谈治理商业贿赂的查处

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谈治理商业贿赂的查处

一、正确认识商业贿赂行为按照当前中央的部署精神，商业贿赂专项治理对象既包括与商业活动相关的各个环节的贿赂行为，也包括国家工作人员利用行政权力收受贿赂的行为。国家工商总局1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，将商业贿赂界定为经营者向对方单位或个人贿赂。我国刑法虽然没有“商业贿赂罪”的罪名，但对国家工作人员在商业活动中的贿赂行为，规定有“行贿罪”、“受贿罪”、“介绍贿赂罪”；对公司、企业中的非国家工作人员，规定有“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”。对商业贿赂行为情节较轻、不构成犯罪的商业贿赂行为，国家规定由工商行政管理机关负责查处。那么，我们怎样去认识商业贿赂与商业贿赂行为呢，请大家从以下四个方面去理解。

首先，弄清商业贿赂的概念是什么

商业贿赂是贿赂的一种形式，它是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式；在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动日、美朝野内外，拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重；在我国改革开放的市场经济，由于市场的激烈竞争与市场机制不健全，加之拜金主义和“官本位”、“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，使我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏市场竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害。可见，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，是维护党的形象和保障经济健康发展的重要措施之一。

从目前法律法规对商业贿赂的界定看，只有《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，该规定分为两款三层含义：

第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，这是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，这是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定。

第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。

由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。

其次，商业贿赂行为的特征有那些

根据商业贿赂的概念，其特征主要有以下四个：

一是行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。

二是行为人主观上出自故意以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。

三是商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务帐与报表；暗中即在合同、发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库或者不记入规定的财务科目。它另还违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。

四是商业贿赂行为多发生在医疗药品、工程建设、土地出让、旅游服务、产权交易和政府采购等重要行业，通过商业贿赂行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。

再次，商业贿赂行为的表现形式有那几种

（1）、回扣回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。从表面来看，是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能抬高了价格。经营者用以行贿的“诱饵”，就是回扣的那部分商品价款，它并非是行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产，最终还是转嫁到消费者身上去了。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品（服务），已经不是购销双方面“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题，而是它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，使正常的质量、价格、服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就需要用《反不正当竞争法》来制裁回扣。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣主要采用现金、实物或者其他方式。说明回扣的表现形式不仅限于现金，而且是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式。

回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言，以实物或者其他方式支付回扣，有利于帐目更“方便灵活”的处理；对收受回扣的单位或个人而言，解决了他们认为收取现金违法而感到不安的思想顾虑。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。

（2）折扣《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划清了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。，

在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣、回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。《反不正当竞争法》规定折扣的意图就在于此。有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例的予以退还两种形式。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还是给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。

折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：

一点是“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要在实践中用证据予以区别。

另一点是当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。

（3）佣金佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。

为进一步明确佣金的界限，国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”其法律特征有：

佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。

经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可能是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。

《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”此规定划出了商业贿赂与折扣、佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣、佣金的行为进行了规范。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。

在这里特别提醒大家注意，无论折扣还是佣金都明确规定要如实记帐，那么怎样记帐才是如实记帐呢？那就是按照国家财务规定进行记帐，不能此帐记为彼帐，甚至不记帐或者记入帐外帐，如有违反，就涉嫌商业贿赂或受贿行贿，就要查清折扣与佣金的去向，最后才能定性处理。

4、商业贿赂行为的危害是那些方面

在现实经济活动中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣除现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以赌博输钱代贿的……。《反不正当竞争法》之所以将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有严重的危害：

（1）商业贿赂行为从根本上扭曲公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍市场机制的运行，从而破坏市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业沦为受害者，以致在现实竞争中出现名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响企业生产、技术的进步和产品质量的提高，妨碍经济的健康发展。

（2）大量的商业贿赂行为使国家的税费大量流失，使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。

（3）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，严重损害广大消费者和经营者的合法权益。现实中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。无论那种商业贿赂在任何一个领域出现，都将发生费用，这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费者不堪重负。

（4）破坏资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为了给社会提供所需要的产品，是通过竞争来实现资源利用的最优化，有效防止了资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜，使资源及劳动不合理的流向行贿者一边，从而阻碍市场机能的正常发挥，影响社会资源的合理分配和技术、生产的进步。

（5）商业贿赂行为已经成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在和所谓“潜规则”的出现，一方面，使企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气；另一方面，使越来越多的经营者为在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员。从已查处的高官腐败案件证明，腐败通常与商业贿赂相联系，如美国洛克希德公司为销售飞机向日本前首相田中支付160万美元，田中内阁因此垮台。在我国，已查处的高级领导干部受贿犯罪案件（如成克杰受贿案）和重大经济犯罪案件（如厦门远华走私案）中，绝大多数都涉及到商业贿赂。

（6）、商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外投资的吸引力。随着近来曝光的“朗讯风波”、再到最近的德普“回扣门”事件，国际舆论对我国商务环境的不利评论将直接影响我国的投资环境，我国良好的国际形象受到影响和冲击，商业贿赂很有可能成为我国利用外资的新的环境瓶颈。

（7）、商贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。商业贿赂严重违背社会主义和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的基本特征和要求，诱发社会的仇富、仇官心理，对一个国家、民族文化的破坏无法估量。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范有序的社会。在商业贿赂下形成的“奸商文化”更是对民族传统美德的践踏。

总之，商业贿赂是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤，如果不能得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。从中央到地方、从纪委到部门都非常重视，把治理商业贿赂作为惩腐倡廉和整顿市场秩序的一项重要工作，我们要充分发挥工商行政管理职能作用，坚决打好治理商业贿赂这一仗。

二、依法治理商业贿赂行为根据总书记对治理商业贿赂作出“坚决治理商业贿赂行为是维护市场经济秩序的必然要求，是反对腐败的重要内容。要借鉴国外的有益做法，完善有关法规，加大监管力度，惩治腐败行为。”的重要批示和发表“要认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。”的重要讲话以及上级工作部署，做好开展治理商业贿赂专项工作，必须统一思想认识，统一组织安排，统一依法行政。

（一）要掌握商业贿赂行为的表现形式目前商业贿赂行为的主要表现形式有：

1、贿赂它是较为常见的，它有以下几种形态：一是货币现金，包括人民币、外币等，这是最主要的也是最常见的贿赂物。它的表现形式多种多样，如各种名义的费用（促销费、宣传费、赞助费、信息费、科研费、劳务费、咨询费、佣金）、红包、礼金等等。二是有价证券，包括债券、股票、股票认购券、现金支票等，有时也表现为各种各样的证、卡、提货单等，如护照、信用卡、高级娱乐场所会员卡、折扣券、打折卡等等。三是物品、礼品，包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，有时也表现为房屋、车辆等大宗商品。四是“其他”形态，这里所说的“其他”范围很广，也是目前理论界争论比较多的问题。一般情况下包括减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益，以及就业就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益两大类。

（2）、回扣它常常表现为现金形式，但也有以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态。

（3）、折扣它与回扣在表现形式上有相似之处，正因如此，有的经营者假折扣之名，行回扣之实。

（4）、佣金它与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方，而是经营者给中间人的劳务报酬。

（二）要理解法律内涵就必须从以下四个方面来掌握商业贿赂行为的构成要件，即：

（1）、从商业贿赂的主体方面看商业贿赂的行为主体是经营者。因为“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”和“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”

（2）、从商业贿赂的主观方面看商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。

（3）、从商业贿赂的客体方面看商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。

（4）、从商业贿赂的客观方面看受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，就构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。

（三）要依法程序执法到各单位检查，检查工作人员要向单位负责人宣传政策文件，说明工作事情，出示身份证明，合法调取证据，走完执法程序，依法作出决定。

（四）要突出工作目标根据区域的市场情况，要突出医疗机构、宾馆服务、旅游活动、工程建设、保险市场等行业与领域，运用年检、回访、食品安全检查、上门服务和与税务、审计、公安、纪委等部门走访的方法，了解商业贿赂行为情况，从而有目标地计划开展工作。目前，公平交易股正对各医疗单位进行立案调查，请要注意把握以下四个重点，即一是药品、医疗器械生产经营企业及营销人员在推销药品、医疗器械过程中，以各种名义给予医疗机构及工作人员、医务人员回扣、提成等财物的行为；二是药品、医疗器械生产经营企业及相关人员在批发零售、原料采购、广告宣传、参加药品和医疗器械投标竟争过程中，采取不正当手段获取商业机会或商业利益的行为；三是药品、医疗器械生产经营企业通过不正当手段使其产品进入医保目录、虚报成本抬高药价获取商业机会或商业利益的行为；四是药品、医疗器械生产经营企业以学习、考察、商务洽谈等为名，组织业务往来单位人员旅游或其他活动，从而达到商业贿赂的目的行为。

（五）要注意检查方法到各单位检查，检查工作要做到“六查六看”，即一查销售发票，看商品流向；二查进货凭证，看商品来源；三查记帐凭证，看是否如实记帐；四查商品价格，看是否商品价格虚高；五查合同处方，看是否有其他提成；六查利润记帐，看收入的支出去向是否合规合法。

（六）要严格认真工作在办案中要坚持“严、细、全”的原则，“严”就是严格按照法定程序办事；“细”就是查帐时既查总帐又查报表，既查帐上记价又查对外标价，仔细核对每一笔交易情况；“全”就是既查帐面又查实物，既向领导了解情况又向具体经办人员了解情况，既依法检查又加强宣传教育，确保证据齐全、事实清楚,定性准确、执法有据，处罚恰当。

（七）要加强部门配合工作中要多沟通勤汇报，外要争取与当地纪检监察、公安、检察、审计、卫生等部门的支持，对涉嫌犯罪的案件，决不罚款放行、以罚代刑，一定及时移送司法机关处理；内要做到领导小组成员服从领导的统一安排，按照有利工作原则，实行人员优化组合，案件分配到组，调查责任到人的办法，确保治理商业贿赂工作顺利有序开展并取得实效。