分居探望权行使社会发展的必然选择

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【案情】原告：黎某。被告：方某。黎某与方某于2013年登记结婚，双方感情良好，2014年生育一女小黎。后因黎某工作调动至外地，导致二人长期两地分居。2018年，双方产生离婚纠纷而继续分居生活，小黎一直由方某抚养照顾。其后，黎某因欲探望女儿但长期受方某阻碍，遂诉至重庆市江北区人民法院，请求法院判令黎某每周至少探视一次女儿，直到女儿满18周岁为止，并保障黎某的探视自由。另查明，方某已向法院提起离婚诉讼，目前该案件尚在审理中。【审判】重庆市江北区法院经审理认为，依照我国现行婚姻法及相关司法解释，探望权是夫妻婚姻关系解除后行使的权利，对于婚姻关系存续期间父母一方能否向另一方主张探视权的行使，法律尚无明确规定。但参照婚姻法第二十一条、第三十八条的规定，父母对子女有抚养教育的义务，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务；离婚后，不直接抚养子女的父或者母有探望子女的权利，另一方有协助的义务，行使探望权利的方式、时间由当事人协商，协商不成时，由人民法院判决。因此，夫妻分居后对子女的抚养也应从有利于子女健康成长的角度出发，由夫妻双方共同协商，协商不成的，由人民法院根据当事人及子女的实际情况来决定。抚养权作为一种亲权，是父母对子女的一项人身权利，当然包括分居期间不直接抚养孩子的一方探视子女的权利。就本案而言，黎某基于工作的原因从2016年起便与方某分开生活，自2018年起双方产生离婚纠纷并继续分居生活，在此期间小黎一直由方某抚养照顾。夫妻双方分居生活，势必会使得不抚养子女一方不能时刻陪伴在子女身边，且从江北区公安分局出具的案（事）接报回执可以看出，双方曾因为子女的探视问题发生纠纷。法院认为，黎某与方某现仍系夫妻关系，在分居期间两人均为小黎的法定监护人，故黎某对小黎有法定的监护抚养义务，也当然享有抚养、探望小黎的权利，这也是法定监护人行使抚养权的一个体现。因此，对黎某起诉要求行使探望小黎的权利，应予支持。结合小黎现在的学习生活状况及黎某的工作状况，酌定探视时间为每周一次，方某予以协助。一审宣判后，被告方某不服，提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原裁定。【评析】本案争议焦点在于夫妻关系存续期间，不直接抚养孩子的一方（如在分居期间）是否有探视子女的权利。在审判过程中，形成了两种不同观点。第一种观点认为，探望权产生于婚姻关系解除后，若夫妻双方尚处于婚姻关系存续期间，一方主张探望权没有明确的法律依据，对于子女的探望、交往等事项属于夫妻双方根据婚姻现状行使监护权的具体方式，因此产生的争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故应当裁定驳回起诉。第二种观点认为，抚养权作为一种亲权，是父母对子女的一项人身权利，当然包括分居期间不直接抚养子女的一方探望子女的权利。虽然双方婚姻关系尚未解除，但在分居期间两人均为子女的法定监护人，故不直接抚养子女一方对子女有法定的监护抚养义务，也当然享有抚养、探望子女的权利，这也是法定监护人行使抚养权的一个体现，故应当支持未直接抚养子女一方探望子女的权利。分析上述观点，反映出对于夫妻分居期间，不直接抚养子女一方是否享有探望权的两种截然不同的裁判思路，也是司法实践中对分居探望权问题的主流观点分歧。婚姻法和民法典均未明确规定分居探望权，但笔者认为第二种观点更为合理，也符合相关制度立法本意。

一、分居探望权符合探望权制

度的立法本意，是亲权制度应有之意亲权是指父母对未成年子女在人身和财产上具有管教和保护的权利和义务，是基于身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。①亲权既具有自然性又具有法定性，亲权制度的核心内容是父母对未成年子女的哺育、监护或教育，衍生出父母对子女的抚养权、监护权和教育权等。探望权发端于由血缘而形成的家庭关系，维护血缘家庭关系及亲子关系就成为探望权的重要法定职责，②父母对子女的探望当然需要在身体上和物理空间上能够有与子女联系、会面、交往、互动交流等方式，因此亲权是探望权的自然基础和法定基础。在家庭关系和谐之际，探望权与亲权中内涵的监护权等权能性质上相融合、行使上相同步，无需通过法律的方式加以明确和调整。一旦正常的婚姻关系出现分居、解体等非常态的变化，由于未成年子女只能同父母一方共同生活，亲权的各种权能发生分离导致亲权行使出现时间和方式上的调整，探望权也无法实现从潜在权利向外化的现实权利与义务转化时，才需要通过法律的形式加以明示和规范。部分学者和法官认为探望权产生于离婚后，实则是对探望权的误读。亲权是探望权的自然基础和法定基础，并不随婚姻关系的变化而变化。我国以立法形式确定了离婚后的探望权，是基于离婚事实的发生系父母之间婚姻关系的重大变故，由于父母婚姻破裂而导致父母子女关系被生硬割裂开来，父母一方必然不能直接抚养、教育和监护子女，因此立法必须对离婚后父母子女间的权利义务作出明确规定，以达到亲子关系被侵害后能弥合的最佳状态。而在父母分居期间婚姻关系尚未解除，父母子女关系虽已处于可变化不稳定的状态，但尚未完全割裂开来，父母平等且无差异地享有通过探望子女以实现抚养、监护、教育等权利义务，因此分居探望权由于亲权关系的连贯存在而具有其合法性和合理性。

二、认可分居探望权符合未成年人健康发展的需求

子女利益最大化原则又称儿童最大利益原则，是联合国《儿童权利宣言》的明确要求，该原则不仅要求立法机关在订立法律法规的过程中充分考虑儿童的权益，更要求父母在儿童成长的过程中重点关注未成年子女的身心健康。一直以来，在我国的家事实践中，儿童利益最大化常与维护社会秩序、稳定父母婚姻关系存在冲突。探望权制度设置的首要甚至唯一考量是未成年子女的利益，探望权也是依附于未成年子女最大利益而存在，其行使也应遵循保障未成年子女最大利益的原则，也就是儿童利益最大化原则。立法上忽略了别居（分居）状态下父母子女对对方探望的权利，造成了别居（分居）状态下探望权无法得到法律的保护，这显然违背了探望权所追求的立法宗旨。①探望权的功能是弥合因婚姻状态变化父母一方缺位而对未成年人健康发展带来的影响，其根本宗旨就是保护儿童利益最大化。在婚姻家庭关系异化时，无论是分居还是离婚，都必然发生一方不能直接抚养子女的情况，探望权则从潜在的隐性状态变为外化的显性状态，需要通过法律的形式予以明确和规范。

三、分居探望权顺应当前经济社会发展的必然选择

随着现代化进程的深入推进，传统婚育文化和家庭观念发生深刻变化，夫妻分居、非婚同居、未婚生育等状况已经不再鲜见，而社会经济发展和交通的便利也客观导致父母一方因工作、生活原因而迁徙调动成为常态。司法实践中存在大量因家庭矛盾、外出工作等原因引起的夫妻婚内分居现象，在此期间产生的一系列权利义务关系需要结合实际情况予以法律规制。伴随着分居状态等非正常婚姻家庭关系大量出现，非正常家庭中的未成年子女自然需要面对与父或母单方面交流而缺少另一种亲情的爱护，或是父爱与母爱比例极端失衡等父母一方角色失位的局面，这容易导致部分未成年人产生孤寂、抑郁的情绪而误入歧途。人民法院对于分居状态下探望权即时保护的缺失不仅会让受损方的合法权益遭受极大损害，同时也损害了法律权威和人民法院司法审判的秩序，更为严重的是，有可能会让未成年子女在父母离婚诉讼或者是父母解除同居关系的诉讼过程中受到二次伤害，因此明确分居探望权制度具有迫切的现实意义。从公序良俗的角度而言，支持婚内探望权亦是符合公序良俗的，有利于维护和谐、稳定的亲情法律关系。

四、分居探望权的确定符合民法典开放性的特征

由于社会生活的复杂性，不是所有的民事生活都能在民法典中找到相应规定。社会生活、社会价值处于不断变化的过程中，作为私法“宪法”的民法典又不能频繁修改，因此只有在保证民法典体系开放性的同时实现与时俱进。正如阿图尔·考夫曼所说，“法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而创立的，案件的多样性是无限的。一个自身封闭的、完结的、无懈可击的、清楚明了的法律（如果可能的话），也许会停滞不前”。②因此，开放性是民法典应有属性，也是民法典适应社会发展所需要解决的问题，民法典的开放性是人类理性的有限性与社会生活的复杂性、变动性决定的。探望权制度设置的根本目的是保护未成年人健康成长与发展的法定权利，只要是符合这一法益的制度都应当得到民法典的认可。分居探望权本质上是亲权的内在涵义，它并不是一种新创设的权利，而只是对探望权的正确解释，丰富和完善了现有立法关于探望权制度的规定，也是法律开放性地回应社会现实需求的表现。

作者：肖瑶 吴红梅