备规定的形式，及由提出的文件不能证明有原因关系的存在时，登记官吏应当驳回申请。参见[日]铃木禄弥著：《抵押权制度的研究》，一粒社，1968年版，第108页，转引自陈华彬著：《物权法研究》，第296-297。

[25]肖厚国著：《物权变动研究》，第4、197、329页。这或许是该学者认为德国实行的是实质审查主义，而非形式审查主义所得出的结论。