《法律的概念》读后感

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[摘要]本文尝试用展开的方式考察哈特的《法律的概念》，即联系个人生平、相关概念、历史背景甚至是写作方式来解读该书。所以读者可能无法找到在以往介绍该书的资料中总结的观点。这样做的目的并不是为了标新立异来否定前人的知识总结，而是要在那些耳熟能详的观点中发掘哈特提出它们的原因，告诉我们为什么那个时代诞生了这本书，作者希望表达一种什么样的意象。我希望用尽量严谨的文字，告诉大家《法律的概念》文字背后或者相关的知识。

[关键词]哈特实证主义法学法律故事服从意象

读书的方法有很多种，选择读书方法的标准就是对阅读者而言文本的重要性，以此出发才有了精读和略读的区别。《法律的概念》这本书就个人而言有精读的必要性，原因大致如下：研习法理学绕不过的几本书之一赫然就有哈特的《法律的概念》，这点毋须多言，此其重要性一也；分析实证对于我们法学研究的重要性再日渐显现，无论是语义实证还是逻辑实证，都具有纯化某些粗糙的理论的作用，此其二也；除了以上这些客观因素，个人口味的转换也驱使着我把目光从当初本科的《为权利而斗争》们投向了一些理性冷静而又不乏睿智的文字。

读书一般是带着问题开始的，这个过程能回答很多以前的问题，也会产生很多新问题。产生问题和回答问题的过程是互动过程，二者此消彼涨，似乎无穷尽矣。在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路，谈得更多的是体悟，收获和不解兼而有之。收获需要的是分享和检验，不解需要的是思考和回应。

《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典，读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。硬着头皮往下看固然可行，但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。我没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书，而且我认为重要的书也不能这样对待。于是我开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读，这种方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”。“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的，这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息，筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结，从而丧失了自己阅读的独立性，结论会流于肤浅片面，而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章，来完成。“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程，它所要针对的是：为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点（甚或完成这样的文本）？在这种过程中，我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上，因为这本书能给的信息只是部分的，它的背景无疑更为广阔，这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考，这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了我，兴趣油然而生。除此以外我认为，不无裨益的是，这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。

不可避免的，有人还会追问“知其所以然”的意义何在。这里必然涉及对待文本的态度问题。文本提供的是什么？也许有人会说是知识，我认为这是一种绝对的看法，文本至多提供的是信息。知识这个词语包含了肯定的价值判断，而这些文本能所提供的能够符合这种肯定的价值判断吗？不然，离开了历史的解读，所谓的“知识”也许仅仅是被肢解、拼凑的信息。拿《法律的概念》来说，大多数人会认为这本书谈的是：哈特在批判奥斯汀的“法律命令说”基础之上提出的“规则说”，即国内法律是由第一性规则和第二行规则的结合构成的一个规范体系，他在坚持法律与道德分离的同时，也承认了“最低限度的自然法”，等等。并且有这种“进化论式”的感觉：哈特的观点比奥斯汀要完善。这种解读文本的方式是静态受动的。在肯定时间精力有限的前提下，这种方式有其合理性。但是如果是对自身而言甚至是对研究一门学科而言具有重要价值的文本，这种方式是值得商榷的。在这种方式里，文本的信息被我们提取，形成了某种认识。提取的过程无形中赋予了认识生命力，这种生命力“似乎在开辟原理生活实践的自身的历史和世界”，当我们以后在就该认识进行讨论时，“往往不是从这些生活现实中具体的历史事件入手，而是直接从抽象的一般理论入手，不是使理论回到生活现实，而是在远离生活的道路上越走越远。”[1]

离开了文本自身的创作历史环境以及作者感受，我们得到的是僵化的信息，而非完整的知识，即使能倒背如流也是流于全面的肤浅。文本并不是物化的文字和纸张，而是思想传递的载体，思想虽然具有超越时代的一面，但是同样也无法摆脱时代、家国的烙印。

大多数对于《法律的概念》的解读是带着前理解，这种前理解的来源以介绍性文章、师友的谈论等媒介为主，但是淹没在介绍性文字（或语言）当中的是文本所要针对的现实问题，哈特的观点仿佛是“理论自身发展的必然产物，而理论所要解决的现实问题仅仅是与作者生平联系在一起的社会背景的问题，这些问题出现在教科书中并不是作为一个理论的核心来关注，而仅仅是作为与作者生平联系在一起的社会背景的一部分而加以例行公事的程式化的介绍。这种对理论和理论所要面对的问题的处理方式，或者说关注理论自身而轻视理论面对的问题，实际上割断了理论在历史上所面临的迫切问题或者说一个历史上的问题与我们当下的生活的联系。”[2]所以我们可以不问哈特何许人也？也不问《法律的概念》诞生于什么样的背景、出于什么样的目的？更不会去思考困扰当时哈特的问题？我们就这样轻而易举的得到了哈特的知识成果——这个过程“简洁而凝练”，难道不该怀疑这一切得来的太容易了吗？哈特并没有设局让读者钻入误区，但读者也许因为过于追求知识的增长而把自己置于似是而非之中。

按照以上的阅读方式，我逐步归纳了这样几个部分，来尝试“知其所以然”：whoishart？

在我所掌握的一点点资料里对哈特生平的记述并不是很多，不过从这里我们也可以一窥哈特的世界。哈特（h.l.a.hart）其父是一个具有德国和波兰血统的犹太裁缝。（我原来一直以为声名赫赫的哈特是以为严谨的英格兰绅士或者苏格兰保守主义者。但事实是，哈特是犹太人，这也回答了哈特在晚年为什么青睐拉兹并传其衣钵，也许是犹太老乡的缘故吧。）哈特的受教育的过程虽然没有“神童”边沁那样让人称奇，但绝对是一个优等生的标准履历。他曾经在bradford文法学校（即grammarschool，主要提供知识教育，为学生接受高等教育作准备，需要指出的是在国立学校学习的学生只有3％可以去文法学校学习）和牛津新学院（该学院虽名newcollege，但其实创办于1379年，以富丽的教堂和知名的唱诗班著称）就学。这期间他对古典哲学发生浓厚兴趣，并且一直保持下来，乃至他二战中在英国军情五处工作时期仍不忘闲暇时与搞哲学研究的同事进行讨论。不难推断，这种对哲学的热对日后哈特终成大器有着深远的影响。在二战前（1932—1940）哈特在大法官法庭充任开业律师，这期间的实务工作使得哈特知识结构在理论和实践的两极中间获得了良好的平衡，“如果没有这段从事律师实务工作的日，他不可能成为以为法学家，至少不会进行法理论和法哲学的研究。同时，也是这个原因使哈特的法理论十分贴近法律的实践”。1945年，他成为了牛津新学院的哲学讲师，这一阶段后来风行于牛津的语义分析哲学深深地吸引了哈特，并且似乎在此时他与牛津日常语言学派的学者j.l.奥斯汀（并非哈特在文中批评的“法律命令说”提出者奥斯汀）结成好友，此人后来于1952年热心推荐哈特走上牛津大学法理学教授的职位。哈特研究语义分析哲学与其他追逐学术时髦的人不一样，他始终致力于把这门学问应用于法学理论分析当中，这也为日后《法律的概念》出炉奠定了坚实的基础。

谈到哈特出任法理学教授这段时期，人们都会把他的名字与上世纪最伟大的几次法律理论论战联系在一起。从学术角度讲，哈特是幸运的，同他交手的对手不乏当时学术体格强健的名家，诸如博登海默、富勒、德夫林、德沃金……他们在诸多领域展开争论，但是核心没有离开法律、道德与自由这些基本的分歧点。这些对手在成就自己的同时也给哈特戴上了学术桂冠。纵观哈特的学术生涯，其间没有离开过辩论，这种辩论升华了他的造诣，也使哈特的理论逐渐体系化。这一阶段哈特终于成为西方法学世界的一代宗主，开创了其富有“哈氏”特色的新分析法学。鉴于论战对于哈特思想体系的重要性，本文也不可避免的要涉及这些法学高手的巅峰对绝。

1969年哈特离任法理学教授一职，富有戏剧性的是接任其职位的就是曾猛烈抨击其学术观点的德沃金。离职后的哈特开始步入了大多数学者必然经历的思想成熟期。他开始把研究的方向逐步转向了对古典实证主义法学的追根溯源上。由于早年在写《法律的概念》时已经对奥斯汀进行了系统的研究，哈特开始走近边沁。杰米里。边沁是个低调的学者，这个害羞腼腆的伦敦人对于出版自己的文章始终怀有一种毫不在乎的心态。这种心态于个人来说可是一种谦卑的善德，但使得外人了解边沁的思想产生了重大阻碍。哈特一直高举实证主义法学的大旗，那种内在的学术血统，呼唤他把一个鲜为人知的“边沁”推到人们的视野中来——在他的努力下，大量关于边沁的文献被整理并出版。另一方面这种努力的结果也澄清了法学界对于实证主义法学体系传承的误解。可以推测，这种耐心挖掘过去的工作，不能不说是哈特步入晚年的心态的微妙体现。哈特在“回忆”过去的同时，也没有忘记继续丰富自己的理论体系。德沃金的质疑在某种程度上触及了哈特的死穴，尤其是关于“规则说”中原则缺位的问题，哈特感觉必须予以正视。在最后的时光里，他积极回应德沃金，这些回应在他死后边入了《法律的概念》第二版的附录中。

以上是哈特的个人小小的回顾，然而哈特不是孤立的一个名字，他总是和西方法学理论的流派划分联系在一起，在那里他毋宁说是一个标识。那么在一个学术流派中的“标识”哈特又是怎样的呢？这里还需要澄清一些必要的事实。从不同角度看待哈特，我们会得到不同结论，尽管这些结论在原来看来是没有本质上差别的。哈特是新分析法学的创始人，或语义分析法学的建立者，或战后法律实证主义的第一人，……凡此种种，不一而足。这里的差别不仅涉及观察角度的不同，更多的是一种含混的指称。这种贴标签的方法很容易让我们记住某个人，缺陷却是单一层面或路径解读了哈特。质言之，立体的哈特被消解掉了，他的思想同时也被单线化了。

首先有必要把一些概念梳理，并进行分析以往定位模糊之所在。

概念一，实证主义。实证主义哲学公认的创立者是法国人奥古斯特。孔德，他首次在小册《论实证精神》当中讨论了人类思辨发展的三个阶段：神学、形而上学以及实证阶段。所谓实证包括以下方面：“一是与虚幻对立的真实，二是与无用相对的有用，三是与犹疑对立的肯定，四是与模糊相对的精确。”[3]但是实证主义这个词语用法很宽泛，仅在网上搜索就发现逻辑实证主义、分析实证主义、实证主义社会学、心理学实证主义……这些词汇导致这门哲学的外延经常出现这样或者那样的届分，很多人因为在其理论表现形式上接近这种哲学，就被划为此列。同时需要质疑的是，就我所知，虽然现在不少被称为实证主义法学的法学家，他们在其著述中却极少追溯到甚至提及孔德的实证主义哲学，这就不得不让我怀疑长久以来一种说法：法律实证主义是实证主义哲学应用于法学研究的体现；即使该说法成立，那么这种体现的程度又有多少呢？

概念二，法律实证主义。关于法律实证主义，在哈特看，英美学界有如下观点：“（1）法律是人的命令；（2）法律与道德之间，或者实际是这样的法律与应该是这样的法律之间，没有必然的联系；（3）对法律概念之含意的分析或研究，是一项重要的研究，应与历史考察、社会学的调查方法以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来（然而决非是敌对的）；（4）一个为法律制度是一个‘封闭逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预定的法律规则中推断出来；（5）道德的判断不可能像对事实的陈述那样，以合理的论据、证据或证明建立起来。”[4]经过哈特的考证，我们发现了边沁早先也提出了“法律命令说”，而且也强调了法学分为阐释性法学和审查性法学，这为以后对应法理学和立法学奠定了基础。应该说边沁已经成为法律实证主义的传统的滥觞之人。但是需要明确的是，最能体现边沁法律思想的《道德与立法原理导论》于1789年出版，而上文提及的实证主义哲学的鼻祖孔德出版《论实证精神》却是55年之后，甚至孔德本人也是在1798年出生的。这里遇到了一个类似因果的悖论。应该看到边沁是在无意识之间涉及了实证主义，这部分并不是他的理论的核心，甚至可以说是个副产品，也许边沁本人一生都没有听说过实证主义这个概念。或者，在没有更详细的资料之前，我只能把这种外观的相似理解为伟大学者在学术进路上的殊途同归吧。其实法律实证主义产生离不开英国本土的哲学，我们在边沁的文字中可以看到英国固有的经验主义、功利主义传统尤其是休谟的影。其后，奥斯汀作为边沁一脉相承的传人，把边沁的理论加以细化，而且也把讨论的范围尽量退回到法学领域。不要小看这种归理和回缩，正是依靠奥斯汀精致的理论才在真正意义上创立了分析实证主义法学，他的理论高度是前人难以企及的，因为他的工作使法学这个晚产的婴儿割断与其母体哲学、伦理学以及政治学的脐带走向了新的生命。但是法律实证主义并不是一个严格意义上的学术流派。注释法学、潘德格顿学派、概念法学、机械法学、法律形式主义和分析法学都可以算做它的麾下。所以法律实证主义强调的是主义一词，凡主义者必然是指某种思想上的倾向。如自由主义，现代多数思想家都可以被成为自由主义者，哈耶克也好、凯恩斯也罢他们观点上都有一个最大公约数，即尊重民众的自由，承认私权。但是这丝毫不影响把哈耶克尊为维也纳学派第四代掌门，而凯恩斯则被认为是“放任自由主义的终结”。

概念三，社会实证。法律实证主义的“实证”是一种对实在（positive）知识的向往，但是怎样达致实在知识，法律实证主义者在这里就出现了分歧，一些人认为应该从“法律是什么”的角度切入，另一些人则赞成从“法律实际上是什么”来研究。社会实证重视经验事实，企图通过对作为客体的素材分析像自然科学那样作出精准的预测。采取社会实证路径的法社会学运用了大量社会学的方法，比如现场试验、问卷调查、档案研究、统计分析等等。顾名思义可以知道分析法学主要运用的方法还是分析实证，它在法学领域要完成的任务就是下文中分析法学研究所涉及的四个方面问题，具体而言就是对概念或者逻辑的分析推理，至于经验事实，不是他们概念或者逻辑分析的主要内容。说到这里，有人也许会对于以往“应然”、“实然”的划分产生疑惑。其实“应然”、“实然”取决于参照系的位相。自然法学主要诉诸的是先验抽象或者自生自发的概念或者观点[5]来说明法律应该是什么。不难发现这些概念与神学、政治学、伦理学都是共通的，这也就解释了为什么启蒙时代的自然法学家本人思想里包含了诸多当今的学科理论，这是因为那个时代的法学仍然没有独立。自然法学在其鼎盛时代有着积极的作用，但是进入到19世纪，西欧各国已经从动荡走向稳定大批法律颁行，其理论的强烈的批判性面对实在法律规范缺乏分析研究能力。相对于这种评判性的应然，分析法学的描述性话语就“纯粹”多了，他们否弃的形而上的模式，倡导独立意义的一般法学从相关学科剥离出来，主张从规范的角度把研究的范围限于实在法（而不是自然法、上帝法或者高级法）；相对于自然法学的“暧昧不明、难以考究”，分析法学的主张就更接近实在世界，故称之为“实然”。但是与法社会学对比，分析法学就好像“玩弄”的是概念间的逻辑转换游戏，仍然是某种意义上的理想化模式，并且不排除为了陈述理论的需要而提出假设，甚至是难以最终证明的假设[6].他们不可避免出现这样的情形，“最终的作为论证基点的东西往往具有形而上的特点，无法经验所证实。”[7]所以相对于法社会学，分析法学处在“应然”位置。

概念四，分析法学。一般认为是奥斯汀开创的学派。分析法学研究的路径包括以下四方面：“第一，法律本身的概念分析；第二，基本术语的定义；第三，基本法律术语之间的相互关系，即所谓法律上的关系；第四，其他非法律的概念以及这些概念与法律概念的区别分析。”[8]按照上文分析，与其说法律实证主义是一个学术流派，倒不如说是一种立场或者倾向，它代表了法学对于“科学”的渴望，也是对实在科学与进步思辨的确信。由此，实证主义法学在历史上“网罗”进来很多著名的法学流派，诸如注释法学、分析法学、概念法学等等。分析法学不能等同于法律实证主义，至多也只勉强可以在其前面用“狭义”来修饰。强士功先生在《哈特与富勒的论战：一场表演》一文中曾说，由于德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词”。需要注意的是，奥斯汀创建的分析法学在外观上与同时代的德国概念法学具有相似性，如都注重法律基本概念的分析，都在一定程度上主张法律和道德（或者应然与实存）的区别。但是这种相似性却给出生于英伦的分析法学带来了沉重的负担（在我看来，道义的多于学术的）——奥斯汀的“恶法亦法”成公务员之家版权所有为了为纳粹暴政辩护的遮羞布，以至于后来者哈特必须在这个问题上用大量精力进行解释。然而，持有这种观点人们忽略了共性与特性的关系，因此有必要回述历史，1899年一位英国博物学家在他的一本书里写道，“19世纪经历的科学进步较人类先前所有世纪经历的还要多。”[9]当的西方世界正在接受科学带来前所未有的洗礼，自然科学领域取得的重大进步激起了其他学科的回应，一时间欧陆相关社会学科充斥着对于实在知识的崇拜，对于制度建设完善社会的乐观。西欧发达国家的法学出于自身学科教育的需要同时也出于专业化法律共同体的需要，提出了法律实证主义。由此，法学摆脱了形而上的束缚走向自我。质言之，没有法律实证主义的分离命题，法学就无法摆脱哲学婢女的身份。但所不同的是，英国的分析法学秉承的是休谟、边沁以来的学术气质尤其是指事实与价值对立和经验分析，但是这种传承颠覆不破的是苏格兰哲学以来的古典自由主义传统，故此英国自克伦威尔以后再无独裁者之虞。而且即使是边沁与奥斯汀这样的领军人物也主张在法治社会里善良公民应持“严格的遵守、自由的批判”态度。反观德国，无独有偶康德提出了纯粹理性与实践理性区分开来的命题，这个理论铺就了以后德语世界法律研究发展的道路。但是同盎格鲁—萨克森民族不一样，日耳曼人一直以来就存在对于强大权力的潜在崇拜，几经沉浮的神圣帝国之梦一直根植在这个民族心中。学者不少例如黑格尔、韦伯以及尼采也在其观点里体现了对于权力意志和民族优越的认同。无论是民众还是学者都为某种可能出现的“铁血人物”作好了铺垫。一旦出现一个类似“凯撒”一样的强势人物，不管他是腓特烈大帝、脾斯麦还是以后的希特勒，大德意志情结的积淀都会导致大多数人接受那种高度独裁的社会结构。二战前德国的法学家在法律科学上坚持了法律实证主义，可悲的是学者们却仍然怀着工具主义乃至犬儒主义的心态主动或被动的接受了既有的政权，容忍了纳粹的暴政。很多人看到了分析法学和概念法学的理论相似性，却忽略了由于两者根植于不同的国度和哲学传统——换句话说，虽“自其同者视之，万物皆一也”，但实则“自其异者视之，肝胆楚越也”。

概念五，新分析法学。哈特流脉上继承的是奥斯汀的进路，主要地集中在奥氏分析法学要关心的那四个问题上（见上文）。谓之为“新”主要是说以下几个方面：首先，他并没有在文中明显的体现功利主义观（这点却是奥斯汀理论构架当中十分重要的一环）。详言之，他采取了更彻底地抛去了可能的意识形态作用的进路，代之以中性的语义分析。其次，他坚持了奥斯汀的分离命题，也就选择了法律实证主义立场，却承认了最低限度的自然法。[10]最后，在分析方式上，无疑哈特受到了维特根斯坦和j.l.奥斯汀的语言哲学的影响。需要指出：哈特在这方面不仅仅是受动者，他本人就十分钟情于语言哲学，他一直试图将新的分析方法应用于法学理论。《法律的概念》路径是是复合单向的，说其复合，是因为他的角度是多维，例如他用语义分析来讨论基本法律概念，在讨论这些概念（法律与道德、法律与正义）的时候又涉及到了分离命题，从而重申了他的法律实证主义观。说其单向，是因为在哈特一直要力图完善的是在他看来奥斯汀过时的理论，《法律的概念》文章架大部分架构几乎都立基于既有的奥斯汀理论。对“主权者说”、“命令说”的批判延伸出了哈特的第二、第三、第四三章，分别为：法律、命令与指令、法律的多样性、主权者与臣民；由此又引出了关于自己规则说的第五、六章。现在我们基本可以看到哈特的身份了，他致力于对分析法学的拯救，尽管这种拯救在很大程度上已经摧毁了奥氏的原有体系，但哈特真心希望的是重振分析法学的学术地位，某种摧毁才能换来新生，这种涅槃的过程是要在奥斯汀的灰烬中复活一只全新的凤凰。

why＆howhetoldthestory？

本文产生的年代对于解释文本产生的原因有很重要的价值。《法律的概念》不是凭空产生的一本即兴之作。大时代给与了这本书沉甸甸的写作背景。

我们先来看哈特所在的英国发生了怎样的变化。战后兴起了殖民地独立运动，“到1973年，除了葡萄牙在非洲大陆拥有殖民地之外，仍处于西欧国家统治之下的非欧洲领土已经剩下为数很少的一些滩头堡和岛屿”[11]，在此背景下大英帝国变成了“可以定义为安全独立的国家组成的自由联盟”——英联邦[12].于此同时，二战后综合国力急剧提升的美国的成为西方世界的领头羊。这种前后的鲜明的反差都让产业革命以后一向骄傲的英国绅士不得不接受衰落的现实。衰落中英国人仍有安慰，“随着英帝国几乎被完全放弃，英国正在享受前所未有的繁荣”[13]——战后的英国虽然失去了广大的原料产地和商品倾销地，但是仍超越了战前的生活水平，这使得政府有能力进行全面的福利主义，于是国家在对内维持法律与秩序对外御敌之外，增添了一项新职能：提供社会福利。在失落与安慰间，英国人转向了传统：首先是对传统的怀念，英国人一向注重传统，而在战后这种怀旧尤甚，因为这可以平衡那种失落伤怀的情绪。然后是对传统的批判。战争毁坏的不只是既有的物质财富，还有社会的秩序，从某个角度来说英国再也无法跟到过去一模一样了，很多人开始追问秩序的合理性，开始用尖锐的目光审视战前的思想，这种批判在某些人群当中发展到了极端，导致了对社会的无望，对自我的背弃，60年代盛行于英伦的朋克青年用躁动的歌声唱出了那个时代的某些想法：“什么时候啊，那些有意义的话已不再有意义，什么时候啊，你已无话可说，什么时候啊，它开始惹你发愁？安息吧！……”[14].在怀念与批判之中的反思带来了巨大的张力：为什么传统之为传统、秩序之为秩序？在新的时代中仅仅靠以往的说教似乎难以自圆其说。公务员之家版权所有

战后的世界陷入了一种更为奇怪的矛盾中，对于战争的恐惧不知怎的转向了意识形态的对立，双方都在怀疑对方将发动新的世界大战。冷战中纠缠着热战，核弹头维持着脆弱而危险的平衡，此间还夹杂着新霸权的攫取，大国陷入了备战的恶性循环……不过即使这样，经历过战争的国家都开始了复兴重建，他们虽然无法保证世界绝对和平，但至少可以用经济的繁荣、政治的稳定、社会的安宁来带给国民一种远离硝烟的感觉。同时国家政治也发生了变化，“西方自由主义已经在很大程度上接受了国家对经济活动的干预，以及再分配性质的社会保障这些一度被认为处于法律之外的事物”[15].二战的冲击深远而难以预测，它不仅人类肉体上的冲突，更是一场积蓄已久精神上的碰撞。有人指责希特勒是个疯，可他的国家却轻易地赋予了这个疯至高无上的地位与权力，并发动了一场浩劫，究竟是谁疯了？离开了时代的背景，我们在事后的判断往往过于武断。追问谁之过？这个问题的答案并不简单也并不轻松。这场人类有史以来最大的屠杀中所反映的也许是整个人类在上世纪初的一种无根基的精神疾患，也许是一种“计划、控制和卫生等宏大叙事的折射”，或者其他。

可以发现，《法律的概念》出版的世界要面对其特有的问题。它需要回答的正是以上问题在法学领域的投影。不单如此，那时的西方法学界也掀一场轩然大波，这场风波直接导致了本书的问世。这是学界耳熟能详一段历史：法律实证主义因为强调“恶法亦法”而受到了强烈的谴责，纽伦堡的审判和拉德布鲁赫的转向不约而同地昭示了自然法的复兴。奥斯汀的理论究竟对纳粹产生的怎样的实际影响，并没有人仔细考察过，而他与德国的联系至多也就是本人曾经去过德国。正如上文所说，分析法学在外观上与当时德国法学理论相似导致了“万夫所指”的境地，人们在战争中的痛苦经历也在情感上起到了推波助澜的作用。从纯学术角度来说，以上有相当部分的指责只是表面的争议，夹杂着很多非理性因素。作为学者的哈特是不会过多理会这些的。其实他关心的是，是内忧外患之下分析法学所处的不利境地。

所谓内忧就是实在法正统性的动摇：在除魅之后的世界，用纯粹先验的说法已经逐步被否弃，没有人再执著于形而上地单一描述法律背后的神意或者理性；在刚刚经历过极权主义带来的灾难之后，任何延续“命令”（或者暴力）之类字眼的企图也都会丧失合理性。老问题承载着新时代的意义被提了出来：为什么要遵守法律？换言之，为什么要履行法律义务？这个角度看来，分析法学面临的危机与其说是外在的还不如说是自身的，哈特自己感觉到了以往理论的脆弱。这种感觉并不是完全在外界的批评中被动产生的，因为刚才所说的社会背景已经给了那个时代的学者深深的思考，哈特当然也不例外。

同时与富勒的论战也促使他必须用系统的理论来回应挑战。朗。富勒的学术观点是独到而且犀利的，他迫使哈特必须面对新自然法学的挑战。两大学派积累到那时的所有张力不可避免的要在他们二人身上爆发。1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后二人的争论在程度上和波及范围上都开始升级。如果要系统的阐明自己的观点并且说服对手，一本构思缜密，理论精致的书籍的出版看来势在必行。

这些因素都导致了《法律的概念》最终于1969年诞生，也由此拯救了分析法学的地位，并使之在以后的岁月中重新焕发活力。

不妨这样看待《法律的概念》问世。法律科学就是讲述法律故事的学问，法学家是故事的讲述者。这些古往今来的故事可能千变万化，无论采取怎样的观点，即使说故事本身是零乱的不成体系的也好[16]，这些故事都在告诉人们法律是什么。奥斯汀的故事，在哈特看来，已经呈现出过去时。必须有续集来告诉人们以后的故事，它要重新调动起大家的兴趣，再次皈依分析法学所阐述的观点，从而遵守法律。奥斯汀的价值无涉的法律观符合韦伯所说的理性化过程。“奥斯汀与哈特之间的距离在于奥斯汀亲历了理性化的过程的发展（并且是其热心参与者），而哈特则生活在其结果之中。”[17]哈特在某种程度上已经开始放弃奥斯汀讲述的处于蒸蒸日上时代的英国那种宏大确信倾向的故事。奥氏的法律理论是在国家为中心的基础之上进行叙事的。很明显哈特必须放弃这方面的努力，他更多的把中心定为一个不特定的社会，由此进行一般法理学描述。但是更为重要的是讲述续集故事要运用合适的方法，来避免故事重复或者欠缺证明力。所以他的故事必须找到不同的方法来讲述。

在确定了写作目的之后，哈特所面对的是选择一种恰当的工具来重写“法律的故事”。现在需要回顾当时哲学思潮的背景：二十世纪的西方哲学逐步显现出了几种比较明显的脉络，德国的存在主义从诠释的角度来考量自我与世界，法国出现了后现代的解构主义来瓦解任何宏大叙事。前者是英语世界的弱项，“英国制造”的哈特对抽象的思辨不感兴趣，经验主义传统也让他远离那种有些形而上的学说，毕竟玄妙的故事无法娓娓道来他所期望的一般法理学，更为关键的是存在主义有着消解的基因，携有这种基因的人是讲不好分析法学的故事。后者与生俱来就是要颠覆“中心意象”的，他们看来“法理学注定要降格为充塞这没有共同线索、彼此丝毫不相关的竞争话语的胡言乱语”[18].不可想象分析法学没有了中心情节的故事怎样讲述。一个缺乏传统的故事情节，一个根本就无从说起，如此以来，哈特选择日常语言哲学的原因就不足为奇了。这个过程本身带有了一定的必然性。语义分析哲学为哈特提供了很好的叙事方法，后期维特根斯坦和j.l.奥斯汀的理论似乎就是为这个故事的出炉度身定做的：价值无涉，语义分析哲学不会纠缠“实”，他们关心的是“名”。分析法学的故事必须是中立的，严格恪守法律与周遭伦理、政治、经济以及宗教世界的分离。逻辑缜密，语义分析在形式上保证了逻辑链尽可能的完善，层层推理如剥茧抽丝般的把细微的差别[19]展现出来。尤其是语言用法的考察，昭示了一条新路径，而且这个方法在某种程度上也决定了故事的内容，“尽管本书致力于分析，但是，在探究词的意义时，就词论词的作法不足为训，故本书也可被视为一个描述社会学的尝试”。这里必须插入我对徐继强在其《法律与社会——哈特<法律的概念>的社会学之维（未定稿）》文中提出的一些观点的个人看法。他认为，“本文通过对哈特经典著作《法律的概念》作社会学的解读，指出哈特《法律的概念》中呈现出明显的社会学之维。”（见徐文内容提要）我觉得这是解读文本中见仁见智的问题，何谓语义分析？维特根斯坦举“刀”为例，当一个人要求我给他一把刀好让他可以吃肉的时候，并不是“刀”这个概念与实质的“刀”存在魔术般的对应关系让我可以找到这把刀，而是因为我们已经社会化进了语言习惯用发之中。质言之，一个词语来指涉某类事物时，它并不能独立于这类事物之外，必须存在于这类事物由于相似而交织出来的网络中。哈特的语义分析法学也认为，在考察法律上某个概念时，应该把该概念置于复杂的社会环境中去。由此看来，语义分析方法本身就必然涉及社会学的某些认识，这点完全可以肯定。毋庸置疑的是哈特一直贯彻的是语义分析方法，但是能否由这种方法涉及到的社会学相关学问来认为，哈特的《法律的概念》总体上呈现出一种社会学之维，恐怕定论尚早。不可否认的是，这种解读带来的新认识仍具有很大的启发意义。文本的解读过程就是个人对于既有文本信息进行“重组”以达到新的认识。

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注重逻辑和体系的分析法学论著里一般都存在一个中心意象，或以此延伸出众多观点最终形成体系，或虽不是核心观点却始终贯穿文本。《法律的概念》的中心意象是什么？是第一性与第二性规则的统一？或者是坚持法律与道德的分离但承认最低限度的自然法？……以上的观点或许是对该书表达中心思想的精妙总结，但是在文本表述背后的哈特究竟给我们什么样的体验呢？经过我的未必成熟的解读，哈特想告诉我们服从的重要性。

讨论服从法律是分析法学家绕不过的门槛，几乎在他们的论著里都涉及到了这个问题。为什么分析法学家津津乐道这个命题呢？如果用经典马克思主义理论考察就可以给出以下解释。当资产阶级刚刚开始革命时，指导他们的理论任务是破除封建制度的壁垒，体现强大的革命性。所以当时欧陆的思想集中体现为“天赋人权”、“社会契约”之类的自然法学纲领性理论。其后，随着资产阶级夺取政权，他们就开始逐步丧失其革命性，开始变得反动保守。这个时候的理论是为确立并巩固他们的政权服务的，于是其理论开始逐步放弃先前的破坏力，转而表现在维护其统治政权和既定社会秩序上。于是法律实证主义应运而生，承担起了这一使命。他们的目的不是批判而是建构或者维护。奥古斯特。孔德也曾经这样说过，按照他的人类思辨“三阶段论”，形而上学“只能自发地进行精神方面尤其是社会方面的批判行动或摧毁行动，而绝不是建立任何属于自己的东西。”[20]而实证“表示着现代真正哲学的一个突出的属性，同时表明，就其性质来说，它的使命主要是组织，而不是破坏。”[21]上述的说法从一定程度上揭示了分析法学“服从命题”情结的由来。分析法学之所以区分法律与道德的原因也在于此，把目光仅仅放在实在法领域，无疑在逻辑上的前提就是已经承认了既有的实在法。因此不能否认这里含有维护社会秩序的因素。

既然不仅只有哈特一个人在表述“服从”。那何以见得《法律的概念》的中心意象就在于此呢？奥斯汀的服从观带有强制力意象（很多人都倾向于使用“暴力”来形容，我觉得使用“强制力”一词带有的误解会更小一些），甚至哈特在批评他的“命令说”也举了一个强盗抢劫的例。所以在一般人看来奥氏解释人服从法律的时候，使用的是一种典型的主权者将会制裁违反法律者的观点。哈特认为，这样的看法很容易导致从外在观点看待遵守规则这个现象的，即人会因为恐惧一个违反规则的行为带来的不利后果，而不取从事违反法律的事情。哈特认为这样的观点不利于理解“义务的观念”：“一个人是被迫做某事的陈述一般说一个有关行为由以作出之确信和动机的心理学陈述，而某人有义务做某事则一个类别非常不同的陈述”；[22]“在规则存在的地方，对规则的偏离不只是预测敌视反应将随之而来或者法院将对违反规则的人实施制裁的根据，而且也是作出这种反应和实施这种制裁的原因或理由。”[23]哈特举例说：外在观察者将持有这样的观点，“他对一条热闹的街道上的交通信号观察一段时间后说：当等变红色时，有极大可能车辆行人将停下来。他仅把交通灯当作人们将以一定方式行为的一种自然征兆，就如乌云是行将降雨的征兆一样。在这样做时，他看不见他所观察的那些人的社会生活的全貌，因为对那些人来说，红灯不仅使其他人将会停下来的征兆——他们把它看作他们自己要停下来的信号，因而也是遵守红灯亮、车人停这一项行为标准的规则的理由。提及这一点就是为了说明该群体看待自己行为的方式，这就是从内在观点看到的规则的内在方面。”[24]这就他所说的内在观点和外在观点看待问题的区分。

在这里第一个问题是，为什么要论述内在观点？直观的回答，因为这种观点可以可更好的理解“义务的观念”而不是外在观点可能导致的“被迫的观念”。再问：为什么要哈特要理解义务的观念呢（而不是国内法学界津津乐道的权利）？这个问题如果仅仅用分析法学的思维来理解是很容易的，但是很遗憾的是我原来具备这样的思维，所以我也绕了一个不大不小的圈。在中国，学习法律的人都知道中国曾经有过一场关于“法本位”的讨论，其结果是认为权利本位的人占大多数。以往的古代中国的法律全被视为义务本位的法律。褒贬一看即明，权利本位是好的对的，义务本位是坏的错的。现在思考这种价值评判，会发现未必如此。分析法学如果按照这种划分无疑会是义务本位的支持者，他们的理论起点就是义务，哈特的第一性规则也指的就是义务规则，从分析法学角度来看，法律可以不规定权利，但却不能没有义务，没有义务的法律规则就不能称其为规则，法律体系自然也就不存在[25]——分析法学研究的对象也就崩塌了。主张权利本位的人的立场是价值分析，从一种非分析实证的角度来分析法现象，与分析法学的观点并不在一个分析层面上。故此我觉得二者在很大程度上不具备价值上作出褒贬的可能。说到这里要理解这个问题就不难了，分析法学只是从法律之为法律的意义上来看待义务，只规定义务的法律是不是好法律他们并不关心；不严肃的说，没有法律规范才使对他们而言最糟糕的事情，那对他们意味着釜底抽薪。还问：为什么强调义务的观念？这是为了告诉我们服从法律的理由是什么。强调服从意象并不是否认“认真对待权利”、“尊重个人自由”，还是要回到原来的解释，哈特并不把自己分析法学范围研究扩展到那些可能带有价值判断的领域，他的理论也不是注重经验事实的社会实证分析模式的，其生存空间主要在于法律教育层面上。分析法学的法学理论在相当大程度上就是一种法律教育理论，他的教育作用远大于建构社会制度或者批判既存制度这类功能。法学这门学科保持其独立价值和不可替代性就必须在理论上证明有自己专有的学科体系。学科理论的形成基点是概念，分析法学的“强项”正在于此。还必须指出的是分析法学还为培养法律人独特卓越的气质提供了精神教育。对社会、经济、政治、伦理的“视而不见”正是在潜意识中给与了研习法律的人们一种自我承认：不需要外界，法学、法律人依然可以生生不息。回到问题，采取内在或者外在观点对于一般民众而言，现实意义其实是不大的。美国心理学家卡洛尔（carroll，1978）曾做过一项著名的犯罪人在面临作案机会时是如何作出犯罪决策的实验研究。结果发现，70％以上的被试者在决策时只考虑一个维度的因素，而其中获益多少排名首位，其次是惩罚的严厉程度，再其次是犯罪实施的可能性，排名最后的是作案后接受惩罚的确定性。[26]我举这个例不是为了较真，只是想说明哈特论述外在观点和内在观点的区别来解释义务观念不是为了告诉我们一个事实，而是为了陈述他的观点。该观点带有假设，也未必是经验的，哈特告诉我们是为了教育意义[27]上的讲解，其次是为了呈现他的服从意象。那么在《法律的概念》服从意象从哪里可以感受的到呢？

福利国家的英国正在进入新的上升期。哈特的理论无形中反映了繁荣社会的面貌：“在哈特的《法律的概念》中，人们几乎可以嗅到战后英国乡村的风味。板球、象棋、顺从……这是一个基本处于和平状态的国家的反映，在那里，阶级冲突已经被制度化为政党政治和贸易协会活动的合法、受规则约束的斗争，在那里，正在出现的福利国家给所有的人提供养老金、教育和医疗保障；这个国家对其制度的价值和官员行使的自由裁量权充满信心，对未来充满期待：完全就业，其核武家族和体育运动队都能不断成功。主要的社会学问题似乎是要确定每个事物的确切功能，分析各特殊部分在社会整体中适合于哪个位置，好像在一个庞大的进步机器中一样。当然，也存在一些问题……”中性的语义分析行文方式，没有掩盖他内心某种法治国理想的流露。的确哈特的文章较少谈及战争、混乱，文中出现的都是描述性词汇掩盖之下的和平主义服从意象。但“社会学家们感到奇怪的是，为什么每个人都如此顺从？为什么他们都似乎遵守规则？那些使受规则约束的行为显得如此自然社会化过程是什么？”但是，哈特看起来没有这些烦恼：他只是简单地假设了遵守规则的行为是当然的——或者，也许更公正地讲，他假定社会化惯例是成功的。“[28]这样我们就又体会到奥斯汀与哈特的区别，前者总是把法律之后的强制性一面显露给读者，最终赋予法律存在的正当性；后者跳过了这个步骤，并当然的认为那是由内在观点可以解释的义务观念，服从是毋庸证明的。如果从强调服从的角度看，哈特比奥斯汀走得更远：当一个人认为某事物是当然之时，意味着他已经深深具有了某种信念，同时也相信这个”当然“会被别人所理解。哈特的法治国理想就在这样不经意间表呈在我们面前，那里既不是法律形式主义的”概念天国“，也不是现实主义法学的”nightmare“，当然更不是德沃金的”nobledream“。他的服从意象反映了那个时代的英国社会具有某些特征，同时也加入了他对乐观一面的放大：一个规则统治的世界，不再需要硬加入主权者，也不用强调强制力在现代社会的威慑作用。

注释：

[1]强士功著：《哈特与富勒的论战：一场表演》

211.100.18.62/research/academy/details.asp？lid=3073[2]同上[3]

﹝法﹞奥古斯特。孔德著：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第1页。

[4]﹝英﹞哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第269页。

[5]这里涉及到哈耶克关于基于英国普通法传统的自然法和大陆国家自然法的区别，在哈耶克看来前者侧重进化论理性主义，后者明显带有笛卡尔建构论唯理主义的痕迹。相关可以参见《法律，立法与自由》第一卷代译序第55页注66

[6]一如哈特的承认规则以及前法律社会，在文中都缺乏社会学的实证分析。不单是他，凯尔森的基本规范也是一个难以用经验论证的概念。

[7]葛洪义著：《法学研究的认识论问题》

[8]﹝英﹞韦恩?莫里森著：《法理学—从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第234页。

[9]﹝美﹞司塔夫里阿诺斯著：《全球通史：1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学院出版社1999年版，第245页。

[10]但是这种承认是否是像国内学界常说的哈特的让步或者是两大法学流派趋同的标志还有待严谨的考证。

[11]﹝英﹞阿诺德?汤因比著：《人类与大地母亲》，徐波译，上海人民出版社2001年版，第522页。

[12]﹝美﹞司塔夫里阿诺斯著：《全球通史：1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学院出版社1999年版，第843页。

[13]同上，第841页。

[14]田德文、新雷著，《为什么偏偏是英国》，世界知识出版社1995年版，第238页。

[15]﹝尔兰﹞l.m.凯利著：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第372页。

[16]后现代法学的某些认识正是如此。不过有趣的是，他们所认为的杂乱叙事仍然是故事，而且是符合后现代讲述方式——没有元叙事的故事。

[17]﹝英﹞韦恩?莫里森著：《法理学—从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第238页。

[18]﹝英﹞韦恩?莫里森著：《法理学—从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第551页。

[19]这在语义分析学家看来有时却有若天壤之别，例如，哈特在讨论关于义务的理解时这样写道，“预测说”与他主张的内在观点的“区别看起来可能是细微的”，“但实际上上述区别并不细微。”见哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第90页。

[20]﹝法﹞奥古斯特?孔德著：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第7页。

[21]同上，第30页。

[22]﹝英﹞哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第85页。

[23]同上，第86页。

[24]同上，第91页。

[25]故而中国古代法律虽然很少规定权利，但仍能成为法律，其原因也在于此。

[26]戴健林著：《法律社会心理学》，广东高等教育出版社2002年版，第17页。

[27]﹝英﹞哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，序言中第三段最后两句。

[28]﹝英﹞韦恩?莫里森著：《法理学—从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第373页脚注1.