商业银行法修改建议稿修改及建议

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摘要：《商业银行法》面临再次修订。中国人民银行2020年10月发布《商业银行法》（建议修改稿），包含六方面主要修改内容。《商业银行法》（建议修改稿）第107条关于商业银行股东和实际控制人罚则的规定、第108条关于违反公司治理、资本与风险管理的规定、第109条关于索偿追回机制的规定还存在规制漏洞，需要进一步完善内容和表述。

关键词：《商业银行法》（建议修改稿）；立法建议；法律责任

近年来，国内金融行业快速发展，行业监管政策经历重大调整，金融科技更新迭代，金融业开放进程加快，外资银行逐步获得国民待遇。同时，银行业在金融体系中的角色发生转变，普惠金融成为发展方向，中小银行改革成为金融改革的重心。在一系列新情况新形势下，《商业银行法》亟待再次修改，以适应形势变化和现实需求，切实发挥法治保障和法治引领作用。

一、我国《商业银行法》的修订背景

《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）于1995年5月由全国人民代表大会常务委员会通过。近年来，我国银行业进入飞速发展时期，经营主体不断增加，金融业务产品不断创新，但商业银行法在银行业务范围、业务规则、银行治理和监管体系等方面存在立法滞后或空白。在此背景下，现行商业银行法中的大量条款已不适应实际需求，亟待全面修订。在此背景下，2003年12月，全国人大常务委员会先后于2003年12月和2015年8月通过关于修改《商业银行法》的决定。2018年9月，在前述修改的基础上，十三届全国人大常委会将《商业银行法》修改纳入立法规划。2020年10月16日，央行公布《商业银行法（修改建议稿）》（下称《修改建议稿》）[1]。

二、本次《建议修改稿》的主要修改内容

《修改建议稿》共十一章127条，对公司治理、资本与风险管理、客户权益保护、风险处置与市场退出四个章节进行了修改或增订。根据央行发布的《中华人民共和国商业银行法（修改建议稿）起草说明》，本次修改稿的主要修改内容包括“完善商业银行类别，扩大立法调整范围”“建立分类准入和差异化监管机制”“完善商业银行公司治理”“强化资本与风险管理”“完善业务经营规则，突出金融服务实体经济”“规范客户权益保护”“健全风险处置与市场退出机制”“加大违法处罚力度”八个方面①。具体来说：一是提高了银行业准入标准和监管要求。《修改建议稿》提高了设立银行的资格门槛，在提高注册资本金要求的同时，还增加关于股东资质、金融科技和风险管理，以及超过5%的股权转让审批等新的要求。《修改建议稿》扩大了银行经营业务的范围，使之包括托管、衍生品、贵金属、离岸金融等业务；维持了分业经营原则，禁止商业银行从事信托投资、证券经营业务，禁止商业银行向非金融行业进行投资，并重申了不得跨区经营的原则。同时，《修改建议稿》建立了对商业银行进行差异化监管的法律机制，根据资产负债规模、风险水平、系统重要性等因素，对公司治理要求、信息披露等事项作出不同的监管规定。二是提高了银行公司的治理要求。《修改建议稿》新增了关于股东、董事会、监事会等方面的14条银行公司治理规定。其中，对股东会或股东大会选举董事、监事决议规定采用“累积投票制”，即每名股东的选举权利是其有表决权的股份数和被选举人数的乘积，股东可以选择集中或分散使用自己的表决权②。当前，《公司法》并未强制规定公司采用“累计投票制”，而是允许实行累积投票制，《修改建议稿》中的这一新规更有利于中小股东的权益维护[2]。也就是说，《建议修改稿》对银行公司设置了比一般公司更为严格的投票制度。《修改建议稿》中的上述新规同时适用于各类银行业金融机构。三是加强资本和风险管理。《修改建议稿》新增资本与风险管理章节，增加对特定银行业机构关于“总损失吸收能力要求”“逆周期资本缓冲”等新的监管政策，强化了人民银行的管理和监管职能，提出了关于风险管理政策、策略方面的新要求；还新增风险处置与市场退出章节，明确了商业银行在重组、接管、结算、破产清偿等环节的具体要求。通过上述规定，在法律层面提升了制度的有效性与可执行性，加强了对个体风险引发系统性风险的防范机制[3]。四是强化了对客户权益的保护。《修改建议稿》细化了对银行营销宣传、信息披露等业务行为的规制要求，增加了银行适当性管理义务，并在《网络安全法》的背景上增加了对客户个人信息保护与数据安全的规定。五是加大了对违法违规行为的惩处力度。《修改建议稿》在原有基础上，加大了对侵犯客户权益、违反业务原则和规则等问题的直接责任及相关人员的处罚力度，并新增违规收费处罚、整改承诺等规定，同时明确按承诺完成整改的可以减轻或从轻处罚。六是调整了部分业务经营原则。《修改建议稿》删除了现行《商业银行法》中关于存贷款利率上下限的限制，允许商业银行按规定与客户自主协商确定存贷款利率，进一步推进了利率市场化改革。同时，《修改建议稿》删除了贷款人必须提供担保的规定，增加了商业银行投放贷款的灵活性，有利于银行更多地投放信用贷款，并增加了贷款用途、账户业务及衍生品交易等方面的规定。

三、对《建议修改稿》相关条款的修改建议

《建议修改稿》中针对银行股东、实际控制人、管理者等人员的责任条款，对近年来一些企业通过投资入股商业银行后交叉持股、循环注资、虚假注资而导致的资本乱象环生，甚至少数股东干预金融机构的经营，利用关联交易隐蔽输送利益、套取金融机构资金的乱象有很强的针对性。但也需要看到，《建议修改稿》中相关条款从立法技术来看也还存在一些改进空间。本文主要针对第十章“法律责任”中第107条、108条、109条规定的修改完善进行探讨。1.对《建议修改稿》第107条的修改建议《建议修改稿》增设了对商业银行股东、实际控制人以及风险事件直接责任人员的罚则③。评论认为，加重法律责任可以降低对商业银行拥有掌控力或影响力的个人利用国家信用和政府公共资金，非法谋取不正当利用，破坏竞争秩序的风险，并可强化银行内部监管，促进银行不断完善公司治理。这一条款规定，特别是其中对于“实际控制人”的规定确实有很强的现实针对意义，但该条款的适用对象还值得再斟酌。目前，107条规定的适用对象为“商业银行主要股东、控股股东或者实际控制人”，其中“实际控制人”系指商业银行的实际控制人，并涵盖了商业银行控股股东实际控制人的范畴，但并不能涵盖商业银行主要股东的实际控制人。根据《建议修改稿》第14条第三款，商业银行的主要股东是指出资额或持股份额占资本总额或股本总额5%以上、50%以下的股东，以及出资额或持股份额不到5%但对经营管理有重大影响的股东。可见，持股比例相对较小的商业银行主要股东的实际控制人，显然是难以纳入商业银行“实际控制人”范畴的，因而也难以纳入107条的规制范围。而实践中，由于商业银行普遍体量较大，私人或者私营机构作为控股股东或者实际控制人的比例并不高，《建议修改稿》所定义的主要股东构成了对于商业银行有影响力的股东的绝大多数。因此，107条第一款现有表述所留下的适用空白会在很大程度上折损该条款的实施效用。综上，建议将第107条第一款修改为：商业银行实际控制人，主要股东、控股股东及其实际控制人有下列情形之一的……（后同）。2.对《建议修改稿》第108条的修改建议《建议修改稿》第108条规定了商业银行及其股东和管理者违反公司治理、资本与风险管理规定的法律责任④。该条款存在两方面不足：一是适用对象混同导致逻辑混乱。该条款中，第一款（一）（二）（五）（六）项和第二款的适用对象均为商业银行，第一款（三）（四）项的适用对象则为商业银行“董事、监事、高级管理人员”，将两种不同性质的适用对象混为一谈，且在顺序上交错出现，一方面在表述上显得混乱，另一方面内容逻辑也值得斟酌。按照第一款的规定，出现了所列六项的情形，处罚对象均为商业银行，其中调整董事、监事、高级管理人员只是商业银行改正行为的一种方式。也就是说，如果银行董事、监事、高级管理人员个人发生了第一款（三）（四）二项规定的银行，且该行为可能是损害银行利益的行为，承担法律责任的却是作为受害者的银行，于理于法都解释不通。二是商业银行董事、监事、高级管理人员相关违法行为的责任过轻。第108条第一款第（三）项是概括性规定，其立法目的在于构建对银行高管违反义务行为的行政责任基础，涵盖面十分广泛。该款第（四）项则有明确的针对性，所规定情形属于严重的背离职守行为，甚至可能构成刑事犯罪。总体来看，这两项规定都可能适用于危害银行利益的较为严重的违法行为，在这种情况下108条“处五十万元以上五百万元以下罚款”和责令调整职务或限制权利的处罚很可能无法与行为性质及其损害后果相匹配。鉴于以上两点考虑，建议将现108条第一款第（三）（四）项单列为109条，并参照第107条的规定，修改为：第109条商业银行董事、监事、高级管理人员有下列情形之一的，由国务院银行业监督管理机构责令限期改正；逾期未改正或者情节严重的，对董事、监事、高级管理人员采取责令辞职、限制权利、限制收入等措施，有违法所得的，没收违法所得，违法所得五十万元以上的，可以并处违法所得一倍以上十倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，可以并处五十万元以上五百万元以下罚款：（一）董事、监事、高级管理人员不履行法定义务或者违反章程规定的；（二）董事、监事、高级管理人员为自己或者他人谋取属于本银行的商业机会，接受与本银行交易有关的不正当利益的；有前款行为，给商业银行、其他股东、债权人或者其他利益相关人造成损失的，依法承担赔偿责任；情节严重的，五年内不得进入商业银行任职3.对《修改建议稿》第109条的修改建议《建议修改稿》引入了对银行管理人员的索偿扣回机制⑤。该规定是为了防止银行管理人员，特别是高级管理人员利用职权，通过高风险投资或采取违规违法手段制造虚高业绩，从而在自身获取高额薪酬的同时为所在银行带来风险。该规定产生规制效果的基础是针对银行管理人员绩效薪酬制度的负面效应，即由于绩效薪酬制度下预期收益的激励，令银行管理人员不惜甘冒违规违法的风险来牟取非法收益。故而，索偿扣回机制实际是通过平抑绩效薪酬的负面效果，来降低银行管理人员实施风险行为的动因。然而，目前109条第二款关于索偿追回机制的规定在实现其立法目的上还存在几方面不足：一是适用范围问题。一方面，109条第二款和第一款在适用情形上存在逻辑混淆。尽管109条第二款关于索偿追回机制的适用条件表述为“对商业银行发生风险负有个人责任”的情形，但该款作为第109条的一部分，其适用情形和第一款应当是同一或者关联关系。也就是说，按照文字逻辑来看，第一款中的五种适用情形也应当是第二款索偿追回机制的适用情形，也就是妨碍风险处置与市场推出安排的情形，这显然不符合第二款所表达的文意和索偿追回机制的制度设计初衷。相反，从第二款自身表述即“对商业银行发生风险负有个人责任”来理解该款的适用范围似乎更为合理，但这样的理解就使第二款和第一款失去了承接关系。另一方面，如果将“对商业银行发生风险负有个人责任”理解为索偿追回机制的适用情形，“风险”和“个人责任”的表述又过于笼统和宽泛，缺乏清晰界定，反而难以执行。而如果按照后文即“……责令返还商业银行被采取纠正措施、被接管、重组或者破产清算前五年内发放的绩效薪酬和福利收入”将适用情形理解为商业银行被采取纠正措施、被接管、重组或者破产清算的情形，那么适用情形又过于狭窄，难以起到实际效果。二是处罚方式问题。109条第二款关于处罚内容表述为“……按照前款规定予以处罚，并责令返还商业银行被采取纠正措施、被接管、重组或者破产清算前五年内发放的绩效薪酬和福利收入。”也就是说，“前款规定”的处罚方式和索偿扣回一起构成了对风险问题责任人的处罚内容。然而，首先，第一款规定的处罚前提是逾期不改正，也就是说如果按照要求予以改正则不应受到处罚；其次，第一款所规定的罚款明确系针对商业银行而非个人。因此，第二款中“按照前款规定予以处罚”实际上并无可以适用的对应内容。三是责任区分问题。从109条第二款的表述方式来看，该条款并未对不同程度的风险问题责任以及同一问题中不同的责任人进行责任及相应处罚的区分，而是统一表述为“……责令返还……五年内发放的绩效薪酬和福利收入”。对此，在该机制实行中显然不可能不作区分，而是应当根据风险问题的严重程度及个人责任在该条款规定的“五年内绩效薪酬和福利收入”的范畴内酌情进行索偿扣回。在此情况下，该条款给予执行者的裁量范围又显得过于宽泛，容易导致执法尺度不一、畸轻畸重现象的发生。综上，考虑到《建议修改稿》第109条第二款关于索偿扣回机制相关规定的上述不足，建议将第109条（按上文建议顺延为第110条）第二款独立增设为第111条，将该条条文表述为：第110条商业银行的董事、监事、高级管理人员及其他人员，违反国家规定或商业银行内部管理规定，对商业银行或客户造成经济损失的，或者导致商业银行被采取纠正措施、被接管、重组或者破产清算的，根据以下情形，责令返还经济损失发生前或者商业银行被采取纠正措施、被接管、重组或者破产清算前五年内发放的绩效薪酬和福利收入：（一）对商业银行或客户造成★★万元以上★★万元以下经济损失，或者导致商业银行被采取纠正措施的，责令返还一年以上三年以内的绩效薪酬和福利收入，但返还数额不应超过商业银行或客户经济损失的总额；（二）对商业银行或客户造成★★万元以上★★万元以下经济损失，或者导致商业银行被接管的，责令返还三年以上五年以内的绩效薪酬和福利收入，但返还数额不应超过商业银行或客户经济损失的总额；（三）对商业银行或客户造成★★万元以上★★万元以下经济损失，或者导致商业银行重组或者破产清算的，责令返还五年的绩效薪酬和福利收入，但返还数额不应超过商业银行或客户经济损失的总额。本条规定的执行不影响被执行人员依照国家规定受到其他责任追究。综上，《商业银行法》再次修订将是银行业改革发展的契机和助力。为更好地实现立法目的和预期效应，本文建议对《建议修改稿》107条、108条、109条作如上修改完善。

作者：周勍卿 单位：华东政法大学