非物质文化遗产行政法保护研究

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摘要：非物质文化遗产作为民族文化与精神的承载媒介，对于国家历史和文化的传承具有重要作用。基于非遗本身的公共文化属性和无形性的特点，对其的法律保护也面临着重大挑战。而将行政法作为保护非物质文化遗产的主要手段所起到的作用是显而易见的，同时也具有重要意义。但现行的相关行政法法律规制对于非物质文化遗产不能起到很好的保护作用，笔者因此提出几条建议，希望可以为更好保护非物质文化遗产尽一份力。

关键词：行政法；非物质文化遗产；保护机制

目前我国非物质文化遗产法律体系存在些许不足，在现有的行政法体系中关于非物质文化遗产的保护也存在漏洞，这些都对非物质文化遗产的保护效果产生了负面影响。具体体现在相关行政法法律规制不完善、保护工作的实操性不强以及相对保守的理念。所以，只有进一步明确行政法保护非物质文化遗产的必要性和不可代替性并完善我国相关行政法的法律规制，才能更好保护我国的非物质文化遗产。

非物质文化遗产保护的定义及特点

根据联合国教科文组织《保护世界文化和自然遗产公约》，世界范围内需要被保护的遗产分为两种，一种是“自然遗产”，另一种是“文化遗产”。非物质文化遗产是“顺应可持续发展和各群体、团体和个人相互尊重需要的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所”。[1]所以，非物质文化遗产不只局限于文学、歌舞、美术、医药、体育和各种民俗技艺，其代表着人类对世界、社会生活以及自身的认识和改造，不仅承载着历史，如今也成为一种公共文化，涉及多方领域及各项重要政策。主流认识中，其具有非物质性、活态性、传承性、区域性、利益性、社会性等主要性质。非物质文化遗产涉及方面十分广泛，其涵盖的内容不仅包括思想文化内涵本身，还包括承载思想文化的客观事物以及人群。因此，非物质文化遗产的保护存在诸多困难，不仅包括遗产本身的保护问题，更包括遗产生态中人群如何保护自己的合法权益不被侵害等问题。非物质文化遗产的行政法保护必要性近几年非物质文化遗产保护的紧迫性已经得到了社会的全体共识，国内学者也都提出了不同的解决方案。[2]但其中最重要的保障还是法律强制手段，只有国家强制力作为后盾才能重点打击破坏非物质文化遗产的行为。但目前法律保护领域仍面临着许多难题，譬如非物质文化遗产不仅具有文化属性，本身也是自然人乃至群体的智力成果，那么其权利主体如何界定，相应的权益该如何享有，权利主体应当如何行使正当权利？这些都是急需解决的问题。就目前而言，知识产权对于非物质文化遗产的保护问题主要集中在难以确定权利主体、权利客体范围不足、保护期限有限等方面。不仅如此，非物质文化遗产不同于知识产权，其更多的是民族精神、文化的一种体现，还附带着巨大的公共利益和民族利益，带有重要的公共属性。从这一点来看，更强调私权的知识产权所保护的利益的性质与其是完全不同的。因此，相比较知识产权法来说，行政法更能起到保护作用。行政法没有知识产权法对于相关保护权利主客体范围的限制，而且因为非物质文化遗产关乎国家与民族的整体利益，其保护更多是需要由政府统筹主导各项工作。不同于其他法律部门，行政法的显著特点就是调整主体，主要是国家公权力即行政机关的行政行为，其特征与非物质文化遗产保护的需要相匹配。鉴于此，非物质文化遗产的行政法保护尤显必要。我国《宪法》第22条明确规定，国家是各项非物质文化遗产的保护主体。而且国务院也出台了有关意见，明确在非物质文化遗产保护工作中相关行政部门各自的作用和职能，同时将由政府进行统一组织协调，通过公权力开展保护工作，能有效调动起强大的社会资源包括公共资源和私人资源。但行政法的保护当前亦面临着不足，以下部分也将就此展开讨论。

我国非物质文化遗产行政法保护的不足

非物质文化遗产的行政确认规定与制度不完善对非物质文化遗产项目的行政确认仍显不足。对于非物质文化遗产的保护工作首先就是要确认哪些内容属于非遗项目，即通过行政确认的方式肯定各项非遗项目的地位，该步骤也是非遗保护的基础性前提。目前，我国主要采用逐级普查制度，自地方政府向中央各层级收录非遗内容。2011年出台的《中华人民共和国非物质文化遗产法》[3]也做出了相应规定，比如建立起相应代表性名录。但该法多为原则性规定，对非遗行政确认的规定过于笼统，难以准确地认定哪些非遗项目是符合标准的，也很难作为裁判标准去应用实施。与之类似的是各地方政府出台的保护条例，大多也都是政策性的指导意见，标准较为模糊，缺乏具体的可操作性，也因此导致保护力度不够。对非物质文化遗产项目代表性传承人的行政确认制度不完善。非遗代表性传承人是非遗项目的主要载体，只有对其进行认定才能更好保障非遗项目的传承。但现有的非遗代表性传承人的认定标准在实践应用中都存在不足。[4]一是传承人的认定条件过于概括、抽象，如“熟练掌握”“一定区域”等词汇很难进行量化与评估。二是不能明确非物质文化遗产项目代表性传承人的数量。在我国非物质文化遗产项目中，有很多的群体性项目，比如杂技、戏曲、舞蹈等，这些项目的完成通常需要多人合作。传承人的数量太多或者太少都会在一定程度上影响该项目的传承效果和质量。三是《中华人民共和国非物质文化遗产法》采用申报制度来确认非遗项目代表性传承人，而申报制度是以项目申请人为基点贯穿在整个申报程序中的，所以申请人的数量和质量对于最终被认定的结果有着决定作用[5]。此外，一些高水平、技术娴熟的非遗传承人可能会由于各种因素的影响，导致行政机关最终对其做出不予确认的决定，这也会对非物质文化遗产项目的传承与发展产生影响。非物质文化遗产的行政许可制度不健全一般来说，非物质文化遗产传承人在进行传承和文化传播之前不需要申请特别的行政许可。但为了营造良好的传承环境，提高传承的水平和质量，保证非物质文化遗产的有序传承，健全我国非物质文化遗产的行政许可制度是非常必要的。我国非物质文化遗产资源丰富多样，其中有许多都具有较高的经济、文化价值以及特殊的传承方式，比如中医药相关的古药材和古药方，家族世代传承的传统武术、民间技艺等，在实际保护工作中，必须要尊重其特殊的传承方式。所以，为了更好保护此类非物质文化遗产，需要建立相对宽泛的行政许可制度。此外，当我国公民、法人或其他组织在境外传承和传播非物质文化遗产时，非常容易被别有用心的外国公司和组织蒙骗，将我国的非物质文化遗产资源打包并投放市场，从而赚取巨额利润。笔者认为，有必要针对这种行为制定专门的行政许可制度，从源头上遏制这种现象，净化非物质文化遗产的传播渠道。对于原生境人的保护存在不足原生境人是指在非物质文化遗产区域内自然传承其特定非物质文化遗产的民众，该区域内的每一个人都属于原生境人的一分子。原生境人作为非物质文化遗产的重要组成部分，对于非物质文化遗产的保护和发展发挥着重要作用。因此，承认原生境人的法律地位，并以法律条文的形式确认其权利和义务，能够为非物质文化遗产更好保存和发展奠定坚实基础。但是，我国现行的非物质文化遗产行政法律体系中，原生境人的法律地位并未得到承认。《中华人民共和国非物质文化遗产法》对非遗项目代表性传承人的认定与原生境人的保护存在区别。原生境人与非遗项目代表性传承人有着不同的概念和范围，非物质文化遗产项目代表性传承人可能是属于原生境人，但二者也可能存在交叉。当前，其只确立了非物质文化遗产项目代表传承人的法律地位，在进行保护和合理开发非物质文化遗产资源的过程中，只有极少数的代表性传承人才能真正受益，绝大多数原生境人的经济和文化权利不能得到法律的有效保护，这不仅严重影响了他们保护非遗的积极性，同时也不利于非遗的传承与发展。对非物质文化遗产行政法保护的建议完善非物质文化遗产的行政确认制度非物质文化遗产的行政确认制度，指按照法定形式对非物质文化遗产分门别类地进行相关资料的整理和归集，从而形成非遗项目名录和档案的行为。[6]非遗项目的行政确认对于非物质文化遗产的保护效果是非常直接和显著的。通过行政确认使非遗项目登记在册，不仅本身就是对非物质文化遗产的保护，而且能够宣传非遗保护的重要性，激发公众对保护非遗的广泛共识，同时也为人们研究非遗项目提供了便利。目前，完善非物质文化遗产项目的行政确认制度面临的主要问题是缺乏明确的、系统的法律规定。现有的规定都比较笼统，操作性不强。因此，我们可以在《中华人民共和国非物质文化遗产法》已经确定的基本原则和保护框架的基础上，通过推动一系列配套制度的落地，提高非遗项目行政确认的质量和效率，同时完善行政确认制度的相关立法，使其符合社会对非物质文化遗产保护的需要。[7]

完善非遗代表性传承人的行政确认制度

现阶段，推动非物质文化遗产项目传承与传播的主力军是非遗项目的代表性传承人。但是，传承人申报制度的不合理、没有认定传承人数量的相关规定以及认定标准设定不明确等都是在非物质文化遗产项目代表性传承人的行政确认工作中存在的突出问题，这严重制约了我国非遗行政法保护的整体效果。申报制度的缺陷已经在非物质文化遗产项目代表性传承人的行政确认中充分暴露。笔者认为，应该采用普查制度来代替申报制度，变被动为主动，才能解决这一突出问题。一是行政机关应主动调查、走访，寻找符合行政法确认传承人条件的相关人员，根据其自身意愿，统计并整理好愿意参与认定传承人的相关信息和名单。二是根据统计好的人员信息的名单建立非物质文化遗产项目代表性传承人候选人资料库。三是由行政机关及第三方机构来确认最终的非遗项目代表性传承人。普查制度既可以全面、准确地为非遗代表性传承人的行政确认工作提供支持，同时也有效规避了申报制度的弊端，确保非物质文化遗产代表性传承人行政确认这一目的的实现。非物质文化遗产项目代表性传承人的认定存在数量难以把握的问题。[8]对此可以看一看其他国家的经验。例如,日本从被认定者的数量以及非遗的掌握形式出发，将认定方式规范为个人认定、团体认定、综合认定这三种。我国也可以根据非物质文化遗产项目的不同之处制定认定传承人数量规范的标准，以确定不同非遗项目传承人的认定数量。非物质文化遗产项目的规模越大，该项传承人的认定数量就越多，反之亦然。非物质文化遗产项目代表性传承人的认定条件和标准不明确，以至于行政机关在进行认定时很难把工作做到尽善尽美。因此，笔者建议政府牵头成立一个由非物质文化遗产领域的专家、学者为主要成员的第三方评估机构，政府将认定非物质文化遗产项目代表性传承人的权力移交给该第三方机构，同时设立相应的监督机制以保证认定制度的公平公正。

健全非物质文化遗产行政许可制度

在互联网和公共交通高度发达的情况下，非遗资源很容易被谋求利益的个人或组织非法获取。因此，行政机关应当对一些特定的非物质文化遗产项目设立行政许可。一是涉及中医古药方、家族世代传承的传统武术等具有特殊的文化意义和巨大的经济、传承价值的非物质文化遗产。二是针对我国公民、法人或者其他组织在境外传承及传播非物质文化遗产的行为设立行政许可。针对这两项设立专门的行政许可，可以显著净化并完善非物质文化遗产的传播渠道和传播方式。凡是拥有非物质文化遗产项目的公民、法人和其他组织，只要符合相应条件，均可通过行政许可制度进行传承活动和文化交流。确立原生境人的法律地位我国现行的非物质文化遗产行政法律体系中，原生境人的法律地位并未得到承认。其法律地位的缺失，不仅与其自身的利益息息相关，而且会对我国非遗的保护效果产生实质性影响。通过确立原生境人法律主体地位，鼓励和正确引导其行为，保障其权利，明确其义务，将有利于非物质文化遗产更好地传承与发展。结语非物质文化遗产是一个国家和民族的精神之源。只有完善并健全非物质文化遗产的保护机制，让公权力更好地发挥领导作用，才能让我国众多历史悠久的非物质文化遗产保留下来，为实现中华民族伟大复兴的中国梦奠定坚实的文化底蕴。

参考文献：

[1]保护非物质文化遗产公约[EB/OL].

[2]程智.我国非物质文化遗产行政法保护问题研究[D].河北师范大学,2020.

[3][4]中华人民共和国非物质文化遗产法[EB/OL].

[5]徐瑾,赖运生.非物质文化遗产传承人行政法保护机制探究[J].法制与社会,2017(28).

[6]张龙,粟卫梅.论当前我国非物质文化遗产行政法的立法现状及完善[J].东莞理工学院学报,2017,24(04).

[7]夏琦绿.我国非物质文化遗产的行政法保护问题研究——以《非物质文化遗产法》为核心展开[D].华东师范大学,2017.

[8]文晓静.非物质文化遗产传承人行政法保护的反思与发展[J].广西社会科学,2015(05).

作者：崔湑昇 单位：澳门城市大学