投标文件准备风险识别与防范

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智利营商环境好，主权信用评级高，PPP项目已实施长达28年左右，在拉美地区处于领先地位。智利PPP项目多采取国际公开招标形式，政府计划在近期投入340亿美元，用于新建公路、港口、机场、医院、诊所、学校、文化和体育中心等项目，且智利政府对中资企业参与当地基础设施项目投资持欢迎态度，这为中资企业进军智利特许经营市场带来了很好的机遇。准备合格的投标文件，实现顺利交标，是中资企业参与投标应当完成的首要任务，而做好投标文件准备的风险识别和防范至关重要。智利营商环境与PPP项目发展情况智利地处美洲大陆的最南端，为全球最南端的国家，全国人口约为1900万，2020年人均GDP13231美元。智利国别市场营商环境好，世界银行发布的《2020年营商环境报告》显示，智利营商环境总体评分72.6分，在全球190个经济体中排名第59位。另外，国际货币基金组织发布的智利经济报告显示，得益于坚实的经济基础、稳定的政局和合适的宏观政策，智利已成为本地区最具活力经济体之一。尽管全球包括智利的经济发展受到新冠疫情的影响，但智利主权信用评级仍属于投资级别，标准普尔对智利的信用评级为A+；穆迪对智利的信用评级为A1；惠誉对智利的信用评级为A-。智利良好的营商环境为智利的PPP项目发展提供了有力保障。智利自1993年就开始利用PPP方式开发基础设施项目，许可企业投建营一体化开发项目，并以用户收费或者政府付费的方式收取回报，积累了丰富PPP项目开发和运营经验，涵盖公路、机场、医院、监狱等领域。迄今为止，特许合同超过90件，合同金额260亿美元左右。智利PPP项目的高度发展离不开完善的特许经营法律和行政管理体系，智利制定和不断完善《公共工程部组织法》《公共工程特许法》《公共工程特许条例》等法律法规，这些法律法规组成了智利的特许经营法律框架，有效地平衡了参与各方的利益。此外，为了加强对PPP项目的管理，智利2017年成立了隶属公共工程部的公共工程特许司，专门负责公共工程特许项目的管理。PPP公路项目投标主体资质要求智利PPP项目为了加强竞争性，普遍采用国际公开招标方式进行，中标人多为外国大型建筑商。目前，智利PPP公路项目被来自西班牙、意大利等国的公司主导，如西班牙公司SACYR、IRIDIUM、ACCIONA等，意大利公司ATLANTIA等。近年来，中资公司开始中标个别PPP项目，在PPP项目竞标上，具备一定的竞争力，拉开了中资公司进军智利PPP项目的序幕。很多拉美国家PPP公路项目都对投标主体存在业绩要求，招标文件要求投标主体提供业绩证明材料，如巴西和哥伦比亚的PPP公路项目就有这样的业绩要求。但是，智利PPP公路项目对投标人没有业绩资质要求，仅对参加主体的财务能力有要求。具体说来，根据项目的招标文件规定，要求参与人投标之日最近年度的净资产不低于工程预算的25%左右。一般来说，业绩要求是要求投标人提供匹配的特许经营项目的业绩，特许经营项目的业主多是政府部门，如我国的省级交通委，投标人获得这些业绩证明不是一件容易的事。显然，智利PPP公路项目不要求投标人提供业绩材料，较大地减轻了投标文件准备的工作量。投标文件准备风险识别与防范公路PPP项目开标程序分为两个阶段，第一阶段为技术标评标，第二阶段为经济标评标。投标人只有通过技术标的审查，方可进入经济标评标阶段，参与最终角逐。因此，确保技术标文件的合格是对投标人的硬性要求。中资企业参与智利PPP项目投标近几年才开始，由于中国法律体系和智利法律体系的差异，如何准备合格的投标文件，实现顺利交标，即做好投标文件准备的风险识别和防范至关重要。

一、深层理解法律体系差异，形成完整文件清单

行军打仗，必须要有地图。相对于投标文件准备而言，完整的文件清单就是行军打仗的地图。为了形成完整的文件清单，需要完成两步工作。第一步是梳理标书文件要求，形成标书要求的初步文件清单，招标文件技术标总共规定了9大项文件要求，分别是：1号文件投标主体法律信息；2号文件责任宣誓申明；3号文件公共工程部代表任命书；4号文件是投标保函；5号文件特许公司设立承诺书；6号文件投标主体财务信息；7号文件现有工程申请临时调试申请书；8号文件参考资料接受申明书；9号文件工程设计书。招标文件对技术标的文件要求比较复杂，对经济标文件要求简单。第二步是中资企业工作组要认真研读标书文件原文，深刻理解原文的实质要求，充分认识到中国法律体系与智利法律体系的差异，做出有效判断，结合中资企业自身情况，定稿最终文件清单，并根据此清单，形成最终的交标文件目录。

二、搭建灵活授权结构，防范签署资格风险

招标文件对投标文件的签署人的资格有特定要求，签署人必须具备充分的权力以签署相关文件。每份文件的签署都必须落实具体的签署要求，特别是要搭建灵活的授权结构。我国是大陆法系国家，公司有关立法明确了法定代表人制度。显然，作为公司的法定代表人，有权签署相关投标文件，这种方式是最直接最安全的方式，但是海外投标项目采用这种方式反而是弊大于利，因为这种方式决定了相关的文件只能在国内生成，必须履行中国公证、双认证和项目所在国的外交认证手续。这一套手续办理下来，较快也需要一个月的时间。一旦准备好的文件临时需要修改，将给顺利交标带来很大的时间压力。所以指定前方人员作为授权代表这种方式就能简化文件签署的两国手续要求，节省时间。可行的做法是由中资企业法定代表人签署授权委托书，委托前方授权代表签署相关投标文件并办理投标有关事宜。为此，必须确保授权委托书符合当地招标文件要求，不要出现授权事项不清晰、授权范围不充分的情况。

三、聘请具有保函开具经验的银行，防范保函不合格风险

智利公路PPP项目招标文件一般要求投标人开具相当于官方工程预算3%左右的投标保函，并明确了开具保函的具体要求。比如，保函开具银行的登记地域、保函金额、保函类型、开具份数、开具形式等等，但是由于招标文件没有出具保函模板，这给保函开具带来了一定的文本风险，所以对于相对不熟悉智利市场的中资企业，选择保函开具机构至关重要。选聘时一定要确认其是否曾经为智利公共工程部开具过PPP项目保函，如果选择了一家不具有相关保函开具经验的银行，则为项目组增加了更多的工作量去落实保函开具风险。此外，智利PPP公路特许项目最近经常出现延期截标情况，所以要时刻关注延期公告，选择恰当时点正式开具保函，确保满足要求。

四、聘请有经验的当地会计师，防范财务报告转换错误风险

智利PPP项目针对不同项目，设置不同的资质要求，有的是设置业绩要求，有的是设置财务能力要求，针对公路PPP项目，财务资质要求是招标文件唯一的资质要求，即投标人在投标日最近年度经审计的净资产不得低于官方工程预算的25%左右。净资产的计算不得包括认缴出资但未实缴的部分，如果投标人既有公司非合并的财务报告又有合并的财务报告，其净资产的认定应参考合并财务报告的数值。投标人如果自身净资产不能达到要求，可以以向上穿透的方式以其上级公司的净资产来满足招标文件的要求，但是需以上级公司持有投标人的股份比例进行计算。如果是以投标联营体的方式参与投标，任何联营体成员的净资产不得为负数。一般来说，中资企业都能满足此项财务能力资质要求，但是中资企业的财务报告为中文且为人民币计价，需要聘请当地会计师事务所进行当地币财报转换。这项工作要比想象的复杂，由于语言、体系等不同，工作组内必须加强对当地会计师转换工作的管理和复核，以免出现计算、转换等错误。

五、重视特许公司设立承诺书，确保承诺书合法合规

中资企业海外投资抱团出海为常态，常以投标联营体方式参加项目投标，拉美地区各国特许项目招标一般都要求提供联营体协议，比如，哥伦比亚、哥斯达黎加、巴西等国，如果以联营体形式参加投标，要求提供联营体协议作为投标文件之一，但智利PPP公路项目招标并没有要求提交联营体协议，是以特许公司设立承诺书的形式代替联营体协议。显然，特许公司承诺书的要求远远超过了联营体协议的内容，相当于中标后特许公司公司章程的性质，其文本准备一方面要满足招标文件对承诺书的要求，如要求列明股东的主体信息；明确特许公司的命名和经营目的；规定特许公司的最低注册资本要求，一般是不低于官方工程预算的20%；成立临时董事会等。另一方面又要满足智利公司法、特许经营法对特许公司的有关要求，如特许公司要按照智利公众股份公司进行管理；董事会成员不得低于三人；中标方持有特许公司股份比例不得低于公司股本的51%；任命外部审计师等。所以，中资企业项目组要重视此文件的制作，依靠当地顾问和加强内部审查，确保承诺书合法合规。

六、做好澄清准备，确保顺利通过技术标评审

交标当天，评标小组会对交标的技术文件进行逐一检查，检查投标文件是否完整、缺项，主要是查看形式是否有问题。如果形式上没有问题，评标小组将会接受标书，会后详细对投标文件进行实质审查，一旦技术标评标小组发现投标文件存在不清楚、需要澄清的地方，会要求相关投标人进行澄清。因此，交标后招标方对投标人发出的澄清问询是投标人需要重点准备的一个环节。实务中，由于投标人收到澄清要求的时间离经济标开标时间非常近，而且给的澄清时间非常短，对投标人提出了很高的要求。为了在很短的时间内完成澄清，并且符合招标人的要求，中资企业必须提前做好澄清预案。一是与外部顾问做好沟通，备好人员随时准备投入工作状态；二是内部工作组关键人员必须随时待命，第一时间分析澄清要求，弄清楚问题所在，正确地作出澄清，完成相关手续，按时递交澄清文件，以便通过技术文件的审查，进入最终的经济标评标阶段。

作者：徐柏圣 单位：中铁建国际投资有限公司