遗传资源的惠益失衡和知识产权的制衡

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摘要:在生物遗传资源领域中，知识产权并不保护创新之“源”的遗传资源本身，却对遗传资源的衍生品过度“爱护”，知识产权制度已经成为发达国家“遗传资源圈地运动”的工具，严重侵害了遗传资源提供国的资源主权。从《生物多样性公约》《波恩准则》等国际公约以及“关民共享原则”、知识产权制度追求、遗传资源信息属性等法理基础中可以找到在遗传资源领域合理限制知识产权的原理和法规。在遗传资源领域知识产权惠益分享中确立事先知情同意原则、披露遗传资源来源制度、共享知识产权等方式改变遗传资源利用者垄断遗传资源成果的境况，建立公平高效的遗传资源知识产权惠益分享制度。

关键词:遗传资源;惠益失衡;知识产权;合理制衡

0引言

生物多样性关系人类福祉，是人类赖以生存和发展的重要基础。生物遗传资源作为生物科技研究的关键，是人类生存和社会经济的基础，关乎国家生物安全和生物多样性可持续发展。由于蕴藏着巨大经济效益的生物遗传资源大多分布在发展中国家，遗传资源匮乏而生物科研能力强的发达国家心怀不善、伺机攫取发展中国家丰富的生物遗传资源，国际上围绕生物遗传资源的利益争夺异常激烈，“生物剽窃”的现象越来越严重，也引发了相关利益主体之间的较量和博弈。

1遗传资源知识产权惠益失衡的表现以及危害

1.1遗传资源惠益失衡的表现

生物遗传资源是指来自植物、动物、微生物或者其他来源的且具有实际或者潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料。随着世界从工业革命到生物技术革命的转变，化石燃料等工业原料逐渐被生物遗传资源所替代，一些发达国家的跨国贸易集团利用某些国家对生物遗传资源存在法律真空，通过合作研发、低价购买、骗取盗窃等手段掠取发展中国家大量的遗传资源，以专利产品的形式高价向发展中国家出售获取高额利润。发达国家借助西方现行的知识产权制度，将生物遗传资源界定为一种纯粹的物质与其他天然物质并无区别，根据“智力成果说”将遗传资源排除在知识产权权利客体之外，认为遗传资源属于全球公域是人类共同遗产。另外，作为遗传资源提供方的发展中国家，投入了大量的资金对生物遗传资源进行开发以及保存，其相应的权益不但没有得到保护，而发达国家通过知识产权法将遗传资源的衍生品可知识产权性推行为全球性的规范标准，收取遗传资源供应国高额的遗产资源衍生品使用费。提供生物科学研发原料的发展中国家，不但未能收取保存和提供遗传资源的应有费用，而且还使其原有遗传资源的使用权益受到了知识产权制度的限制和排除。“印度苦楝”就是一典型案例，印度苦楝是印度一种土生土长的树，它的树皮可以治疗痤疮等感染性疾病，嫩叶可做成抗菌消炎的牙刷，种子提出来的炼油可以被用作杀虫剂，后来美国格雷斯化学公司对苦楝树中的有效成分进行提取并向美国专利与商标局申请了多项专利。

1.2遗传资源惠益分配失衡的不良影响

发达国家大肆进行遗传资源的圈地运动。发达国家的跨国贸易集团凭借着自身经济实力和科技能力的优势，对他国社区尤其是土著社区的生物遗传资源进行基因提取和生物勘探，以冠冕堂皇的“移地保护”名义、“基因库”收集方式大肆剽窃他国的遗传资源。然后对该生物科技产品的“原料”进行开发、利用和商业控制，并将其研发成果或研制方法申请专利，以获得长期的垄断利益。发达国家将获得专利授权的遗传资源衍生品出售到发展中国家从而获取高额的利润，知识产权制度逐渐沦为发达国家进行“遗传资源圈地运动”的工具。知识产权制度只是将生物科技产品的方法技术创新纳入保护范围，而不保护创新之“源”的生物遗传资源本身，实际上已经严重侵害了生物遗传资源提供方的资源主权，使提供方对遗传资源衍生品的知识产权合理惠益无法得到实现，这既不正义也不平等。发展中国家陷入“贫困与环境恶化”的恶性循环。许多发展中国家虽然生物遗传资源丰富，但是此类遗传资源在获取、开发、管理等法律保障体系方面仍处于真空状态，这无疑为发达国家攫取和开发提供了极大的便利条件。在反掠夺的斗争中，发展中国家尚未认识某些遗传资源实际或潜在的价值就进行滥捕乱猎、围湖造田、沼泽开垦、植被破坏等短平快开发，由于其生物技术水平落后不但没能在竭泽而渔式开发中提炼出新的专利技术，反而使生物遗传资源大量锐减。一些拥有丰富资源的贫困地区，受制于利益集团以牺牲遗传资源多样性为代价换取眼前微薄的经济利益，容忍发达国家肆意进行破坏性开发使得遗传资源的提供地陷入环境生态恶化，为了修复被破坏的生态投入大量资金又陷入新贫困的恶性循环。

2遗传资源惠益失衡的知识产权原因分析

2.1知识产权加剧生物剽窃行为的泛滥

生物剽窃是指许多发达国家的现代化学公司、生物研究所未经遗传资源所有国的许可或同意，窃取或者骗取其生物遗传资源的基因信息并在该基础上研制出生物科技产品，非但未与遗传资源提供国公平分享该遗传资源衍生品的惠益，相反通过知识产权制度对其产品或研制方法申请专利获得长期的垄断权。例如死藤树是亚马逊流域许多土著人的神圣植物常被用于医药和宗教等多种用途，1986年美国科学家获得了美国专利局授予的死藤品种独占权;产自印度的香米是有香味的细长粒型品种，1997年美国稻米育种公司被授予印度香米在内的多种水稻系的垄断权。从以上案例可知，发达国家通过以专利权为中心的知识产权法等手段剽窃发展中国家的遗传资源，在赚取巨额经济利益的同时忽视了这些遗传资源提供国在保护和开发这些知识所做的贡献，反而利用知识产权这一工具来限制遗传资源提供国的使用权。

2.2知识产权阻碍遗传资源提供者分享研发成果

生物技术公司在向遗传资源供应国提供相关产品或技术时收取高昂的使用费，使其难以承受其费用而无法使用该产品，例如一些发展中国家对于原有传统知识技术是天然免费使用的，但由于遗传资源利用者对其进行分离、提炼、改造后，研发出来所谓的受专利保护的知识产品，限制了遗传资源提供方的使用权限。基于商业利益驱动性，许多生物技术的研发公司往往是趋向于开发市场潜力大、回报率高的产品，然而通常就是发达国家消费者所关注的领域，而不是一些发展中国家的人民生存必需品。例如生物开发对于抑制食欲、减肥药物等所谓现代疾病研究方向的投资，要远远大于对发展中国家关注的疟疾、肺结核等基础疾病的投资。

2.3知识产权限制遗传资源的保护与利用

知识产权保护扩张造成了发达国家垄断的局面，例如当前大部分农业种子被极少数大型跨国公司所控制，这并不利于农业体系多样化发展的，这些生物科技公司既垄断了种子市场又控制了作物化肥，该公司必然将研制出最适应其农业和除草剂的植物品种，但是这会阻碍当地农民在轮作期种植其他不同的作物，导致其他不适应这种除草剂的农作物受到排斥，这种农业体系是不符合可持续发展概念的。发达国家研制出来新的农作物专利品种其目的在于扩张市场获取利润，促使其研制出来的极少数新的优良品种，并不为了更好实现生物多样性，而在于代替成千上万的传统作物品种，基于此关于品种必须具有一致性的要求促使培育者减少他们培育的作物品种内部的遗传多样性。

3遗传资源知识产权惠益平衡的法律基础

3.1国际公约关于遗传资源惠益平衡的规定

3.1.1《生物多样性公约》

《生物多样性公约》是遗传资源获取与惠益分享制度最为重要及核心的国际条约，其中第19条第二款是关于生物遗传资源技术的惠益分配，规定了每一个缔约国尤其是发达国家应当在资金和技术上支持那些提供了遗传资源的发展中国家和土著社区，在公平的基础上优先保障发展中国家享有对其提供遗传生物技术所产生的成果和惠益。该条约还规定了缔约国之间技术和科学的合作、交流科学研究成果、资金支助和鼓励以及遗传资源取得的原则等，而且还设立了事先知情同意、遗传资源国家主权、分享共同商定等重要的原则。

3.1.2《粮食和农业植物遗传资源国际条约》

《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第四部分建立起了粮食和农业植物遗传资源的获取和利益分享多边系统，在第13条规定了多边系统内的粮食和农业植物资源的特性鉴定、目录清单、技术成果等信息都应当交流;有科研能力的缔约国对应该通过多种方式对发展中国家改良品种的技术，其中技术的获取和转让细则规定了在多边系统中获取遗传资源的保存、特性鉴定、评价以及利用技术，应当按照公平和最有利的条件向提供遗传资源的发展中国家提供包括知识产权保护的技术获取和转让。

3.1.3《波恩准则》

《波恩准则》其目的在于帮助遗传资源提供国和使用国有效实施获取和惠益分享步骤，是指导各国制定基因遗传资源获得和利益分享国家政策和法律，以及各地区之间分享协议签署和实施的原则。“事先知情同意制度”明确设立知情同意的主管部门，由知情同意的程序、起止时间、使用的具体说明以及所涉利益者的协商机制等部分构成;“共同商定条件制度”是指在缔约国在制订共同商定条件时应当考虑法律上的确定性、程序上的规范、谈判期限的合理以及协议条款的书面性。

3.2遗传资源的惠益分享的法理基础

3.2.1惠益分享原则

遗传资源惠益分享原则是指基于遗传资源取得的利益，应该在利益相关者之间进行合理分配的原则。鼓励创造性劳动是知识产权制度设立与运行的重要目标，一般认为需要对产品进行了实质性的创造性劳动的主体才有资格分享专利权，进而认为在生物技术研发过程中遗传资源提供方只是提供了基础原料，并无进行实质性的创造活动，不应当享有遗传资源知识产权惠益。但这结论是需要重新考量，因为知识产权制度除了鼓励创造性劳动、保护智力成果之外，合理平衡知识产权相关人利益也是其题中应有之义。知识产权制度并不排除非创造性劳动，对发明创造仅仅是提供了物质技术条件就可获得专利权，典型的例子就是我国《专利法》规定了职务发明创造的成果归属，在职务发明中单位并没有进行实质性的创造，仅提供了相应的资金、材料和设备等非创造性劳动，却可以获得专利权。中华人民共和国专利法(第六条):“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。”而遗传资源提供国在生物产品研发中提供了关键的原料，且这种“原料”并不容易到一般市场上得到，这使得遗传资源提供国的供应行为在知识产权研发中的贡献是无法替代，因此让遗传资源原材料提供者分享遗传资源知识产权惠益无可厚非。

3.2.2关民共享理论

生物遗传资源与生物科技产品之间，是“源”与“流”的关系。根据经济法“关民共享利益”理论，利益应当在利益创造者和创造利益的相关贡献者之间合理分享，该原则在生物遗传资源领域的也同样适用。在生物科技产品研发过程中科研人员投入了大量的精力和时间，其对遗传资源衍生品的形成发挥了至关重要作用，但遗传资源提供者的作用也不能轻视。遗传资源是生物技术和生物产品的创新之源、是现代知识产权权利之本，如果失去生物遗传资源的原材料供应，相关知识产权衍生品的研发也就成了空中楼阁，遗传资源重要性不言而喻。生物遗传基因的取得和利用只需要采集少量样品即可，生物技术研发更关注资源中的基因信息，而不是直接对遗传资源本身的利用，这一方面与传统矿物资源有很大不同。因此将“提供遗传资源”定位为一种普通“物”的转移是错误的，用物权的转移来界定利益分享是不恰当的。

3.2.3信息属性契合

信息属性成为知识产权与遗传资源的契合点。生物遗传资源是一种特殊的信息集合体，所有生物信息遗传均包含特殊的遗传信息控制着有机体的发育，简而言之，正因为遗传信息的存在才决定了这些生物体作为遗传资源的价值与功能的存在，这些特性与知识产权的信息本质是一致的。现存遗传资源是由供应国或土著社区在长期保存、使用过程中积累和选择出来的知识经验，具有一定智力创造的选择性，而且无论是技术方案还是作品，知识产权客体本质都是一种无形的财产性信息，蕴含巨大生物科技价值的生物遗传信息具有价值性、无形性、可复制性等具有信息的一般特点。综上所述，生物遗传资源具备知识产权客体的本质特征，可以将其纳入知识产权范围之内，授予遗传资源适度的占有权、垄断权是必要的，从而避免遗传资源陷入“公地悲剧”，促成各国在资源惠益分配上可以合理公平。

4在遗传资源惠益共享原则下对知识产权合理限制

“发达国家和发展中国家处于不同发展阶段，在环境问题上的历史责任和现实能力存在差异。要坚持共同但有区别的责任原则，坚持公平公正惠益分享，照顾发展中国家资金、技术、能力建设方面的关切。”知识产权作为遗传资源信息获取以及遗传信息产品研发过程中一种重要的激励机制，在为正当的遗传资源商业化利用与保护提供法律保障的同时，还从根本上承担遗传资源成果合理分享的重大责任，坚持遗传资源惠益公平公正惠益分享，应当对知识产权进行合理限制。

4.1研发知识产品前的事先知情同意原则

事先知情通知原则是《生物多样性公约》核心内容，“事先”即是对“遗传资源利用者在哪个时间段内告知资源的提供者”所给予的限制。“知情”遗传资源使用者应当首先向遗传资源提供国的主管部门作出该遗传资源获取与利益的目的性质、步骤方法以及利益风险等。若遗传资源利用者未履行“事先”的告知义务，擅自开发或者私自窃取的遗传资源而研发的知识产品，则遗传资源供应国的主管机关有权不承认其研发产品的合法性。其次是“同意”原则，同意的内容上应当包括遗传资源的“开发获取”和“知识产品研究及惠益分享”，遗传资源提供方和研发方可通过商谈确定研发知识产品的成果以及商业利益的分配。

4.2申请专利权中的披露遗传资源来源制度

专利领域是生物剽窃案例的高发地，通过遗传资源来源披露制度可以协调与平衡遗传资源提供者与专利申请者的利益。披露制度要求在涉及遗传资源的发明创造申请专利保护时，应该一并提交具有遗传资源来源地的证明，否则专利申请将被自动驳回。遗传资源的“强复制性”导致其难以追寻生物遗传资源的提供者，披露专利申请中遗传资源的来源地，既可以促进遗传资源专利人征得遗传资源提供者事先知情同意的主动性和共同商定的积极性，还可以从根源上杜绝和防范生物剽窃现象。世界知识产权组织规定了，发明专利的申请人在向专利局提交的说明书中，如果未公开相关生物材料的来源或者是故意披露了错误信息的，将不授予专利或者撤销专利。

4.3获得知识产权后的惠益分享方式

建立公平高效的遗传资源知识产权惠益分享制度，改变遗传资源使用研发者的独占专利成果的境况。涉及知识产权方式主要有三种，知识产权权利共享、商业利益的分享、法定授权许可。遗传资源是生物知识产品研发不可或缺的本源性原料，若无遗传资源提供，后期的研发就成为无源之水，按“贡献程度原则”生物遗传资源提供国应当具备共享知识产权权利的资格;遗传资源使用方因基于利用遗传资源而研发的发明创造所得商业，需要考虑遗传资源提供方在其领土勘察、保护和保存遗传资源方面的花费，给遗传资源国的保护机构和社区居民可以按照份额分享商业性开发的部分利益;通过法定许可或者回授许可的模式也是限制知识产权垄断性的方式，根据回授许可条款，获得和利用遗传资源的一方应当就其专利发明给予遗传资源提供方以非独占的免费许可。

5结论

生物多样性既是可持续发展基础，也是目标和手段。虽然知识产权具有促进技术革新、激励个体创造的作用，但知识产权过度的强势，仍会导致信息及技术垄断，压制科技的开发和创新。在生物遗传资源领域，发展中国家丰富的遗传资源被跨国贸易集团大肆窃取后，稍加修饰就申请专利加以保护，限制了遗传资源供应国对原有遗传资源的使用权，引发了遗传资源供应方和使用方的利益冲突。人类社会正进入一个共生共存的生态文明时代，在追求激励创造这一价值外，利益分享的价值呼声也在日益高涨，在利益衡平下对知识产权制度加以合理的限制，才能避免知识产权过度扩张而导致生物资源领域成为“公地悲剧”。

作者：钟子祺 李谢标 单位：广西师范大学法学院