PPP项目主要风险及防控要点

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随着2017年财政部实施ppp项目入库管理与负面清单制度以来，社会资本方参与PPP项目的风险意识与关注度逐步提高。2014-2016年快速发展的PPP项目已逐步进入运营期，因项目自身及合作条件、融资结构、项目公司治理等前期暗藏的风险也逐步显现。因此，在参与PPP项目过程中如何有效识别风险点并针对性防控，实现企业规模、效益双赢目标，对于社会资本方而言，显得格外重要。

合法合规类实务风险及防控要点

项目可适性。（1）审查项目可适性，避免负面清单项目。财政部为规范PPP项目运作，建立了全国PPP综合信息平台项目库，采取正负面清单两种形式，明确规范的PPP项目所需条件以及不规范PPP项目的表现形式,.对于不适宜采用PPP模式的负面清单中项目不得入库。社会资本方应对照财政部财办金〔2017〕92号、财金〔2019〕10号文等负面清单规定，对是否适合采用PPP模式进行审查。同时，注意项目实施主体的可适性。PPP项目的实施主体应为县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位。实践中地方国有企业或地方政府融资平台公司等不能作为适格的项目实施主体，不能代表政府方作为PPP项目合同的签订方。（2）明确退库或整改责任补偿。为规避项目可适性风险，建议社会资本方在合同中针对性设置免责条款，明确约定由政府方承担因可适性因素导致的PPP项目退库、整改等风险。尽可能细化在发生项目退库或整改情况下的处置与补偿问题，并约定因政策变化导致项目被清理出库的解决方案，确保社会资本方在该种情形下的安全退出与权益保障。项目建设手续。PPP项目基本建设手续通常包括项目建议书批复、项目选址、可研批复、工程规划、施工许可等。根据财办金〔2017〕92号文的规定，未按要求履行立项审批手续的新建、改扩建项目不能入库。因此，项目立项批复文件的缺失将直接导致项目无法进入PPP项目库，影响项目后续融资落地与相应财政支出列支财政预算安排。实践中，部分项目将项目建设手续的办理责任分配给项目公司，且在合同中约定开工迟延及建设期延误违约责任，加重了社会资本方的履约责任与违约风险。建议社会资本方详细梳理项目前期审批手续清单，充分评估办理难点，并根据项目整体建设安排做好策划。鉴于前期基本建设手续繁杂又具有较大不确定性，争取协商约定由政府方承担项目前期手续办理责任，或约定政府方协助办理义务，同时明确非因社会资本方原因导致的项目前期审批手续办理延误责任应获得政府方的豁免。PPP项目合规性手续。实践中，PPP项目合规性手续缺失情形主要有：办理项目入库手续前先行招标；“两评一案”测算依据不统一、数据口径不一致、专家意见缺失；突破10%的财政支出红线，新上政府付费项目财政支出责任占比超过5%、使用者付费比例低于10%等。合规性手续缺失将导致项目不能被列入财政部PPP项目管理库，导致政府付费无法通过财政预算安排列支，进而影响项目公司收入保障与金融机构融资支持。社会资本方应严格审查项目合规性手续，关注是否存在曾经流标情况及原因，谨慎参与尚未入库项目。确需参与的，建议将政府方完成项目“两评一案”及纳入财政部PPP项目管理库作为PPP合同生效条件、项目公司组建条件及社会资本方实质性出资或开工前提。项目招投标方式。（1）招标方式审查。实践中PPP项目招标方式问题主要表现为：违规采取单一来源采购方式、“投资施工两招并一招”适用不合规、采购流程存在瑕疵等。新上政府付费项目不得采用单一来源采购方式。社会资本方需重点关注招标主体资格及授权文件，优先选择公开招标方式。根据《招标投标法实施条例》第九条及财政部财金[2016]90号文规定，“两招并一招”只适用于工程建设、设备采购、服务外包类型PPP项目，且已经依据政府采购法选定社会资本合作方，社会资本方具备相应资质能够依法自行建设、生产或者提供服务。实践中若社会资本方选用没有按照法定方式招标、社会资本方不具备相应资质的，不能免除后续招标程序。（2）投标模式选择。社会资本方应避免因资质认定等问题导致投标无效情形，避免母公司参与投标、子公司履约或部分联合体成员不出资现象的发生。如需选择金融机构参与联合体投标，应避免出现明股实债、第三方代持等不合规情形。对联合体各方开展尽调，重点调查其履约能力、资质、类似业绩等。联合体协议中应明确项目所需保函、保证金、施工、运营、融资等责任承担及违约责任，保障联合体成员依约履行。财政支付合法性手续。财政支付合法性手续是PPP项目政府支出的前提与社会资本方投资回报的保障。社会资本方需对当地财政可承受能力真实水平进行评估。鉴于新签约PPP项目（含可行性缺口补贴项目、政府付费项目）运营补贴支出不得从政府性基金预算、国有资本经营预算中安排，建议在PPP合同中明确约定项目的政府支出年度预算及中期财政规划纳入义务与违约责任。土地权属风险。项目用地违规操作会引发项目用地权属争议，进而影响项目顺利实施。国办发〔2015〕42号、财金〔2016〕91号文等对PPP项目的土地供应问题进行了明确。实践中，个别项目未经招拍挂即将土地出让给负责土地一级开发的社会资本方，或事先通过协议以低价出让项目土地。部分PPP项目约定项目公司以“零租金”租赁方式取得项目用地，或租赁期限与PPP项目周期不匹配，引发项目用地权属争议。招投标阶段社会资本方需关注项目土地获取方式是否与现行法律规定、政策相冲突。建议将“土地获取”设置为PPP合同生效的前提条件，明确政府方的土地获取、手续办理责任、项目公司用地合法性保障责任。谨慎参与土地作价出资项目。财政部财金〔2016〕91号文规定，可以将土地作价出资的PPP项目仅限于公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场，其他情形下土地供应须采用划拨、出让或租赁方式。风险分担机制。社会资本方若在PPP合同中没有重视、明确风险分担问题，将会承担较多不确定风险。实践中部分地方政府不合理限定、模糊或扩大不可抗力范围、事项，规避其应有责任，如将法律政策变更定性为不可抗力事件。部分地方政府在不可抗力事件发生后，仅同意顺延建设期、不追究项目公司违约责任，但对项目公司因发生不可抗力额外产生的抢险、修复或重建等费用均不认可；或者简单混同政治不可抗力与自然不可抗力处理模式，要求与社会资本方平均分摊，减轻政府方责任、加重社会资本方风险。建议在PPP合同中全面准确界定不可抗力范围，并设置“双方不能合理预见和控制的其他情形”兜底条款，明确“适用法律”范围，限定法律法规及其他规范性文件的级别。争取在风险分配条款中明确政府方承担法律变更风险及该情形下社会资本方的工期顺延、补偿等权利，约定由政府方承担全部或至少大部分政治不可抗力风险。同时，可购买商业保险转移部分风险。

融资类风险识别及防控要点

项目融资落实。PPP项目社会资本方按照合同约定往往负有融资义务，如果社会资本方未按约定的融资交割期限内完成项目融资，将会承担较重的违约责任，并对项目实施产生较大影响。建议在PPP合同中约定以项目融资交割完成作为合同生效条件，从而豁免社会资本方或项目公司非自身原因导致项目无法融资而带来的违约责任。同时，社会资本方需要拓宽融资渠道，转变主要依托项目贷款的传统融资理念，可在PPP合同中约定结构性融资空间，对项目融资方为实现融资担保权涉及的股权结构变更，放宽股权锁定期限制，避免融资障碍。股东担保。部分金融机构在提供PPP项目融资服务时，会要求项目公司股东提供增信担保措施。股东对外担保受到国家法律法规及企业内部规定限制。根据国资发财管〔2017〕192号文规定，中央企业不得通过购买劣后级资管产品份额或引入“名股实债”类股权资金等方式进行PPP项目资金安排，不得为其他方的股权出资承诺收益、提供担保，不得代为承担其他方本应承担的风险。部分国有企业内部出于合规管理要求，会严格限制担保对象、担保规模与超股比担保，对合并报表范围外参股企业提供担保，需履行极为严格的决策程序与审批手续。因此，社会资本方应与金融机构进行充分协商，尽量采取以项目公司资产或收益权作为项目公司融资的增信担保方式，避免由项目公司股东提供增信担保。若确需由项目公司股东提供融资担保的，应当按照各股东出资比例进行共同担保，并履行内部决策、审批手续。合并报表。PPP项目社会资本方往往负责项目的投资、建设、运营、移交等事项，对项目具有实际控制权。按照会计准则合并报表规则，社会资本方往往需要与项目公司进行合并报表处理。因涉及大额融资，报表合并将对社会资本方的资产负债率控制指标产生较大影响。社会资本方若采取表外融资方式，可运用资产证券化、融资租赁等创新型金融工具进行合理安排。合理选择联合体成员，通过股东协议、公司章程等对项目公司股权架构、表决机制合理分配，分散项目公司控制权，在依法依规前提下实现融资出表目的，避免违规使用表外融资方式，引发违规处罚与报表合并风险。项目资本金。部分社会资本方为缓解资金压力，通过引入金融机构筹措项目资本金，个别金融机构以当前已经限制的“股+债”等方式注入资本金，从而影响项目入库与后续项目融资安排。财办金〔2017〕92号文明确，资本金由债务性资金充当或由第三方代持社会资本方股权的PPP项目将被清理出库。财金〔2018〕23号、〔2019〕10号文明确，国有金融企业向PPP项目提供融资时应当按照“穿透原则”对融资主体资本金来源进行审查，避免债务性资金来源，保障合规性。因此，社会资本方应当把握项目资本金合规底线，项目资本金不得以任何形式构成项目公司的对外负债。建议社会资本方争取约定相对有利的资本金到位时间及批次额度安排。如约定首批注册资本金在项目公司成立后一定期限到位,剩余注册资本金按照融资额到位时间分批次、同比例注入，降低社会资本的资金成本。

公司设立及治理类风险识别及防控要点

公司治理架构。公司治理架构设置是否合理将直接关系到社会资本方能否对项目公司具有实际控制力及管理权。实践中，部分地方政府为加强对项目的管控，不仅在PPP合同层面设置政府方的具体监督与干预权，也在项目公司治理层面提出了各种要求，对社会资本方在项目公司的权利进行限制。如扩大股东会、董事会一致决事项及“一票否决权”；在执行层派驻更多高级管理人员及关键岗位人员；要求合同签订、结算、款项支付、人员任免及薪酬等方面的控制权等。站在社会资本方角度，建议合理设置股东会、董事会决议事项表决权分配比例，赋予政府方代表监督权的同时，在股东会、董事会、监事会、关键岗位人员任免等方面对其权利予以必要限制。合理设置、明确约定政府方“一票否决权”事项，政府出资代表可在涉及公共安全和公共利益事项的表决中享有一票否决权，但不宜扩大，避免出现“重大事项”“大额支付”等边界模糊的表述。股东出资违约。实践中股东未按合同约定及时足额出资风险主要表现为：一是项目被清库风险。根据财办金〔2017〕92号文规定“未按时足额缴纳项目资本金”属于不符合规范运作情形；二是因股东不能按期足额出资面临被没收履约保证金、保函等违约责任风险；三是影响项目后续融资及建设。因此，社会资本方在投标阶段应当谨慎选择联合体合作方，确保合作方有能力按期足额出资。联合体协议中需针对出资不到位问题设定明确的违约责任及联合体成员间连带责任追偿等内容。合同谈判阶段，通过出资方案设计争取分阶段注入项目资本金。合同履行阶段，社会资本方须按合同约定以及项目资金需求及时筹措资金，避免承担违约责任、影响项目后续融资甚至影响整个项目建设等严重后果。项目公司应根据合同约定、工程建设以及融资机构配资要求，及时向各股东方发函督促出资。PPP项目在论证评估、投标、合同谈判、项目公司组建阶段涉及合规类、融资类、项目公司设立与治理等风险，此类项目前期风险的识别与有效防范，是社会资本方有效参与PPP项目、实现风险控制与企业利益保障的基础与关键。只有针对性掌握风险防控要点，落实项目合规性手续，合理设定风险分担机制，避免项目融资、股东出资等风险，才能实现社会资本方、项目建设单位、地方政府的风险均衡与互利共赢，保障PPP项目的顺利推进，发挥PPP项目的积极作用。

作者：孙红波