实际施工人认定问题分析

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摘要：随着我国经济社会的发展，业已成为基础设施建设的大国、强国。同时，在法制方面，各项法律法规也在为基建工作的健康发展保驾护航。其中，自2005年以来，最高人民法院先后三次出台针对审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，并为了保护司法实践中大量存在的无效的建设施工合同中的实际承包方的合法权益，创设了“实际施工人”制度。但随着我国基建领域的快速发展，建设工程施工合同纠纷呈现更加复杂化的趋势，关于“实际施工人”的法律认定问题也引发了一些争议。

关键词：建设工程施工合同；实际施工人；效力性违法事由；履行合同的行为模式

一、“实际施工人”概述

“实际施工人”并非严格意义上的法律术语，其作为《民法典》合同编中建设工程施工合同部分的一个主体概念，最早在2005年1月1日施行的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中首次被提到。在《解释》中，对“实际施工人”的规定更多的是集中在了对其诉讼地位以及诉讼权利上，如第二十五条、二十六条就非常细致地规定了“实际施工人”可以打破合同相对性向分包人、总包人甚至发包人主张权利，以及其可以主张实现的权利限度等问题。但《解释》并未就如何认定“实际施工人”做出详细规定，仅在第一条中列举了“实际施工人”的一种类型，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的“借资质型实际施工人”。此后，《民法典》生效实施，我国也相继于2019年出台了《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、于2020年出台了新的《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新解释（一）》）。但是新法及新的司法解释也均未对“实际施工人”的认定做出明确的规定。虽然目前法律、法规、司法解释等正式的法律渊源没有对“实际施工人”进行明确规定，但根据笔者观察司法实践，并参考最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》等文件的观点，目前学界对“实际施工人”的概念已经有比较统一的认识。（一）在主体地位上，普遍认为“实际施工人”应当是对应“名义施工人”的存在，其与分包人、转包人一样，在建设工程施工合同中属于承包人地位，前文所提到的“借资质型实际施工人”，与其相对应的“名义施工人”，就是借给其资质的单位，按照《新解释（一）》第七条的规定，这种情况下的“实际施工人”与“名义施工人”就工程质量问题要共同向发包人承担责任。这个问题在《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中有所阐述：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包……的合同承包人。”①（二）在行为模式上，“实际施工人”要对合同工程以承包人的模式进行实质投入，包括工程材料、辅助施工材料、机器设备、组织人力（工人、农民工除外）、投入资金（如工程垫资、质量保证金）等。这个问题在《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中有所阐述：“实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。”②（三）“实际施工人”是无效合同的产物，在合同效力上，“实际施工人”是无效合同的合同主体，导致其合同无效的原因应有如下几种：1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3．其他违反《建筑法》《民法典》等法律、法规规定的违法承包人，如法律规定禁止分包方再分包，禁止将工程肢解发包的再分包人承包人、肢解工程承包人等。根据上述认识，“实际施工人”应有如下几个类型：1．“无资质型实际施工人”；2．“借资质型实际施工人”；3．“违法承包型实际施工人”。这个问题在《最高人民法院设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中有所阐述：“《民法典》中‘施工人”’身份的认可是以施工合同合法有效为前提，相关规定并不适用基于非法转包、违法分包合同关系形成的施工人。”本条中“实际施工人”与总承包人、分包人是并列的，其指向的对象与狭义的总承包人、分包人概念不同，专指非法转包和违法分包的承包人。

二、关于“实际施工人”的认定目前存在的问题

在如何准确认定“实际施工人”的问题上，由于相关司法解释规定“实际施工人”可以打破合同相对性，对合同外的关联主体行使其所主张的合同内容的债权请求权，使很多案件的当事人觊觎这种强大的权利，自认为自己的案件涉及建设施工合同的内容，自己就属于“实际施工人”。这种情况一般有如下几个误区：第一，对“实际施工人”所在的合同关系中，合同主体关系、效力性违法事由认定不明，导致错误认定“实际施工人”；第二，对“实际施工人”的行为模式，甚至对建设施工合同的内容认识不清，导致错误认定“实际施工人”。

三、如何准确认定“实际施工人”

（一）根据合同的主体的资质状况来判断是否存在“实际施工人”根据前述所知，“实际施工人”是无效合同的产物，其出现必然会伴随着一个无效的建设施工合同。而“实际施工人”有三种类型，这三种类型则分别对应两种效力性违法事由。第一种“无资质型实际施工人”和第二种“借资质型实际施工人”的效力性违法事由实质上是一致的，就是“实际施工人”一方缺乏建设施工合同所要求的资质，违反了《建筑法》第二十六条的规定，从而触发《新解释（一）》第一条第一款的规定而导致合同无效。第三种“违法承包型实际施工人”的效力性违法事由主要是指在建设施工合同中处于“发包”一方的主体，违反了《建筑法》第二十四条第一款、第二十八条、第二十九条第三款的规定，从而触发《新解释（一）》第一条第二款的规定而导致合同无效。需要注意的是，很多人为了实现自己被认定为“实际施工人”以便行使《新解释（一）》第四十二条、第四十三条的权利，在没有审查自身资质及合同相对方发包状况的情况下，贸然追加《新解释（一）》第四十二条、第四十三条规定的主体，结果经审查发现，所谓的“实际施工人”资质良好，而合同相对方的发包状况合法，双方的合同没有出现法律规定的效力性违法事由，被认定为有效建设工程施工合同，这种情况下无法打破合同相对性行使请求权，最终追加的诉讼请求将被驳回。所以在这里得出一个结论，认定“实际施工人”要找准其类型，并确定合同的效力性违法事由，无效的建设施工合同才存在“实际施工人”，有效的合同是不存在“实际施工人”的。（二）根据合同的内容及合同交付行为一方的履行行为模式来判断是否存在“实际施工人”这种方法目前也是司法实践中裁判的主要认定方法。从合同的内容来看，建设工程施工合同的内容主要包括工程范围、资质要求、监理、工程质量、工程造价、材料和设备供应、技术资料交付、拨款和预算、竣工验收、质量保证等。首先，工程范围，该内容一般可以确定合同标的，此为认定的基础，也是区分建设工程施工合同、加工承揽合同和劳务合同的重要标志，同时也可以判断此合同标的是否存在肢解工程分包以及部分工程再分包等效力性违法事由。其次，材料和设备供应、拨款和预算也是确定交付行为一方是否符合“实际施工人”存在类似承包人模式的实质性投入的要求。最后，资质、监理等尤为重要，这种属于建设工程施工合同独有的内容，对于判断合同的承包者是否存在资质缺陷类的效力性违法事由有重要的意义。需要注意的是，在实践中有一些个案的认定是值得商榷的。例如，有一些工人的班组长，甚至是几名农民工自行签署个所谓的“合伙协议”，就以“实际施工人”的名义提起诉讼，并按照《新解释（一）》第四十二条、第四十三条的规定追加关联主体参加诉讼并主张请求权。再例如有一些单位，例如设备维修厂、标志制作厂，这些单位参加了涉案工程的某一个单位的设备维护或标志制作，但最终也以“实际施工人”的身份按照建设工程施工合同的相关规定求偿。而有的个案可能本着维护农民工利益或快速定纷止争等价值目的，而忽略了案件本身性质，最终以建设工程施工合同纠纷为案由，按照“实际施工人”的规定结案，这样做会引发不良的社会效应。在这里还是应该准确把握合同的性质予以认定。建设工程施工合同的合同标的是工程项目，通常工程项目是建筑物、桥梁、隧道、水电油气线路管道等设施，一般属于不动产的范畴，根据不同的自然环境有不同的设计，具有单一性和不可复制性，并且具有一定的公共性能，对技术要求和质量要求都很高。农民工提供的是劳务，就应当以劳务合同来确定权利义务，赚取劳务费或工资，同样的提供劳务的工人自然也不用对工程质量、技术资料、工程成本等内容负责。近年来劳务服务公司发展较快，很多务工人员与劳务服务公司均签有合同，有些所谓的工人班组长本质上类似于劳务猎头，其参加工程活动的模式与“实际施工人”完全不同。并且根据《新解释（一）》第五条的规定，现有制度已经对劳务分包的内容做出了规定，通过劳务合同的相关规定足以保护务工者的权利。同样，关于与建设工程有关的辅助性工作的认定也应该严格把关，属于仅以完成一定工作成果为模式的交付一方，还是应该以加工承揽合同的相关规定予以认定。（三）在建设工程施工合同的标的需要审批、施工资质才能完成的前提下，自然人与自然人无法成立建设工程施工合同，更不存在“实际施工人”在实践中，我们经常看到两个自然人之间签署了一份建设工程施工合同，而这份合同所涉及的工程可能是桥梁、油气管道等重大工程项目，而后承包方完成施工，最后以“实际施工人”的名义起诉求偿的情形。这种情况在笔者看来，其两人签署的合同，不应认定为建设工程施工合同。首先，前文所述，建设工程施工合同的标的通常具有一定的公共性能，对技术和质量要求都很高，而有的重点工程不仅要求施工方具备一定的资质，就连发包方也要具备一定的资质，同时还有严格的审批流程，《建筑法》《城乡规划法》《招投标法》等法律法规对重大工程项目的审批、设计、施工、招标等各个环节均有严格规定。这一类的工程的承包人作为自然人，可能因为种种原因成为“实际施工人”，但是发包人必须是符合各项规定的法人主体，否则该建设工程施工合同根本不能成立，因为该合同关系的客体在法律上根本不存在。其次，如果真的有自然人违反相关法律法规发包桥梁、油气管道、电力设备等需要国家审批和发包资质的工程，同时又有自然人承接了该工程并且实施施工作业，那么该工程无论建设成什么样子，发包人与承包人的行为和他们之间的关系都不能用民事法律规范来评价了，而是应当视情节轻重，以非法经营罪或危害公共安全罪等刑事法律规范来评价，两人的行为已经侵犯了刑事法益。最后，前述的需要审批、施工资质才能完成的工程，自然人与自然人无法成立建设工程施工合同的情况也有一个例外，那就是发包的自然人实际上是有发包资质的发包单位的代理人，在个案中有证据证明发包的自然人受到了真实的发包单位的委托来与承包人成立建设工程施工合同，这种情况下应当参照表见代理的制度，将自然人背后的发包单位作为合同的相对方来处理。

四、错误认定

“实际施工人”会产生诸多问题，产生不良的社会效果由于《新解释（一）》第四十二条、第四十三条的规定，“实际施工人”可以打破合同相对性向合同外的关联主体求偿，错误认定“实际施工人”往往会导致合同性质认定错误、承担责任的主体判定错误，引发合同外的其他承包人、发包人经济损失，伤及无辜。同时还会导致其他法律风险，造成不良的社会效果。

（一）错误认定“实际施工人”会产生以“实际施工人”制度来规避拒不支付劳动报酬罪的情况

这种情况通常是指真正的“实际施工人”（“包工头”）因经营不善或恶意不愿支付其雇佣工人的工资等原因，采取哄骗、威胁等手段与其手下的工人签订虚假的“合伙协议”，再将部分工程文件材料等证据交给这些所谓的“合伙人”，教唆这些工人以“实际施工人”的身份去维权，被教唆的工人往往因为法制意识淡薄而陷入虚假诉讼的陷阱。而这种情况一旦错将劳务工人认定为“实际施工人”，不仅会使案外主体无辜受损，也会让真正的犯罪分子规避制裁，逍遥法外。

（二）错误认定“实际施工人”将会对工程质量的保证带来不良影响

根据目前《新解释（一）》的精神以及司法实践来看，目前“实际施工人”能够成功主张工程款的前提是工程竣工验收或工程经证明质量合格，这也是目前司法制度对工程项目质量的保证。但在实践中往往会因各种原因导致工程长期不能验收，或是工程质量无法证明的情况。这时准确认定“实际施工人”的意义重大，因为根据《新解释（一）》第十三条、第十五条、第十六条的规定，“实际施工人”对工程质量所负的责任与“承包人”基本一致，而根据《新解释（一）》第十四条、《建筑法》第六十二条等规定，承包人对工程质量所负的责任是很重大的，需要在较长的时间内对建设工程地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，而前述已经讨论过“实际施工人”本身就存在资质缺陷，导致工程质量问题的概率就很大，如果再因前述的为了快速解决农民工工资或者因“实际施工人”规避拒不支付劳动报酬罪的制裁而推出虚假的实际施工人等原因，错将底层工作者认定为实际施工人的话，一旦工程出现质量问题导致这些错误的“实际施工人”承担高昂的质量责任，那么将会让这些底层的工作者面临极其不公平的局面，同时也会威胁涉案工程设施所承载的公共安全法益。

五、结语

通过对“实际施工人”制度的研究，笔者认为该制度是我国经济社会高速发展，基础设施建设领域快速变化所自然产生的。城镇化高速发展，大量农民工进城务工，而建筑劳务市场又供不应求，原有的制度跟不上现实发展的速度，导致司法机关通过司法解释手段在原有的制度基础上进行了变通。相信随着各项制度的完善和经营环境的改善，“实际施工人”制度将被更新、更适合国家发展的制度所取代。

作者：张钰恒 单位：南开大学