谈商标的转让、使用和侵权

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谈商标的转让、使用和侵权

一、商标转让概述

商标权利的取得有两种途径，一种是原始取得，另一种是继受取得。

转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用注册商标的商品质量。

转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理。商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。

转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。

对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

二、商标的使用

注册商标的所有人享有多项权利，所有权、使用权、收益权、许可使用权、处置权等，注册商标的所有人有权在其注册商标所指定的商品上使用其商标。

“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。可以看出，商标使用行为的界定是很宽泛的，产品上的商标标识及与产品配套的带有商标的合格证、吊牌等各种标签、说明书是商标使用行为的表现形式，带有商标的广告宣传、名片、信签、专卖店招牌等也视为商标使用行为。

商标许可使用是指通过许可协议，被许可人在规定的商品上使用许可人的注册商标。商标使用许可是注册商标使用人主体范围的扩大，而不是权利范围的扩大。

商标使用许可合同与商标转让有着本质的区别。

第一，许可使用不发生所有权的转移。

第二，除独占许可，许可使用期间，注册商标所有人仍可以使用该商标并收益；而商标转让后，原商标所有人未经许可，不得使用该商标。

第三，注册商标使用许可无须经过商标主管机关的核准，只要双方合同签字即生效；而商标转让中，即使双方签订了合同，在未获得商标主管机关核准的情况下，该商标的所有权不发生转移。

第四，关于注册商标的转让与已经生效的商标使用许可合同的效力。最高院解释中规定“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外”。

许可类型分为普通许可、排他许可、独占许可三种类型。

“普通许可”，指在同一时间内不禁止注册人使用标志，也不禁止注册人再许可其他人使用该标记的使用许可。“排他许可”，指仅授权一个被许可人使用该商标，而不再允许其他人使用，许可人也可以使用的许可。“独占许可”，指只授权一个被许可人使用，不允许持有人授权其他任何人使用，持有人本人也不得使用的许可。独占使用许可合同中，被许可人可以以自己的名义提起诉讼；排他使用许可中，被许可人可以在商标注册人经催告不起诉的情况下自行提起诉讼；普通许可中，被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

商标使用许可的法律规定。同世界上许多发展中国家一样，我国《商标法》对商标使用许可行为实行强制备案管理。2001年新修改颁发的《商标法》注重的是纠正和制止违法行为，而不是以罚款了之。比如：

新修改的《商标法》第四十条第一款规定，“商标注册人可以通过签定商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量”。

第二款规定，“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地”。

第三款及《条例》只规定“商标使用许可合同应当报商标局备案”，取消了旧《细则》关于合同双方未在3个月内备案、存查予以罚款1万元的规定。

三、我国企业在商标使用许可中存在的问题

（一）因缺乏判断商标使用许可合同效力意识，无效合同及未成立合同大量出现。由于大多数企业缺乏商标法律知识和法律意识，没有商标法律顾问指导，仅凭表面信息和习惯来谈判签约，致使有的商标使用许可合同自始就没成立，有的合同虽然成立，但自始就无效。

1、因主体资格不具备而影响合同效力和成立的有以下几种情况：

（1）注册商标有效保护期已过，没有续展，或注册商标已转让，原注册人仍许可他人使用该商标。因许可人（原注册人）已丧失对该注册商标的专用权，所以就该商标的使用许可合同自始就不成立。

（2）商标注册人已消亡，他人通过私刻公章等不正当手段与许可人签定商标使用许可合同的；

（3）商标未注册，或虽已提出注册申请但尚未取得注册商标专用权。一个特许者的商标如果没有进行注册，那么该商标就得不到法律保护，也就毫无意义，加盟者的加盟行为就是盲目的行为。

（4）许可使用商品或服务超出商标注册证所核定的范围。

（5）商标注册人名义或其他注册事项已变更而未相应办理商标变更事宜。

2、因未约定许可使用费金额合同不成立。根据人民法院的审判实践，对“商标使用费的金额或者计算方法没有约定或约定不明确的，应认定该商标使用许可合同没有成立”。

（二）许可人盲目发展，滥施许可，损毁商誉，祸及自己。

（三）近一半的国内备案企业不重视合同的签定，条款的制订粗、浅，漏洞百出。主要表现在：

1、对质量监督条款未做约定。

2、近一成的商标使用许可合同对商标标识的提供办法未做约定，不利于行政监管部门、许可人对被许可人实施有效的商标使用监督。

3、大部分合同没有有关合同解除、终止的条款，造成签合同易，解除合同难的现状。

4、不重视纠纷的解决。

5、不重视对商标信誉的维护和商标专用权的保护。

6、许可使用该商标所生产的产品销售区域没有约定，容易造成许可双方、及被许可人之间就销售区域交叉问题而引起纠纷。许可使用期间商标转让的条件、限制没有约定，容易引起受让人与被许可人之间纠纷，且无法追究许可人的责任。

四、商标的侵权

《商标法》第五十条规定下列行为属

侵犯注册商标专用权行为：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。

因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

五、四大缺陷有损中国商品形象

分析国内假冒产品流通到国际市场上的原因，主要是其披着境外合法的商标外衣蒙混过关所致。近些年来，欧洲等发达地区的加工制造业正在向发展中国家转移，委托加工和“贴牌生产”日益频繁，这已成为我国企业与国际知名企业合作的一条重要途径。但不可否认的是，我们的一些中小企业却利用依牌制造之名，行假冒名牌、虚假标注注册商标之实，造成了很坏的影响。这主要有四大缺陷：

一是商标标注不当，在涉外产品加工制造中，有些外商只提供商标图样，出现一些商标虚假情况，违反国家商标印制管理办法规定，存在非法印制商标标志的行为。二是缺乏合同约定，大部分中小企业在开展涉外依牌加工业务时，签订的合同不规范，条款过于笼统；也有不少企业没有签订合同，不要求外商提供商标的权属证明，有的甚至仅凭外商一纸订单传真就仓促上马组织生产。三是知识产权意识淡漠，不少依牌加工的企业对知识产权方面的法律知识知之甚少，认为商标是否侵权、假冒与己无关，存在不索要或不严格审查委托人身份证明、商标注册证或有效证件，不约定商标侵权的责任问题。四是擅自营销产品，少数企业故意扩大依牌加工产品的数量，其中部分产品按约定数量出口，剩余部分或质量有瑕疵的，却保留着商标原样“出口转内销”，这就违背了外商的意愿，造成了商标侵权。

我国正在努力融入国际秩序，而融入一种既有秩序的前提是对这种秩序的认同，并按照这一秩序进行自我约束。打击假冒伪劣，保护知识产权，这既是中国加入wto后对国际社会的践约，也是中国经济长远发展的内在要求。企业要想在经济全球化的大潮中有所作为，就必须摒弃仿冒造假行为，就必须完成由依牌仿造、制造到自我制造的转变，完成由公知技术向拥有自主知识产权核心技术的转变，完成由价格战略向可持续发展战略的转变，在全世界树立起中国企业诚实守信、富于创造、负责任的形象。

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